de lening veel minder nodig.
Geschillen over leningsvoorwaarden zullen in gelieerde verhoudingen niet snel voorkomen. In veel gevallen ontbreekt daarom de noodzaak om die voorwaarden uitputtend overeen te komen, zoals dit tussen onafhankelijke partijen wel gebeurt. Om dezelfde reden worden leningen tussen verbonden partijen vaak niet schriftelijk vastgelegd.
Bij de beoordeling van transacties tussen gelieerde partijen vormt de gelieerdheid een gegeven dat niet volledig kan worden weggedacht. Het volledig nabootsen van het gedrag van onafhankelijke partijen is praktisch vrijwel niet te verwezenlijken. Er is ook geen wettelijk voorschrift dat gelieerde partijen ertoe dwingt te handelen alsof zij onafhankelijk zijn en in hun onderlinge verhouding gedetailleerde schriftelijke leningsovereenkomsten te sluiten zoals die tussen derde zouden zijn overeengekomen. Ook artikel 8b, derde lid schrijft dit naar mijn mening niet dwingend voor. Er is daarom reden om bij de toepassing van de door de Hoge Raad gestelde regel er rekening mee te houden dat de feitelijke situatie in gelieerde verhoudingen anders in dan in onafhankelijke
verhoudingen. Bij de beoordeling van de zakelijkheid dient de nadruk te liggen op de kans dat het geleende bedrag zal worden terugbetaald en de rente zal worden ontvangen"
Ik vind de argumenten van Verseput overtuigend. De beoordeling van de zakelijkheid van een geldlening zal dus primair moeten gaan over de kans dat het geleende bedrag en de rente zullen worden ontvangen dan wel terugbetaald. Het zullen dus vooral huidige en te verwachten
bedrijfseconomische omstandigheden van de geldontvangende partij zijn die in aanmerking moeten worden genomen bij de boordeling van de vraag of een lening al dan niet zakelijk is.
Belangrijke aspecten zijn mijns inziens:
- de solvabiliteit van de geldlener;
- (in samenhang met de solvabiliteit) de te verschaffen zekerheden indien deze wezenlijk iets toevoegen gelet op de gelieerdheid;
- de bestaande zekerheden die voortvloeien uit de gelieerdheid; - de liquiditeit van de geldlener;
- de (toekomstige) cashflow;
Wanneer bovenstaande beoordeling ertoe zouden leiden dat een onafhankelijke derde (bank) de geldlening niet zou hebben verstrekt, anders dan tegen een winstdelende geldlening, dan is er sprake van een onzakelijke geldlening.
3.2.1 De bijzondere omstandigheden
De Hoge Raad laat in BNB 2012/37 nadrukkelijk de mogelijkheid open dat een lening in beginsel onzakelijk is, maar desalniettemin toch niet als onzakelijk moet worden aangemerkt omdat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn. In de terminologie van de Hoge Raad: Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen.
39
In de aantekening op HR 3 mei 2013 nr. 11/03249, BNB 2013/170 (met conclusie van Wattel en noot van Albert) concludeert Advocaat Generaal Wattel dat er twee uitzonderingen zijn op de hoofdregel te weten:
De ‘bijzondere omstandigheden’ bedoeld in HR BNB 2008/191 en HR BNB 2012/37 zien mijns inziens op (slechts) twee situaties: (i) naast de niet-aandeelhoudersrelatie als crediteur staat de
geldverstrekker in nog een andere niet-aandeelhoudersrelatie tot de debiteur, en in die laatste relatie heeft de crediteur er – mitsdien zakelijk – belang bij zich als crediteur anders te gedragen dan hij zou doen als hij uitsluitend in crediteurshoedanigheid tot de debiteur zou staan; (ii) de crediteur heeft in zijn hoedanigheid van crediteur evenmin als andere crediteuren een keuze; in het laatste geval moet de eis gesteld worden dat hij niet in die positie is gekomen door voorafgaand onzakelijk handelen (onzakelijkheid in causa).
De eerste situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen als de geldverstrekker behalve aandeelhouder ook leverancier is en het onzakelijke handelen voortkomt uit het zijn van leverancier. Bij de tweede situatie kan wellicht worden gedacht aan een situatie dat voortzetting van een vennootschap, voor het totaal van de crediteuren voordeliger is, dan een faillissement, maar dat daarvoor nog wel een (onzakelijke) geldlening verstrekt moet worden.
In de arresten HR 3 mei 2013 nr. 11/03249, BNB 2013/170 (met conclusie van Wattel en noot van Albert), HR 3 mei 2013 nr. 12/04193, BNB 2013/171 en HR. 28 februari 2014, nr. 12/03526 BNB 2014/98 is geen sprake van een bijzondere situatie zoals hierboven bedoeld maar neemt de Hoge Raad toch geen onzakelijke lening aan.
In BNB 2013/170 is de belanghebbende een BV die in november 2002 een terrein heeft gekocht voor € 731.212. De grond wordt in februari 2003 verkocht aan een dochtermaatschappij voor € 1.600.000. De BV heeft in de dochtermaatschappij een deelneming van 40%, die kort na de aankoop van de grond in november 2002 is verworven. De resterende 60% van de dochtermaatschappij zijn in handen van een derde. De bedoeling is om een chaletpark te ontwikkeling op de grond. Van de koopprijs van de grond door de dochtermaatschappij is € 450.000 schuldig gebleven. De rente over deze geldlening bedraagt 6%. De lening zal uiterlijk na 5 jaar worden afgelost, er zijn geen zekerheden bedongen. De lening is achtergesteld bij een lening van de bank, die ook het recht van hypotheek op het park heeft. Aanvankelijk is een vergunning verleent maar na bezwaar door omwonenden is deze ingetrokken omdat de chalets niet voldoen aan de eisen van de vergunning. Het project wordt stilgelegd en er komen schadeclaims van kopers van de chalets. Er ontstaan verliezen en de BV waardeert de vordering op de dochtermaatschappij af tot nihil in 2004 en 2005. Het Gerechtshof Arnhem acht hier een bijzondere omstandigheid aanwezig. De Hoge Raad echter handhaaft de uitspraak van het Hof op een geheel andere grond:
"Aldus verstaan laten deze oordelen en de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende het debiteurenrisico van de lening niet heeft aanvaard in haar hoedanigheid van aandeelhouder, maar dat het aandeelhouderschap een hoedanigheid is die voortvloeit uit de verstrekking van de lening. De omstandigheid dat de toekenning aan belanghebbende van de aandelen in C eventueel reeds plaatsvond voorafgaande aan het verstrekken van de lening aan C doet – gelet op het daarbij geconstateerde verband – aan een en ander niet af."
In BNB 2013/171 hanteert de Hoge Raad een vergelijkbare redenering, die in BNB 2014/98 wordt genuanceerd: Een onzakelijke lening in de zin van het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323,
ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, doet zich in beginsel niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die
verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die