Artikel 2:362 BW bepaalt: De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer
als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, ontrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. De normen, die in het
maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd zijn te vinden in het een aantal wetsbepalingen van Titel 9, boek 2 BW, de jurisprudentie van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam en de Hoge Raad, de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving en vooral de verschillende door de bedrijfseconomische wetenschap ontwikkelde theorieën.
Het doel van de jaarrekening is dus het verschaffen van inzicht in vermogen en resultaat. Het doel van de fiscale jaarrekening is veel eenduidiger: winstbepaling. Het basisartikel voor de fiscale winst zijn het totaalwinst artikel 3.8 Wet IB 2001 en het bepalende artikel voor de bepaling van de jaarwinst art. 3.25 Wet IB, waarin ook de norm voor het bepalen van de fiscale jaarwinst wordt gegeven te weten: goedkoopmansgebruik. Ook voor de invulling van het begrip goedkoopmansgebruik is de
bedrijfseconomie van prominent belang blijkende uit HR 8 mei 1957, nr. 12931 BNB 1957/208: dat
weliswaar als regel kan worden aangenomen, dat een stelsel van jaarlijkse winstberekening voor de belastingheffing als strokende met goed koopmansgebruik behoort te worden aanvaard, indien dat stelsel is gegrond op hetgeen de bedrijfseconomie omtrent de juiste wijze van winstbepaling leert, doch deze regel uitzondering moet lijden niet alleen ingeval het volgen van het bedrijfseconomische inzicht tot strijd met enig voorschrift der belastingwetgeving zou voeren, maar evenzeer indien daardoor aan den algemenen opzet of een beginsel van de belastingwet om welker toepassing het gaat te kort zou worden gedaan;
Bedrijfseconomie vormt derhalve de basis voor zowel de vennootschappelijke- als de fiscale jaarrekening
Bovenstaande leidt bij Kampschöer68 tot onderstaand overzichtelijk schema:
De onderliggende balk weerspiegelen de feiten, de bovenliggende rechthoek de bedrijfseconomische theorieën, de linker ovaal: het jaarrekeningenrecht en de rechterovaal: het fiscale recht.
Voor de enkelvoudige jaarrekening geldt als kwalificatie voor eigen of vreemd vermogen in beginsel de juridische vorm (RJ 240.209). In de geconsolideerde jaarrekening echter is voor de kwalificatie van als eigen- of vreemd vermogen niet de juridische vorm maar de economische realiteit bepalend (RJ 240.302). In IFRS is in beide jaarrekeningen de economische realiteit bepalend69.
68
Kampschöer G.W.J.M., Herleiding van de vennootschappelijke jaarrekening tot de fiscale aangifte, Amsterdam 2010 p. 15 e.v.
69
53
Het verschil tussen de fiscale en de vennootschappelijke benaderingswijze kan worden geïllustreerd door de behandeling van cumulatief preferente aandelen. Die worden fiscaal beschouwd als eigen vermogen, maar voor de vennootschappelijke jaarrekening als vreemd vermogen. Fiscaal wordt vastgehouden aan de juridische vormgeving terwijl vennootschapsrechtelijk de economische realiteit prevaleert.
Bij de converteerbare obligatie dient er volgens IAS 32.28/29 een splitsing plaats te vinden tussen vreemd vermogen en eigen vermogen. Een voorbeeld70 ter illustratie:
Een onderneming geeft een 5% converteerbare obligatielening uit, verdeeld in 200.000 stukken van € 100. De marktrente voor vergelijkbare obligaties zonder conversierecht bedraagt 7%. De beginwaarde van de converteerbare obligatie is op grond van de voorschriften van IASB als volgt:
- Vreemd vermogen:
De contante waarde aan interest (jaarlijks € 1.000.000) en aflossing (einde jaar 10 € 20.000.000) waarbij de disconteringsvoet gelijk is aan de marktrente van gewone obligaties (7%). Dit geeft een bedrag van € 17.190.580 dat onder de schulden wordt opgenomen.
- Eigen vermogen:
Als agio wordt opgenomen € 20.000.000 -/- € 17.190.580 = 2.809.420.
RJ 290.813 beveelt de bovenstaande verwerkingswijze aan, maar staat ook toe dat de hoofdsom in zijn geheel onder het vreemd vermogen wordt opgenomen.
Tot heden is de onzakelijke lening zoals die in de fiscale rechtspraak tot ontwikkeling is gekomen een onbekend fenomeen in de vennootschappelijke jaarrekening. Hoewel de mogelijkheden om een geldlening anders te duiden dan de civiel juridische vormgeving in het jaarrekeningenrecht in beginsel groter zijn dan in het fiscale recht, aangezien voor de geconsolideerde jaarrekening zowel op grond van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving als op grond van IASB de economische
realiteit altijd voorop staan en niet de civiel juridische vormgeving.
De belangrijkste reden dat het leerstuk van de onzakelijke lening nauwelijks aandacht krijgt in financial accounting is vermoedelijk het feit dat het belang van interne financiering door de consolidatieregels amper speelt. Onderlinge transacties, dus ook financieringstransacties worden als gevolg van consolidatie uit de consolideerde jaarrekening geëlimineerd.71
In Nederlandse verhoudingen is consolidatie verplicht72 als er tussen ondernemingen sprake is van: - Organisatorische verbondenheid
- Centrale leiding - Economische eenheid
Of er sprake is van een groepsrelatie hangt ervan af of een bepaalde maatschappij in wezen de andere maatschappij beheerst: feitelijk beleidsbepalend is in de andere maatschappij73. Hierbij wordt niet louter gekeken naar de aandeelhoudersverhoudingen maar worden alle feitelijke
omstandigheden en contractuele bepalingen in aanmerking genomen.74
Volgens IFRS is de geconsolideerde jaarrekening zelf "de jaarrekening" waarin de rapporterende entiteit, de parent, haar eigen financiële gegevens met die van haar "subsidiaries" samenvoegt op
70
Epe P. e.a., Jaarverslaggeving, Noordhoff uitgevers Groningen 2014 p. 213 71
Böhmer S. e.a, Handboek Jaarrekening 2014, Kluwer Deventer 2014 p. 676 72
RJ 217.201
73
RJ 217.202
54
basis van de methode van volledige consolidatie.75 Of er sprake is van een subsidiary wordt onder IFRS bepaald aan de hand van de volgende gegevens76:
- Control (feitelijke macht) over de deelneming
- Gerechtigd tot variabele opbrengsten uit de deelneming
- De macht over de deelneming is te gebruiken om de opbrengsten van de investeerder te beïnvloeden.
Het belangrijkste element is dus de feitelijke macht, die niet uitsluitend op basis van
aandelenverhoudingen tot uitdrukking hoeft te komen. Een 40%-belang in een vennootschap kan de feitelijke macht opleveren als de overige 60% bij meerdere aandeelhouders zit en de 40%
aandeelhouder daarmee feitelijk dominant is in de aandeelhoudersvergadering.77
In financial accounting is er dus tamelijk snel sprake van een verplichting tot consolidatie, waarvoor - onder omstandigheden- niet eens een meerderheidsbelang in aandelen is vereist. Bij consolidatie worden de onderlinge transacties en schuldverhoudingen van de bij de consolidatie betrokken
vennootschappen geëlimineerd, waardoor het vraagstuk van de onzakelijke leningen veel minder vaak aan de orde komt dan in de fiscale jaarrekening. Hier geldt in beginsel een winstbepaling per
vennootschap, hetgeen slecht uitzondering lijdt in het geval van een fiscale eenheid voor de
vennootschapsbelasting, welke slechts onder voorwaarden mogelijk is, waarvan de belangrijkste is dat de moedermaatschappij ten minst 95% van de aandelen van de te voegen dochtermaatschappij houdt.
Daarnaast kan de betrekkelijk geringe aandacht voor het fenomeen van de onzakelijke geldlening worden verklaard vanuit het verschil in de doelstellingen van de fiscale jaarrekening die immers een juiste vaststelling van de winst beoogt en de doelstelling van de vennootschappelijke jaarrekening, die een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, wil verstrekken. Het wel of niet aftrekbaar zijn van een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening betekent fiscaal een belangrijke aftrekpost voor de winstvaststelling. Het is maar zeer de vraag in hoeverre het inzicht in het vermogen en resultaat van de vennootschap gediend is met de introductie van de onzakelijke geldlening.
In het algemeen zal er bij de vaststelling van de vennootschappelijke jaarrekening zelfs minder behoefte kunnen bestaan om bij de financiering te kiezen voor vreemd vermogen, wanneer de solvabiliteit van de vennootschap onder druk staan. Gesteld kan worden dat financiering van de vennootschap doorgaans gemakkelijker zal zijn wanneer de vennootschap beschikt over een goed eigen vermogen. In de vennootschappelijke jaarrekening kan derhalve de behoefte bestaan om financiering bij voorkeur als eigen vermogen te presenteren.
4.3 Management accounting
Het deelgebied management omvat een aantal calculatietechnieken die zijn bedoeld als hulpmiddel bij het nemen van beslissingen door het management78.
Voor de bepaling van de (voorcalculatorische) kostprijs, dient rekening te worden gehouden met alle kosten welke onderdeel uitmaken van een product. Hier wordt geen onderscheid gemaakt tussen de kosten welke samenhangen met de financiering met vreemd vermogen en kosten die samenhangen
75
Böhmer S. e.a, Handboek Jaarrekening 2014, Kluwer Deventer 2014 p. 677 76
IFRS 10
77
Böhmer S. e.a, Handboek Jaarrekening 2014, Kluwer Deventer 2014 p. 685 78
55
met de finaciering met eigen vermogen. Koetzier79 merkt hierover op: Economisch gezien is er geen
verschil tussen de interest die betaald moet worden op vreemd vermogen en de vergoeding op eigen vermogen...beide (aandeelhouders en schuldeiser) worden gezien als externe
vermogensverschaffers die betaald moeten worden voor het beschikbaar stellen van vermogen.
Via het berekenen van een kostenvoet voor het eigen vermogen en het vreemde vermogen worden de financieringskosten meegenomen in de kostprijsberekening.
Afgezien van een eventueel verschil in hoogte van de vergoeding voor het ter beschikking gesteld eigen dan wel vreemde vermogen is er geen verschil in behandeling en is de vraag of er sprake is van eigen- of van vreemd vermogen niet relevant.
4.4 Subconclusie
De tweede vraag die deze scriptie beantwoordt is: Is de onzakelijke lening te verklaren vanuit bedrijfseconomisch perspectief?
In de bedrijfseconomie bestaat er relatief weinig aandacht voor het onderscheid tussen kosten van eigen vermogen en kosten van vreemd vermogen. In het algemeen speelt dit een bescheiden rol bij de bepaling van de vermogenskostenvoet van een vennootschap.
Bij financial riskmanagement komt het onderscheid tussen eigen- en vreemd vermogen aan de orde als permanent ter beschikking gesteld vermogen en tijdelijk ter beschikking gesteld vermogen. Bij het tijdelijke karakter van vreemd vermogen past het in het algemeen niet om afhankelijk te zijn van de winsten van de geldnemer. Dit lijkt goed aan te sluiten bij de overwegingen van de Hoge Raad omtrent het winstdelend worden van een vordering als onderscheidend criterium voor het onzakelijk zijn van een geldlening. Dit moet echter worden gerelativeerd bij (zeer) langlopende schulden, waarbij winstdelendheid zakelijk kan zijn als de leningsvoorwaarden als geheel zakelijk zijn.
Ook bij financial accounting is de aandacht voor de onzakelijke geldlening gering. De belangrijkste reden hiervoor is de consolidatieverplichting welke voor het jaarrekeningenrecht geldt. Daarnaast speelt een rol dat het in het jaarrekeningenrecht voor vennootschappen juist een belang kan zijn om financiering te presenteren als eigen vermogen in plaats van als geldlening.
Binnen het vakgebied management accounting wordt er bij de kostprijsberekening geen onderscheid gemaakt tussen kosten van eigen- en kosten van vreemd vermogen.
79
56
5.0 ConclusieDeze scriptie heeft als doel om twee vragen te beantwoorden. Allereerst de vraag: Is er een oorzakelijk gevolg aan te wijzen met betrekking tot eerdere jurisprudentie over informele kapitaalstortingen en herkwalificatie van schulden en de leer van de onzakelijke leningen?
Om deze vraag te kunnen beantwoorden heb ik eerst onderzocht hoe in fiscale zin eigen- en vreemd vermogen moet worden vastgesteld en wat de fiscale gevolgen zijn van deze indeling. In hoofdstuk 1 heb ik geconcludeerd dat de civiel juridische vormgeving bepalend is voor de fiscale indeling,
behoudens een drietal uitzonderingen te weten de schijnlening, de bodemloze putlening en de deelnemerschapslening welke ik in hoofdstuk 2 heb behandeld. In deze gevallen wordt de civiel juridische vormgeving van geldlening geherkwalificeerd naar eigen vermogen. Voor herkwalificatie in omgekeerde zin namelijk van kapitaal naar geldlening blijkt geen ruimte te bestaan in de jurisprudentie van de Hoge Raad.
De onzakelijke geldlening is geen herkwalificatie van een geldlening in kapitaal. Dit overweegt de Hoge Raad nadrukkelijk in BNB 2012/37. De Hoge Raad maakt in de jurisprudentie over de onzakelijke leningen het debiteurenrisico los van de overige elementen van een geldlening. Dit onzakelijke debiteurenrisico behoort volgens de Hoge Raad tot het kapitaalverkeer tussen de geldverstrekker en de geldnemer. Voor de onzakelijke lening omhoog ontstaat uit het onzakelijke debiteurenrisico een (verkapt) voordeel uit een deelneming. Bij de onzakelijk geldlening omlaag staat volgens BNB 2013/149 de deelnemingsvrijstelling aan aftrek van het debiteurenrisico in de weg. Deze behandeling van het onzakelijk debiteurenrisico is volstrekt in lijn met de jurisprudentie van de Hoge Raad over de informele kapitaalstorting en het verkapte dividend zoals dat in hoofdstuk 1 van deze scriptie is behandeld.
Doordat de Hoge Raad de onzakelijke geldlening aanmerkt als schuld maar het debiteurenrisico tot de kapitaalsfeer rekent, ontstaat een vorm van hybride vermogen. De rentebaten volgen het systeem van vreemd vermogen en zijn belast, het debiteurenrisico volgt het systeem van eigen vermogen en valt in de kapitaalsfeer.
Of de Hoge Raad met de onzakelijke lening binnen het wettelijk systeem blijft is onderwerp van discussie. Over de onzakelijke lening onhoog lijkt weinig discussie te zijn. De niet-aftrekbaarheid van de onzakelijke geldlening omlaag in de sfeer van de vennootschapsbelasting vindt de oorzaak in de deelnemingsvrijstelling. Waar de deelnemingsvrijstelling aftrek van het onzakelijk debiteurenrisico in de weg staat bij de onzakelijke lening omlaag in de sfeer van de vennootschapsbelasting, ontbreekt deze regeling in de sfeer van de terbeschikkingstellingregeling in de inkomstenbelasting.
Onduidelijkheid bestaat over de vraag op welke rechtsgrond de Hoge Raad de niet-aftrekbaarheid van onzakelijke geldleningen in de sfeer van de terbeschikkingstellingregeling baseert. Nadere
jurisprudentie zal hier duidelijkheid moeten brengen.
De tweede vraag die deze scriptie beantwoord is: Is het leerstuk van de onzakelijke geldleningen, te verklaren vanuit bedrijfseconomisch perspectief?
Vanuit financieel riskmanagement is begrip op de brengen voor de maatstaf, die de Hoge Raad aanlegt voor beantwoording van vraag of een geldlening onzakelijk is. Verstrekkers van vreemd vermogen die tijdelijk vermogen aan een vennootschap overdragen zullen in het algemeen geen genoegen nemen met een winstdelende vergoeding, omdat zij vanuit het tijdelijke karakter van hun terbeschikkingstelling onvoldoende mogelijkheden hebben om negatieve resultaten met positieve resultaten te compenseren. Dit kan anders zijn bij zeer langlopende leningen.
57
In het jaarrekeningenrecht is de verplichte consolidatie er de reden van dat het belang van de onzakelijke geldlening hier gering is, omdat onderlinge resultaten en financieringen tussen te consolideren vennootschappen wordt geëlimineerd.
In het algemeen valt op dat de aandacht voor de vraag of er sprake is van eigen- dan wel vreemd vermogen weinig aandacht heeft. Bij kostprijsberekening wordt zelfs helemaal geen onderscheid gemaakt tussen de kosten van eigen- of vreemd vermogen.
De conclusie is dat er in zeer beperkte zin argumenten zijn die de figuur van de onzakelijke geldlening in bedrijfseconomische zin kunnen onderbouwen.
58
Literatuuroverzicht- Arts, J.H.M. (2013), Onzakelijke leningen, Kluwer (ISBN 9789013108149)
- Beckman, (2013) H. Hoofdlijnen van het Jaarrekeningenrecht in Nederland, Kluwer (ISBN 9789013111712)
- Böhmer S. e.a. (2014), Handboek Jaarrekening, Kluwer (ISBN 9789013120172)
- Claes P., Janicijevic S. (2012), Lengkeek R., Risicomanagement, Noordhoff UItgevers (ISBN 9789001809546)
- Corbey, M.H. en Hulst, van W., Bedrijfseconomie grondslagen en perspectieven (2011), Kluwer (ISBN 9789013080766)
- Dool van den R.P., Heithuis E.J.W., Kampschöer G.W.J.M., Smit de R.C. (2014), Compendium Vennootschapsbelasting, Kluwer (ISBN 9789013121353)
- Egdom van J.T. (2011), Verrekenprijzen; de verdeling van de winst van een multinational (ISBN 9789013081299)
- Epe P. en Koetzier W., Jaarverslaggeving (2014), Noordhoff Uitgevers (ISBN 9789001829971) - Heithuis E.J.W, Kavelaars P., Schuver B.F. (2013), Inkomstenbelasting, Kluwer (ISBN
9789013115246)
- Hoogendoorn M.N. en Vergoossen , R.G.A. (2012), Externe Verslaggeving, Noordhoff Uitgevers, (ISBN 9789001809577)
- Kampschöer, G.W.J.M. (2010), Herleiding van de vennootschappelijke jaarrekening tot de fiscale aangifte IRETAA (ISBN 90-805521-1-9)
- Koetzier W. (2012), Management Accounting, Noordhoff Uitgevers (ISBN 9789001820398) - Kroon de e.a. (2013), Cursus Belastingrecht Formeel Belastingrecht, studenteneditie 2013, Kluwer (ISBN9789013113235)
- Lubbers A.O. en Meussen G.T.K. (2012), Hoofdzaken winst uit onderneming, Kluwer (ISBN 9789013085808)
- Stevens, L.G.M. (2014), Fiscale handboeken Inkomstenbelasting 2001, Kluwer (ISBN 9789013125757)
- Tijhaar W (2013), Finance & Risk Management, Noordhoff Uitgevers (ISBN 9789001823917) - Van de Streek, J.L. en Strik, S.A.W.J. (2013), Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, studenteneditie 2013-2014, Kluwer (ISBN 9789013113105)