uit onderneming in de zin van art. 3.8 Wet IB 2001, maar een onttrekking voor andere dan
bedrijfsdoeleinden. [9]
Deze visie herhaalt Albert in zijn artikel in TFO 2014/134.1,onderdeel 5.1 De onzakelijke lening. Arts54 is het eens met deze visie en vult deze aan: Door de fictie van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 zijn bij
een vennootschap slechts die uitgaven die enkel zijn gedaan ten behoeve van haar
winstverdelingsdoel, niet aftrekbaar.[7] Alle andere kosten, lasten en afschrijvingen worden door de fictie van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 geacht te zijn gedaan ten behoeve van haar winstdoel en zijn daarom als een bestanddeel van de totale winst aftrekbaar. De uitgaven die enkel zijn gedaan ten behoeve van het winstverdelingsdoel van de vennootschap vormen onttrekkingen die op grond van art. 8 lid 1 Wet VPB 1969 jo. art. 3.8 Wet IB 2001 niet aftrekbaar zijn. Omdat enkel uitgaven die zijn gedaan ten behoeve van het winstverdelingsdoel van (de aandeelhouders van) de vennootschap een onttrekking vormen, ligt daarin besloten dat bij een vennootschap een onttrekking een uitdeling van winst is. In dit kader bepaalt art. 10 lid 1 onderdeel a Wet VPB 1969 expliciet dat uitdelingen van winst onder welke naam en in welke vorm dan ook, niet aftrekbaar zijn. Uit de arresten HR 21 september 1994, BNB 1995/15 en 16,[8] volgt overigens dat het voor de vennootschapsbelasting niet nodig is om uitdrukkelijk vast te stellen dat er door de uitgave van de vennootschap een bevoordeling van een aandeelhouder plaatsvindt. Voldoende is te constateren dat de uitgave niet het winstdoel van de vennootschap dient. Dit is hetgeen de Hoge Raad in r.o. 3.4 van het arrest BNB 2008/191 heeft gedaan. In de overweging dat de vennootschap het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder als zodanig te dienen, ligt mijns inziens overigens wel besloten dat het verlies dat de vennootschap op de vorderingen lijdt, een uitdeling van winst aan de
aandeelhouder is. Het is dan ook op grond van art. 10 lid 1 onderdeel a Wet VPB 1969 niet aftrekbaar.[9]
Wordt het arrest BNB 2008/191 uitgelegd zoals ik dat doe, dan is het een arrest dat past in een lange reeks, te beginnen met HR 2 december 1953, BNB 1954/22. Ook de arresten BNB 2002/210 (Cessna- arrest), BNB 2002/290 (Renpaarden-arrest) en BNB 2008/139 (Bentleys-arrest) behoren daartoe.[10] Ik kan het arrest BNB 2008/191 dan ook uitstekend plaatsen binnen het systeem van de
vennootschapsbelasting. In dat licht is ook begrijpelijk dat aan het arrest geen conclusie van een advocaat-generaal vooraf is gegaan.
De onzakelijke lening omhoog zoals die in BNB 2008/191 door de Hoge Raad is benoemd kan zonder meer worden begrepen uit bestaande jurisprudentie. Het antwoord op de vraag zoals hij in deze scriptie wordt gesteld, dient voor de onzakelijke geldlening omhoog zonder meer met ja te worden beantwoord: De onzakelijke lening omhoog is een logisch gevolg van de bestaande jurisprudentie.
3.4.2.1De onzakelijke lening omlaag: De vennootschapsbelastingsfeer
BNB 2012/37 is het basisarrest voor de onzakelijke geldlening omlaag. Opvallend in dit arrest is dat de Hoge Raad niet ingaat op de wettelijke grondslag van het arrest maar slechts de terminologie uit BNB 2008/191 enigszins lijkt aan te passen. Is er in BNB 2008/191 sprake van: Indien en voor zover een
geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. In
BNB 2012/37 is de zin veranderd in: Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan
worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het
54
45
belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen.
Het verschil in fiscale behandeling tussen "het belang van de aandeelhouder dienen" en "het belang van de dochtervennootschap dienen" is echter groot. Het belang van de aandeelhouder dienen leidt in het algemeen tot een (verkapte) dividenduitkering van de dochtermaatschappij aan de
moedermaatschappij welke op grond van artikel 10 Wet Vpb 1969 niet aftrekbaar is. Dat leidde tot een voldoende onderbouwing van de Hoge Raad bij BNB 2008/191. Het belang van de
dochtervennootschap dienen vloeit echter voort uit de bedrijfsuitoefening van de moedermaatschappij die haar onderneming op grond van artikel 2 lid 5 Wet Vpb 1969 met geheel haar vermogen drijft. De resultaten hiervan zijn in belast op grond van artikel 3.8 Wet IB 2001 jo. artikel 8 Wet Vpb 1969. Slechts door toepassing van de deelnemingsvrijstelling blijven deze resultaten buiten de belastingheffing55. In BNB 2013/149 heeft de Hoge Raad deze omissie hersteld door de
deelnemingsvrijstelling expliciet te noemen als reden waarom de verliezen op een onzakelijke lening omlaag aftrekbaar zijn: Daardoor vallen de gevolgen van dit risico in de kapitaalsfeer tussen
belanghebbende en D SA en J, in die zin dat, aangezien het risico zijn oorzaak vond in de
vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen, bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen de voor- en nadelen die daaruit voortvloeien buiten
beschouwing blijven, bij belanghebbende door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling.
Albert56 deelt de zienswijze van de Hoge Raad. Zijn redenering57 luidt als volgt: "Om het wettelijk
systeem goed tot zijn recht te laten komen moet een voordeel dat zich aandient als een resultaat op een vordering, maar dat slechts verklaard kan worden uit het bezit van de aandelen, behandeld worden als een voordeel uit aandelen (deelnemingsvoordeel). Als het door de moedermaatschappij gelopen debiteurenrisico op een vordering op haar dochtermaatschappij niet door een onafhankelijke derde zou zijn gelopen, kan het niet verklaard worden uit haar crediteursrelatie tot die
dochtermaatschappij, maar moet het verklaard worden uit haar aandeelhoudersrelatie. Het verlies dat optreedt als het risico zich verwezenlijkt, moet in dat geval worden toegeschreven aan de
aandeelhoudersrelatie (dus aan het bezit van de aandelen ofwel het bezit van de deelneming). Dat laatste heeft tot gevolg dat het verlies niet aftrekbaar is, maar onder de deelnemingsvrijstelling valt."
Heithuis58 acht de beslissing van de Hoge Raad dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op het verlies uit een onzakelijke lening omlaag eveneens terecht, hij schrijft: "Alles wat een BV
ontvangt, vormt voor haar in beginsel belaste winst, ook als dit opkomt in de aandeelhouderssfeer. Er is vervolgens een aanvullend element nodig op grond waarvan het voordeel onbelast blijft
respectievelijk het nadeel niet aftrekbaar is. In de Vpb-sfeer vinden we dit additionele element in de deelnemingsvrijstelling. Alleen als de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, blijft het voordeel respectievelijk nadeel in de aandeelhouderssfeer bij de aandeelhouder/moedervennootschap buiten de belastingheffing. Dit geldt op dezelfde wijze voor het verlies op een onzakelijke lening “omlaag”. Dit verlies is dus niet aftrekbaar vanwege de bij de aandeelhouder/schuldeiser van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling, zoals de Hoge Raad mijns inziens terecht besliste in het reeds genoemde arrest BNB 2013/149."
Arts59 is zeer kritisch over de beslissing van de Hoge Raad om een verlies op een onzakelijke lening omlaag onder de deelnemingsvrijstelling te rekenen: "De Hoge Raad ziet dus het verlies op een
onzakelijke lening omlaag als een negatief voordeel in de zin van art. 13 lid 1 Wet VPB 1969 uit hoofde van de door de vennootschap-crediteur, direct of indirect, in de vennootschap- debiteur
55
In dezelfde zin E.J.W. Heithuis, Nogmaals de onzakelijke lening opzij, WFR 2014/451 56
P.G.H. Albert, Is verlies op onzakelijke lening aftrekbaar?, WFR 2008/1226
57
P.G.H. Albert, De onzakelijke lening, TFO 2014/134.1
58
E.J.W. Heithuis, Nogmaals de onzakelijke lening opzij, WFR 2014/451 59