Zes overwegingen over een onafhankelijk OM

Het is Hercules inmiddels gebleken dat hij meer te stellen heeft met meningen van schrijvers dan met wetsartikelen. In de wet alleen vindt hij onvoldoende steun voor een oordeel. Het probleem is echter dat ook die schrijvers elkaar weer tegenspreken, want nadat hij kennis heeft genomen van het werk van strafrechtelijke auteurs die pleiten voor een onafhankelijk OM, wordt hij geconfronteerd met staatsrechtgeleerden die pleiten voor een afhankelijk OM.31 Het belangrijkste argument van de staatsrechtgeleerden is dat wij in een parlementaire democratie leven. Zo’n democratie gaat uit van de gedachte dat een minister verantwoordelijk is voor beleid. Iemand aanspreken op beleid dat hij niet kan beïnvloeden is tamelijk zinloos. Een minister moet dus in staat zijn een officier te dwin gen een bepaalde lijn te volgen. Het is in het licht van wat hij bij die staatsrechtgeleerden leest, dat Her-cules de zes argumenten voor een onafhankelijk OM nog eens gaat nawe gen.

(a) Een overweging over centralisme

In het eerste argument voor een onafhankelijk OM wordt centralisme in het staatsapparaat bekriti-seerd. Maar waarom zou men daar eigenlijk tegen moeten zijn, vraagt Hercules zich af? Nederland is tenslotte een eenheidsstaat.32 Het staatsapparaat zou in anarchie vervallen wanneer niet een zekere centralisatie werd aangebracht. Decentralisatie betekent beperkte coördinatie en een minder effec-tief overheidsoptreden. Hercules neemt ook kennis van beschouwingen van rechtsgeleerden die de noodzaak bepleiten van een inten siever gecoördineerd vervolgingsbeleid. De strijd tegen de crimi-naliteit kan alleen maar effectief gevoerd worden, zo zegt men, wanneer het Openbaar Ministerie

30 Vgl. bijvoorbeeld: Spigt, L.C.J.M., ‘Het OM tegenvoeter van de advocatuur?’, in: Doelder, H. de, Foqué, R.M.G.E., Gerding, R.A.F., red., Taak en functioneren van het OM, Gouda Quint, Arnhem 1994, pp. 249-255. Ook L.C.M. Meijers deelt deze opvatting: ‘De taak van het Openbaar Ministerie op de terechtzitting valt (...) in geen geval volledig samen met de behartiging van welk overheidsbelang ook’ (Meijers, L.C.M., ‘Het Openbaar Ministerie, onpartijdig procesdeel-nemer’, in: Handelingen van de rechtsorde, (A. Mulder bundel), 1988, p. 139. En verder: Meijers, L.C.M., ‘Het einde van de onpartijdigheid. Van openbaar ministerie tot departementale vervolgingsdienst’, in: RMThemis, 1991, pp. 170-174, p. 174: ‘de rechtsge meenschap is uitsluitend gediend met een Openbaar Ministerie dat voldoende zelfstandigheid bezit om in een onpartijdige proceshouding tegen normschendingen ook van enige overheid op te treden’.

31 Lubberdink, H.G., De betekenis van de ministeriële verantwoordelijkheid voor de organisatie van het openbaar bestuur, Klu-wer, Deventer 1982, p. 62; Degenkamp, J.Th., ‘Justitie als barmhartige beul veroor deelde Van der Valkjes’, in: Haagsche Courant, 20 december 1995; Elzinga, D.J., ‘Verantwoordelijkheid en aanspreekbaarheid in de verhouding tussen bestuur, Openbaar Ministerie en politie. De institutionele aanbevelingen van de Commissie-Van Traa’, in: RMThemis, 1996/6, pp. 205-214; Kortmann, C.A.J.M, ‘Consistentie?’, in: NJB, 3 juni 1994, p. 750; Stellinga, J., Grondtrekken van het Ne-derlandse staatsrecht, Zwolle 1953, pp. 415-419.

32 Vgl. over de historische achtergronden van het centraliseringsproces: Duisterwinkel, G., Vereisen de functies van het Open-baar Ministerie nieuwe wettelijke voorzieningen?, Preadvies NJV, Handelingen der Nederland se Juristen-Vereniging 1968, 38e jg., dl. I, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1968, pp. 195-251, p. 197.

gecoördineerd optreedt. Met andere woorden: de veranderde omstandigheden, de verharding in de maatschappij, vergen een slagvaardiger optreden van de overheid. Dat kan alleen maar geschieden door intensievere coördinatie. Beleid vooronderstelt centralisatie.33

Een tweede overweging van Hercules zou kunnen zijn dat centralisatie nodig is in verband met de rechtsgelijkheid. Wanneer officier A een geheel andere gedragslijn kiest ten aanzien van een bepaald probleem dan officier B, dan is dat in strijd met de rechtsge lijkheid. Burgers kunnen dan niet meer weten wat zij van de overheid mogen verwachten. Lezing van de dissertatie van de criminoloog Van de Bunt leert Hercules dat er schrikba rend grote verschillen bestaan tussen het beleid van individuele officieren van justitie. Voor één en hetzelfde feit worden zeer verschillende straffen geëist. Het over-heidsbeleid op dit punt is kennelijk niet één en ondeelbaar, maar veelvormig en gefragmenteerd. Dat vergroot niet het vertrouwen van de burger in de rechtvaardigheid van het overheidsoptre den.34

Een derde overweging ten aanzien van centralisatie zou kunnen zijn dat een zekere mate van cen-tralisatie nodig is om macht aan democratische controle te onderwerpen. De volksvertegenwoordi-ging kan de macht van één centraal punt, de minister, controleren. Men kan die minister aanspreken op het beleid in het parlement. Maar wanneer niet die minister maar een paar honderd officieren van justitie het laatste woord hebben over het vervolgingsbeleid, dan betekent dat in feite dat het vervolgingsbeleid is losgekoppeld van het overheidsbeleid in het algemeen en dus niet democratisch beheersbaar is.

Hercules is enigszins verrast door het feit dat dit punt reeds meer dan honderd jaar geleden aan de orde werd gesteld in een boek van W. Boot. Boot bepleit sterke centrali satie van het opsporingsbeleid onder de ‘eenhoofdige leiding’ van de minister. Als argu menten daarvoor voert hij aan dat centrali-satie binnen het OM met zich meebrengt dat de vrees voor misbruik van macht sterk vermindert, omdat de ambtenaren onder controle van hun chefs staan ‘en voor alle hunnen handelingen reken-schap aan hen verschuldigd zijn’.35 Die chefs worden dan op hun beurt weer door chefs gecontroleerd en de opper chef door ons allemaal. Soortgelijke beschouwingen trof Hercules aan bij Van Maanen,36

De Bosch Kemper,37 Van den Wall Bake38 en verschillende andere oudere schrijvers.

Overigens leert Hercules uit de literatuur dat er schrijvers zijn die de wenselijkheid van een on-afhankelijk in de zin van niet-democratisch gelegitimeerd en gecontroleerd vervolgingsbeleid juist bepleiten. Vervolgingsbeleid moet geen deel zijn van het gewone overheidsbeleid. Wat rechters doen, is tenslotte óók geen deel van het gewone overheids beleid dat aan democratische controle onderhevig is, zeggen de voorstanders van een onafhankelijk OM. Maar daarop luidt dan weer het antwoord dat dit argument vooronder stelt wat moet worden bewezen: het gaat ervan uit dat de rechters en officieren een vergelijkbare taak hebben. Bovendien zal er door de voorstanders van centralisatie op worden gewezen dat wat rechters doen wel degelijk onderhevig is aan een vorm van centralistische controle. De laagste rechter wordt gecontroleerd door een hogere rechter en die hogere rechter door de Hoge Raad.39 Daar houdt het dan weliswaar op, maar het betekent toch wel een sterke mate van

33 Vgl. in dit verband: Mostert, P., Vereisen de functies van het Openbaar Ministerie nieuwe wettelijke voorzieningen?, Preadvies NJV, Handelingen der Nederlandse Juristen-Vereniging, dl I, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1968, pp. 253-376; Hirsch Ballin, E.M.H., ‘Rechter en officier van justitie in 2000’, in: Trema, 1990, pp. 246-250.

34 Vgl. Bunt, H.G. van de, Officieren van justitie. Verslag van een participerend observatieonderzoek, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1985.

35 Boot, W., De afhankelijkheid van het openbaar ministerie ten opzichte van het instellen der strafvordering, Diss. Amsterdam, M.J. Portielje, Amsterdam 1885, p. 26.

36 Maanen, C.F.Th. van, Het Openbaar Ministerie in Nederland, Eerste gedeelte, J. Visser, ’s-Gravenhage 1860. 37 Bosch Kemper, J. de, Wetboek van Strafvordering, Amsterdam 1838.

38 Wall Bake, W.A. van den, Specimen historico-juridicum inaugurale de Remotione officialium ministerii publici, J. de Kruyff, Trajecti ad Rhenum 1859.

39 Zonder dat men overigens van hiërarchie kan spreken. Vgl. Heide, J. ter, De onafhankelijkheid van de rechterlijke macht. Een functioneel-analytische beschouwing, Agon Elsevier, Amsterdam/Brussel 1970, p. 20.

centralisatie. Een officier vrijlaten in zijn vervol gingsbeleid betekent daarentegen het creëren van enkele honderden autonome enclaves van overheidsbeleid.

(b) Een overweging over instrumentalisme

Ook over het tweede argument ten gunste van een onafhankelijk OM zou Hercules verschillende overwegingen de revue kunnen laten passeren. Hiervoor werd een redene ring gepresenteerd waarbij verschillende stappen werden genomen. Maar zijn die wel allemaal zo overtuigend? Het recht is in-strument en waarborg, luidt de eerste pre misse van de redenering. Men kan zich afvragen of dat juist is. Hier wordt gemakkelijk de suggestie gewekt alsof het recht tegelijkertijd én instrument kan zijn én waarborg. Maar misschien is het recht wel óf instrument óf waarborg, al naar gelang de actor die het recht gebruikt. Een advocaat zal het recht gebruiken als waarborg ter bescherming van de belangen van zijn cliënt. De officier zal het recht gebruiken als instrument ter bestrij ding van criminaliteit. Geen van beiden ‘miskent’ daarmee de specifieke aard van het recht. Het recht is immers een mul-tifunctioneel gegeven. Net als een stok niet één ware aard heeft, maar voor de wandelaar een andere functie vervult dan voor de gebruiker die er een appel mee uit een boom wil slaan, geldt ook voor het recht dat men er verschillen de dingen mee kan ‘doen’.

Het is overigens hier dat Hercules enigszins teleurgesteld raakt in theoretische be schouwingen over het recht. Het valt hem op dat over het recht gesproken wordt in metafysische termen, alsof het een vaste aard zou hebben. Bijvoorbeeld dat het voor 50% instrumenteel geaard zou zijn en voor 50% een waarborgkarakter zou hebben. Hercules leest allerlei beschouwingen van rechtsgeleerden die elkaar verwijten dat één van die functies door de andere partij miskend zou worden. Het leek op discussies over de ware aard van een stok of een steen, waarbij men de eindeloze variëteit aan functies van zo’n voorwerp probeert te verengen tot twee vormen en die in een percentagegewijze verhou ding tot elkaar probeert te plaatsen. Men kan zich de discusses wel voorstellen: of de ware aard van een steen werd miskend wanneer deze werd gebruikt om naar iemand toe te gooien of een huis mee te bouwen. Weinig vruchtbaar.

Maar hiermee hebben we alleen nog maar kanttekeningen geplaatst bij de eerste premisse van het tweede argument voor een onafhankelijk OM. Ook op de andere voor onderstelling valt echter iets af te dingen. Hier wordt namelijk beweerd dat het departe ment zich slechts oriënteert op de instru-mentele functie van het recht. Maar is dat wel waar? Om de juistheid van die bewering te kunnen doorgronden zou onze rechter eigen lijk niets minder dan een rechtssociologisch onderzoek moeten instellen of zich oriënteren op de resultaten van onderzoek dat reeds heeft plaatsgevonden. Eén ding is zeker: het departement zelf kwalificeert zijn eigen activiteiten tevens als rechtsbeschermend. Het departement werpt zich immers in allerlei officiële stukken als jaarverslagen, personeels advertenties, notities aan de Kamer enzovoorts op als hoeder van de rechtsorde, precies dus de taak die kritici van het departement menen dat miskend zou worden.40

Ten slotte een analyse van het laatste deel van de argumentatie die onder het tweede argument voor een onafhankelijk OM werd opgevoerd. Hierbij gaat het om de ‘conclusie’ die men trekt, namelijk die: het Openbaar Ministerie zou het departement moeten corrige ren. Aangezien het departement zich oriënteert op de instrumentele kant van het recht (recht als instrument in de strijd tegen cri-minaliteit), zou het OM zich tevens moeten oriënteren op de functie van het recht als beschermend schild voor de belangen van de verdachte.

Ter beoordeling van die redenering ten gunste van een onafhankelijk OM, zou Hercu les weer allerlei afwegingen moeten maken. Een aantal onderdelen daarvan waren reeds eerder aan de orde geweest, dus daaraan behoefde Hercules niet opnieuw aandacht te besteden. Hij stelde zich daarom op het standpunt dat hij de vooronderstellingen van de redenering voor waar zou houden om dan

40 Vgl. bijvoorbeeld: Sorgdrager, W., ‘Voordracht van de minister van justitie ter opening van het RAIO-congres “De eer-bied waardig? Een bezinning op de positie van de rechter en de officier van Justitie”’, Noordwijkerhout, 3 april 1996, ten dele afgedrukt in: NJB, 19 april 1996, pp. 620-621.

eens te bezien of daaruit iets kan worden afgeleid. Anders gezegd: gesteld dat het juist zou zijn dat het recht instrument is én waarborg en gesteld dat het departement zich eenzijdig zou oriënteren op de instrumente le functie van het recht, volgt daar dan uit dat juist het OM het departement zou moeten corrigeren op zijn taakopvatting? Hercules kwam tot een negatief resultaat. Hij dacht: als het depar-tement zich niet correct gedraagt, moet het gecorrigeerd worden door de volks vertegenwoordiging. Het Openbaar Ministerie is daartoe niet geroepen.41 In de redene ring was eigenlijk sprake van een verborgen premisse dat het juist het OM zou moeten zijn die een taak heeft in het controleren van het departement.

(c) Een overweging over wetten die in onbruik raken

Ook het derde, vierde en vijfde argument ten gunste van een onafhankelijk OM leveren stof op tot diepe overpeinzingen van onze rechter. Het derde argument proclameert art. 5 RO eenvoudigweg tot dode letter. Onder welke omstandigheden geeft het pas om een bepaling buiten toepassing te laten, vraagt Hercules zich af? En wie zou dat mogen inroepen? Als er één orgaan geroepen is wettelijke bepalingen als die in onbruik zijn geraakt te diskwalificeren, dan is het de rechter, maar toch niet een individuele officier van justitie, overweegt Hercules.

Hercules realiseert zich ook dat wanneer we aan Drenth de bevoegdheid geven om de meldings-plicht bij euthanasie te toetsen aan zijn geweten, aan de wet of aan hoger recht uit verdragen, we aan de officier van justitie een bevoegdheid geven die aan een rechter slechts zeer beperkt en met een ruime controlemogelijkheid is toegekend.42 Een rechter mag immers niet een wettelijke regeling toetsen aan hoger recht uit de grondwet. Art. 120 Gw staat daaraan in de weg. Anders gezegd: ook wanneer een rechter van oordeel is dat een wettelijke bepaling die hij moet toepassen in strijd is met grondwette-lijk recht, zal hij die bepaling tóch moeten toepassen. Als dát geldend recht is in Neder land, zou het dan gepast zijn aan een individuele officier van justitie de bevoegdheid te geven een meldingsplicht buiten toepassing te laten omdat deze in strijd zou zijn met verdragsrecht?

Hercules realiseert zich dat hij hiermee een bepaling die voor rechters geschreven is (de rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten) naar analo gie van toepassing ver-klaart op een officier van justitie. Is dat verantwoord, vraagt hij zich af?

Als contra-argument zouden de voorstanders van een onafhankelijk OM kunnen aanvoeren dat de rechter weliswaar niet mag toetsen aan (nationaal) hoger recht uit de grondwet, maar wel aan internationaal hoger recht uit de verdragen. Het nemo tenetur-beginsel is te vinden in verdragsrecht. Een officier die daaraan toetst, eigent zich dus geen bevoegdheid toe die een rechter niet heeft. Het antwoord daarop zou echter weer zijn, dat men vergeet dat een officier van justitie die een dergelijke bevoegdheid heeft het laatste woord heeft, een rechter niet. Een rechter wordt altijd weer gecontroleerd door een hogere rechter en uiteindelijk oordeelt de Hoge Raad over de juiste toepas-sing van het recht. Het is juist deze correctie door een hogere instantie waaraan Drenth zich wil ont-trekken. Hij meent dat hij zijn eigen Hoge Raad kan zijn.

(d) Een overweging over de functie van een officier van justitie

Ook het vierde argument geeft stof tot nadenken. De officier van justitie heeft kennelijk een bepaalde taakopvatting waarbij hij zichzelf typeert als magistraat. Uit de literatuur blijkt dat dit een lange ge-schiedenis heeft.43 Hercules leest dat J. de Bosch Kemper in 1838 ervoor waarschuwde dat officieren

41 Vgl. Munneke, Harold, ‘Wetmatigheid van bestuur belangrijker dan toetsing politiek’, in: NJB, 3 juni 1994, p. 750-751: ‘Art 5 Wet RO verplicht ambtenaren van het Openbaar Ministerie van hogerhand gegeven bevelen op te volgen. In hoeverre het politiek opportuun geacht wordt om bevelen te geven, staat ter beoordeling van de Minister van Justitie en de hem controlerende volksvertegenwoordiging’.

42 Reeds in de vorige eeuw realiseerde men dat. Vgl. de parlementaire discussie bij de totstandkoming van de Wet RO: Handelingen II 1826-1827, p. 364.

43 Vgl. bijvoorbeeld: Blok, A.J., Positie en taak van het openbaar ministerie, Oratie Leiden, E.J. Brill, Leiden 1908 en Bunt, H.G. van de, Officieren van justitie. Verslag van een participerend observatieonderzoek, Zwolle 1985.

zich niet te veel als partij in het proces zouden mogen opstellen. ‘Altijd behoort een ambtenaar van het openbaar ministerie eenvoudig, kalm en gematigd te zijn’, schrijft De Bosch Kemper. ‘Niets is verkeerder en meer strijdend met den aard zijner ambtsbediening, dan bij hem eene verplichting te zien tot het bewijzen der schuld en tot het streng eischen van straf’.44

Volgens De Bosch Kemper is een officier dus vrij in de vraag wat hij wil eisen. Dat is in strijd met een dictaat van hogerhand om een bepaalde straf te eisen. Maar wat moet Hercules met deze opinie? Het is een mening van een rechtsgeleerde schrijver. In de grondwet of in de wet heeft deze typering van het magistratelijk ethos geen enkele basis. In art. 4 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie staat dat het OM belast is met de handhaving van de wetten. Hercules leest bij strafrechtsgeleerden en vertegenwoordigers van het OM zelf dat dit betekent dat het OM een zelfstandige wettelijke op-dracht heeft en dat daaruit moet worden geconcludeerd dat het OM die opop-dracht zelfstandig moet kunnen inkleuren.45 Bij staatsrechtgeleerden leest Hercules echter weer dat een zelfstan di ge toedeling van bevoegdheden niet betekent dat men op eigen gezag kan handelen.46

(e) Een overweging over tradities van procesvoering

De moeilijkste vragen dienen zich misschien nog wel aan ten aanzien van het vijfde argument voor een onafhankelijk OM. Hier staat onze rechter voor een bijna onmogelijke taak. Hij moet hier de vóór- en nadelen van twee procesculturen tegen elkaar afwegen. De voorstanders van een onafhan-kelijk OM vertellen hem dat hij zich moet oriënteren op een inquisitoire procestraditie. Immers die traditie is vigerend in onze cultuur. De idealen daarvan werden eigenlijk ook al verwoord in de hier-voor aangehaalde woorden van De Bosch Kemper. Maar tevens wordt onze rechter geconfronteerd met stemmen die beweren dat dit allemaal aan het veranderen is. De Bosch Kemper schreef in 1838. Tegenwoordig vinden we steeds meer accusatoire elementen in ons strafproces.47 Er wordt ook van gezaghebbende zijde beweerd dat de accusatoire procestraditie zuiverder is. Hercules neemt kennis van wat door senator Glasz (tevens advocaat) in de Eerste Kamer is gezegd.

In het beleidsdebat inzake justitie in mei 1996 merkte Glasz op: ‘Ik heb het als advo caat altijd on-zuiver gevonden dat de officier van justitie, de vertegenwoordiger van de tot straf requirerende over-heid, aan tafel zat bij de onafhankelijke rechter’. Weliswaar zit die officier om de hoek van die tafel en als het goed was aan een aangesloten maar afzonderlijk tafeltje, maar toch was het beeld verkeerd, aldus Glasz. Glasz vindt dat het beter zou zijn om de officier te beschouwen als géén deel uitmakend van de rechterlijke macht. ‘Net als voor de raadsman dient zijn staanplaats in de zittingzaal op ge-paste afstand van de onafhankelijke rechter te worden gezet’.48

Dat is geheel in overeenstemming met het voorstel van de Leidse staatsrechtgeleerde Brennink-meijer dat, om duidelijkheid te scheppen, de officier van justitie uit de rechterlij ke macht zou

moe-44 Bosch Kemper, J. de. Wetboek van strafvordering. Eerste deel. Müller, Amsterdam 1838, p. 175. Van der Feltz en Moons