De (im)populariteit van CLD

De idealen van de ‘Classical Legal Doctrine’ staan aan zware kritiek bloot tegenwoordig. Weliswaar kan men niet stellen dat CLD onder deze kritiek bezwijkt, maar het zou toch onverantwoord opti-mistisch zijn te stellen dat de klassieke traditie onbetwist is. Men zou vier lijnen in de kritiek kunnen onderkennen.

Allereerst die van het positivisme. Positivistische schrijvers, zowel oudere zoals Austin en Bentham, maar ook hedendaagse, zoals Hart en Kelsen, kritiseren CLD op de grond dat deze onvoldoende de scheiding van recht en moraal respecteert. (Zie hierover hoofdstuk vijf).

Een tweede lijn in de kritiek op CLD is die van sciëntistische benaderingen. Hieronder zou men kunnen verstaan al die stromingen die op de een of andere manier de wetenschappelijke status van de rechtswetenschap hopen te verhogen door deze wat methodiek betreft op een andere grondslag te plaatsen. Niet meer de traditionele grondslag van CLD, maar die van de sociale wetenschappen vormt hier het richtsnoer. Het Amerikaans realisme was een vroege vorm van deze benadering, maar deze lijn van denken wordt voortgezet door disciplines als de rechtseconomie (waarbij men het recht bestudeert met aan de economie ontleende methodieken) en de jurimetrie (het voorspellen van rech-terlijk gedrag met behulp van computers).

Een derde vorm van kritiek is die van wat Holmes en Simmonds de bestudeerders van de ‘black letter rules’ noemen. De ‘black letter man’ heeft geen ‘voice’ in de zin dat er geen vooraanstaande ideologen zijn die aan zijn ideaal een overtuigende legitimatie verschaffen,84 maar in de praktijk van

82 Cliteur, P.B., ‘Traditionalism, Democracy, and Judicial Review’, in: B. van Roermund, ed., Constitutional Review, Verfas-sungsgerichtbarkeit, Constitutionele toetsing, Kluwer/W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer/Zwolle 1993, pp. 55-77. 83 Hetgeen ook geldt voor artikelsgewijze commentaren, zoals gebruikelijk sinds: Buys, J.T., De Grondwet. Toelichting en

kritiek, eerste deel, P. Gouda Quint, Arnhem 1883.

84 Ook het werk van Scalia is al te ‘filosofisch’. Vgl. Scalia, Antonin, ‘Modernity and the Constitution’, in: Smith, E., ed., Constitutional Justice under Old Constitutions, Kluwer Law International, The Hague, London, Boston 1995, pp. 313-318; Scalia, Antonin, A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, An Essay by Antonin Scalia with a commentary by Amy Gutmann, Gordon S. Wood, Laurence H. Tribe, Mary Ann Glendon, Ronald Dworkin, Princeton University Press, Princeton, New Jersey 1997.

het recht, evenals de bestudering van het recht aan de universiteiten, is de invloed van de ‘black letter man’ enorm groot.

Een vierde en laatste vorm van kritiek op CLD werd vroeger uitgeoefend door marxistisch geïn-spireerde auteurs en wordt tegenwoordig uitgeoefend door aanhangers van de Critical Legal Studies beweging. Men zou kunnen spreken van een ideologiekritiek.

Enigszins kunstmatig is dit onderscheid in vier soorten kritiek overigens wel, omdat zij op bepaalde punten samenlopen. De ‘black letter man’ reikt de positivist de hand ten aanzien van het ideaal om het recht waardeneutraal te bestuderen. Een positivist als Kelsen zal verder veel van de ideologiekri-tiek die door CLS op CLD wordt uitgeoefend kunnen onderschrijven. We nemen daarom niet de vier stromingen als uitgangspunt, maar een thematische benadering van de kritiek. We komen op vijf punten: de scheiding van ‘is’ en ‘ought’, het ambitieuze van de klassieke rechtswetenschap, het probleem dat niet alle gebieden zich lenen voor de klassieke benadering, het verwijt van de aanhan-ger van CLD als laudator temporis acti en tenslotte het gevaar van ideologische vertekening. (a) De scheiding van ‘is’ en ‘ought’. Een van de klassieke kritiekpunten van met name rechtspositivis-tische auteurs op meer waardegeladen benaderingen van recht en rechtswetenschap (onder andere CLD), is dat men ‘is’ en ‘ought’, het recht zoals het ‘is’ en het recht zoals het ‘moet zijn’, ‘recht’ en ‘moraal’, niet met elkaar mag verwarren. Feiten en waarden vormen twee gescheiden domeinen van de werkelijkheid.85 Zeggen dat iets zo is, is iets heel anders dan zeggen dat het zo moet zijn. De we-tenschap zegt hoe iets is; laat men zich in met uitspraken over hoe iets zou moeten zijn, dan begeeft men zich niet langer op wetenschappelijk, maar op ethisch terrein. Wie dat miskent en met weten-schappelijk prestige normatieve uitspraken doet is zelfs geen ethicus meer, maar een ideoloog. Zo zou men heel in het kort een positivistische standaardkritiek kunnen samenvatten op het soort wetenschapsbeoefening die we hier als de klassieke doctrine hebben getypeerd. In hoeverre is deze kritiek houdbaar? Maakt de klassieke doctrine zich inderdaad schuldig aan de vermenging van recht en moraal en is daarmee haar wetenschappelijke status verbeurd verklaard? Dat is in zekere zin niet en wel het geval. Voor een adequate beoordeling van die kritiek moeten we echter onderscheiden tussen twee soorten positivisme.

Het onderscheid stamt van Simmonds. Hij maakt een onderscheid tussen rechtspositivisme en meta-positivisme. Hij definieert rechtspositivisme als de theorie die stelt dat al het recht voortkomt uit authoritatieve bronnen in de zin dat dit bewust is neergelegd of stilzwijgend is aanvaard.86 De klas-sieke doctrine van het recht is in strijd met rechtspositivisme in de zin, zoals hier omlijnd; immers de beginselen en doctrines die in CLD een belangrijke rol spelen zijn nooit afgekondigd of door iemand neergelegd.87 Het kan zelfs zijn dat zij hun eerste formulering hebben gekregen door een rechtsgeleerde. Die rechtsgeleerde stelt die doctrine’s of beginselen dan niet vast als iets wat het recht zou verrijken wanneer het als recht zou worden aangenomen, maar hij formuleert het als recht. We moeten echter een rechtspositivistische positie onderscheiden van wat Simmonds noemt meta-positivisme. Kenmerkend voor meta-positivisme is de overtuiging dat het recht niet een soort van moreel oordeel is. Daarbij hanteert hij dan de term ‘moreel oordeel’ als iets dat verwijst naar oordelen die zijn gemaakt vanuit het gezichtspunt van degene die de moraliteit waarnaar hij verwijst ook als normerend beschouwt. Een standpunt dat beschrijft dat de katholieke kerk een bepaalde norm voor wenselijk houdt is in die zin geen moreel oordeel.

CLD verwerpt rechtspositivisme, schrijft Simmonds, maar niet het meta-positivisme. Dat bete-kent voor het hanteren van het onderscheid tussen recht en moraal, recht zoals het is en het recht zoals het moet zijn, het volgende. De rechtswetenschapper die werkt in de traditie van de klassieke

85 Opstel van Kelsen over verschil sociologische en juridische methode. 86 Simmonds, O.c., p. 22.

87 Dit punt wordt sterk benadrukt door Fuller in Fuller, Lon L., The Law in Quest of Itself, The Foundation Press, Inc., Chicago 1940 (AMS edition 1978).

doctrine ziet de beginselen als deel van het recht. De beginselen geven een ‘appropriate justification for the black-letter rules and decisions’.88 De rechtsregels kunnen ook niet gescheiden worden van de rechtvaardigheidsnoties die aan het recht ten grondslag liggen: ‘The doctrinal writer, in so far as he is a heir to the classical tradition, views the law as embodying a coherent conception of justice’. De be-ginselen en regels waarmee de praktijkman van het recht werkt, worden door de rechtswetenschapper onder meer algemene noemers gebracht waardoor de ‘moral perspective of the law’ tot uitdrukking komt. De rechtswetenschapper klassificeert dus niet alleen de regels van het positieve recht op een neutrale manier, maar hij ziet deze in het licht van een ‘underlying conception of justice’.89

Wat betekent dit voor de scheiding van recht en moraal? We kunnen in die zin geen scheiding van recht en moraal voltrekken dat de regels van het recht alleen maar betekenis krijgen in het licht van beginselen. De beginselen vormen de rechtsethische grondslag van het recht,90 het zijn optimalise-ringsgeboden voor het recht.91 Maar wanneer Simmonds spreekt van een ‘geschikte rechtvaardiging voor de drukinkt-regels’ betekent dat niet dat het hier zou moeten gaan om een rechtvaardiging volgens de eigen morele maatstaven van de onderzoeker. ‘Geschikt’ betekent dus niet: ‘in overeen-stemming met het moreel uitgangspunt van de schrijver’, maar alleen: ‘in overeenovereen-stemming met de normatieve grondslagen van het rechtsstelsel dat wordt bestudeerd’.

Aangezien de eigen moraal van de onderzoeker nog altijd als een kritische instantie tegenover het rechtssysteem blijft staan kan men stellen dat het onderscheid van recht en moraal wordt gerespec-teerd.

Men kan het ook als volgt stellen. CLD onderscheidt tweeërlei moraal: de moraal van het rechts-stelsel zelf en de moraal van de onderzoeker. Ten aanzien van het eerste wordt het onderscheid van recht en moraal als een onvruchtbare richtlijn van de hand gewezen, de tweede scheiding wordt gehandhaafd.

Wanneer we dit eenmaal hebben vastgesteld is een aantal kritiekpunten die onder deze invalshoek op CLD worden uitgeoefend niet langer overtuigend. Zo heeft men wel gezegd dat CLD een onkriti-sche houding tegenover het recht zou stimuleren. Immers wanneer men het onderonkriti-scheid tussen recht en goed recht laat vervloeien kan dat tot gevolg hebben dat van de vaststelling dat een normstelsel recht is de suggestie uitgaat dat men zich ook aan de eisen daarvan dient te conformeren. Deze vorm van kritiek raakt CLD niet. De klassieke rechtswetenschapper kan immers antwoorden dat hij niets meer constateert dan dat een bepaald rechtsstelsel rechtvaardig kan zijn volgens haar eigen uitgangs-punten. Maar dat impliceert niet dat het overeenkomt met de persoonlijke morele opvattingen van de onderzoeker.

(b) Het ambitieuze van de klassieke rechtswetenschap. Een tweede bezwaar dat tegen de klassieke leer wordt aangevoerd is dat deze benadering te ambitieus is. Hier is het vooral de ‘black letter man’ die het bezwaar formuleert. Het wordt echter niet vaak gearticuleerd naar voren gebracht, aangezien de mensen die het onderschrijven te weinig wetenschapsfilosofische belangstelling hebben om het bezwaar op een intellectueel indrukwekkende manier te vertolken. De ‘black letter man’ beoefent slechts de rechtswetenschap op een bepaalde manier, maar elke verantwoording vraagt iets waartoe hij niet in staat is, noch bereid is, zich in te bekwamen: wetenschapsmethodische reflexie. De ‘black letter man’ is van mening dat men het recht slechts zou moeten optekenen, precies weergeven,

88 Simmonds, O.c., p. 23. 89 Simmonds, O.c., p. 25.

90 In deze zin ook: Larenz, Karl, Richtiges Recht. Grundzüge einer Rechtsethik, Verlag C.H. Beck, München 1979. 91 Raes, K., ‘Rechtsbeginselen en de morele eenheid van het recht. Dworkins constructivisme’, in: Ars Aequi, 40 (1991),

pp. 773-785, p. 782. Dworkin zou men een hedendaags volgeling van CLD kunnen noemen. Vgl. Dworkin, Ronald A., ‘“Natural” Law Revisited’, in: University of Florida Law Review, Winter 1982, Volume XXXIV, Number 2, pp. 165-188.

slechts zeer voorzichtig systematiseren en wel zonder zich te begeven in commentaar en ‘sweeping generalizations’.

In verschillende varianten komen we dit standpunt tegen. Zo zegt men wel dat de rechtsweten-schapper wordt geacht en ook is ‘opgeleid’, om het recht te beschrijven. En dan te beschrijven, zoals het is, niet zoals de wetenschapper zou vinden dat het zou moeten zijn. Op dat punt reikt de ‘black letter man’ de positivist de hand. Men zou de ‘black letter man’ ook een ‘vulgair positivist’ kunnen noemen, waarmee dan met ‘vulgair’ bedoeld wordt dat hier nog niet een begin van het methodische zelfbewustzijn aanwezig is zoals we dat kunnen aantreffen bij grote vertolkers van het rechtspositi-visme als Hart en Kelsen.

Een enkele keer krijgt de ‘black letter man’ wat hiervoor is genoemd ‘voice’. De Amerikaanse rech-ter en wetenschapper Robert Bork trekt regelmatig van leer tegen de invloed van filosofie en sociale wetenschappen in de rechtswetenschap.92 Maar dat is toch betrekkelijk uitzonderlijk. De ‘black letter man’ profileert zich doorgaans niet met een presentatie van de eigen conceptie van wetenschapsbeoe-fening, maar in ‘wandelgangen-kritiek’ op die van CLD en andere benaderingen van de rechtsweten-schap waarvan hij trouwens slechts summier kennis heeft genomen.

(c) Niet alle gebieden lenen zich voor de klassieke verwerking. Een volgend bezwaar tegen CLD heeft betrekking op de beperkte relevantie daarvan voor een groot gedeelte van het hedendaagse recht. CLD, zo zou de kriticus kunnen opmerken, heeft betekenis voor de grote rechtsgebieden die be-paalde grondslagen kennen. Men kan zich bij de grondslagen en uitgangspunten van het constituti-oneel recht een voorstelling maken (rechtsstaat, democratie, wetmatigheid van bestuur), evenals bij de uitgangspunten van het strafrecht (legaliteitsbeginsel, geen straf zonder schuld) en het privaatrecht (contractsvrijheid). Maar hoe kan men het wegenverkeersrecht in het licht van fundamentele morele beginselen verstaan? Men kan niet zeggen dat het wegenverkeersrecht minder belangrijk is dan het contractenrecht, schrijft Simmonds, maar de meeste juristen zullen het toch wel eens zijn met de stelling dat er grote verschillen bestaan ten aanzien van de mogelijkheid om de rechtsgebieden te verstaan vanuit principiële grondslagen.

Dat geeft ook weer voedsel aan de kritiek van de ‘black letter man’. Hij zou kunnen stellen dat CLD een mooi ideaal was, maar uit een tijd die voorbij is. Allerlei nieuwe rechtsgebieden, functi-onele rechtgebieden, hebben de juridische landkaart volkomen veranderd. Het hedendaagse recht vraagt eenvoudigweg om een andere aanpak dan vroeger. In de oudere rechtsgebieden kan de rechts-leerde veel meer doen. Hij kan de onderliggende doctrines uiteen zetten. Hij kan beginselen extra-poleren. Hij kan constructies maken. De aanhanger van de klassieke doctrine ziet immers het recht als ‘embodying a coherent conception of justice’.93 Maar het probleem is dat niet elke set van regels zich leent voor de klassieke benadering. De regels moeten wel zijn te rechtvaardigen in termen van een consistente morele theorie.94 Is daarentegen het recht helemaal niet te verstaan in het licht van rechtvaardigheidsvoorstellingen, maar alleen in het licht van praktische behoeften, de waan van de dag, de activiteiten van pressiegroepen of de belangen van hooggeplaatste figuren in de

maatschap-92 Zoals in: Bork, Robert H., Slouching towards Gomorrah. Modern Liberalism and American Decline, Harper Collins, New York 1996; Bork, Robert H., The Tempting of America, The Political Seduction of the Law, Sinclair-Stevenson, London 1990. Men treft dat ook aan bij Antonin Scalia, rechter in het Amerikaanse Supreme Court. Vgl. over hem: Brisbin, Richard A., Justice Antonin Scalia and the Conservative Revival, The Johns Hopkins University Press, Baltimore and London 1997. In het volgende hoofdstuk wordt Scalia’s visie op de rechtswetenschap behandeld.

93 Simmonds, O.c., p. 25.

94 Vgl. Hunt, Alan, ‘The Theory of Critical Legal Studies’, in: Oxford Journal of Legal Studies, 6 (1986), pp. 1-45; Tushnet, Mark, ‘Critical Legal Studies and Constitutional Law: An Essay in Deconstruction’, in: Stanford Law Review, 36 (1984), pp. 623-647.

pelijke hiërarchie, dan is het onmogelijk om in een dergelijk stelsel iets aan te vangen met de klas-sieke doctrine.

(d) De aanhanger van CLD als laudator temporis acti. In het vorige bezwaar zit veel dat CLD te den-ken zou moeten geven. Een volgend bezwaar hangt nauw met het voorgaande samen. Het klassieke model is niet de rechtswetenschap van vandaag, schrijft Simmonds.95 Men ziet tegenwoordig het recht meer en meer als een geheel van bewust gecreëerde regels die bepaalde doelen moeten dienen. En wanneer het recht wordt gebruikt als een instrument, gaat men het vanzelfsprekend ook beschou-wen als een instrument. Zag men vroeger het recht in ‘Reason and Principle’, nu ziet men het vaak als niets anders dan als een geheel van gemaakte en instrumenteel te hanteren regels. De klassieke doctrine was vooral het product van de zestiende en zeventiende eeuw. CLD past daarom wellicht niet meer in deze tijd, zoals het ook niet paste in de tijd die aan het optreden van CLD voorafging. Hoewel de klassieke juristen voorlopers hebben in de Middeleeuwen, is het werk van de post-glos-satoren toch wezenlijk verschillend van de klassieke doctrine. In de Middeleeuwen kende men de glossen. De glosse was een kwestie van het invoegen van marginale commentaren of het geven van uitleg ten aanzien van een problematisch begrip in een juridische tekst. Vaak ging het daarbij om een tekst van het romeinse recht.

Geen van deze oudere vormen van juridisch commentaar kan men vergelijken met een geordend juridisch betoog waarin regels en beslissingen worden verklaard vanuit daaraan ten grondslag lig-gende beginselen.

Niets is eenvoudiger, schrijft Simmonds, dan om deze middeleeuwse omgang met het recht maar voor ‘onwetenschappelijk’ te verklaren. Inderdaad is zij dat misschien ook wel vanuit ons huidig perspectief. Het is echter verstandiger ons te realiseren dat een bepaalde conceptie van rechtsweten-schap altijd samenhangt met de maatrechtsweten-schappelijke en historische context waarin deze functioneert. De middeleeuwse maatschappij was een hele andere dan de onze. Sociale immobiliteit en hiërarchie waren hier maatgevend en dat wijst in de richting van een conceptie van rechten als inherent on-gelijke privileges die door de verschillende standen werden genoten. De middeleeuwse rechtsorde was vergeven van de speciale wetten, privileges en particuliere jurisdicties. Er waren regels voor de geestelijkheid, voor de kooplui, enz. enz. De klassieke doctrine van de rechtswetenschap zou met een dergelijke orde natuurlijk niets kunnen beginnen.

(e) Het gevaar van ideologische vertekening: CLS versus CLD. Een laatste verwijt dat wel tegen CLD wordt ingebracht betreft een ideologiekritische opmerking. Wanneer het recht wordt voorgesteld als een coherent geheel van standaards gebaseerd op een notie van rechtvaardigheid, dan stelt de klas-sieke doctrine zich natuurlijk bloot aan het verwijt van een ideologische vertekening. We kunnen ons verschillende varianten van dat verwijt voorstellen. Zo wordt aan de rechtswetenschap wel verweten dat de naakte feitelijkheid van macht en dwang wordt bedekt met de mantel van rechtvaardigheid en onpartijdigheid. Men heeft ook wel gezegd dat de klassieke doctrine zich schuldig maakt aan het als een objectief gegeven presenteren wat in feite het product is van menselijke willekeur. Verder is wel gezegd dat de klassieke doctrine doet voorkomen alsof het mogelijk zou zijn een chaos van

te-95 Simmonds, N.E., ‘Law as a Rational Science’, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 66 (1980), pp. 535-556, p. 552.

genstrijdige principes tot een coherent geheel om te vormen. Maar kan dat wel zonder het materiaal enorm geweld aan te doen?

Het is niet mogelijk binnen het bestek van deze verhandeling tot een uitvoerige bespreking en waar-debepaling van alle punten van kritiek te komen die op de klassieke doctrine is gepresenteerd. We beperken ons tot enkele opmerkingen.

Wat blijkt hieruit ten aanzien van de status van de rechtswetenschap? Is het een wetenschap of slechts geleerdheid? We hebben gezien dat gemeten aan de criteria die van oudsher voor wetenschap-pelijkheid gelden de rechtswetenschap zonder gewrongenheid een wetenschappelijke discipline mag heten. Maar dat geldt alleen voor wat hier genoemd is de klassieke doctrine (CLD). Het louter boek-staven van wat in de wet of jurisprudentie te vinden is kan men bezwaarlijk een wetenschappelijke activiteit noemen. De ‘black letter men’ kan men geleerd noemen en zijn activiteit een geleerdheid, maar het is evenmin wetenschap als het nauwkeurig beschrijven van een met veel ijver en vlijt aan-gelegde postzegelverzameling.

We hebben echter tevens gezien dat de klassieke doctrine van alle kanten onder druk staat. Post-moderne interpretatietheorieën,96 Amerikaans realistisch cynisme, ideologiekritiek van de CLS-be-weging en verschillende andere stromingen hebben het vertrouwen in een op objectiviteit, consensus en rationaliteit gerichte wetenschapsbeoefening ernstig ondermijnd. Ook culturele en politieke ont-wikkelingen, zoals de toenemende tendens het recht als een waardeneutraal instrument in dienst van