Eigen standpunt: de natuurrechtelijke inspiratie blijft overeind, het na- Eigen standpunt: de natuurrechtelijke inspiratie blijft overeind, het na-tuurrechtelijk antwoord niet

Wanneer we ons nu weer wenden tot de discussie tussen Hart en Radbruch moeten we constateren dat de zaken er niet eenvoudiger op geworden zijn. Het is in ieder geval de verdienste van Hart geweest dat hij heeft laten zien dat het standpunt van Radbruch waarin de vraag naar de gelding van het recht en de gehoorzaamheidsplicht direct op elkaar gekoppeld zijn in ieder geval niet logisch dwingend is. Het is echter mogelijk dat de sympathisanten van een natuurrechtelijk standpunt zich terugtrekken op een iets zwakkere stelling en betogen dat weliswaar de vaststelling dat iets recht is niet logisch noodzakelijk tot de stelling voert dat het daarom ook nagevolgd dient te worden, maar dat deze verbinding wel het meest voor de hand ligt. Zo heeft de Duitse auteur Walter Ott gezegd dat een rechter sneller geneigd zal zijn om onrechtvaardig recht niet toe te passen wanneer hij ook (volgens het natuurrechtelijk denkkader) kan beargumenteren dat het geen recht is dan dat hij (het rechtspositivisme volgend) moet stellen dat het weliswaar wel recht is maar dat hij het zo verwerpelijk vindt dat hij het daarom niet navolgt.62 Iets eenvoudiger gezegd: rechters zijn nu eenmaal opgeleid om recht toe te passen en zij zullen geneigd zijn dat te doen.

Het is overigens dan wel van belang dat men benadrukt dat rechtspositivisten als Hart terecht on-der de aandacht hebben gebracht dat een natuurrechtelijke (of in ons geval cultuurrechtelijke) toets niet met zich mee mag brengen dat men de morele toets van het recht dan voor overbodig houdt. Volgens Hart is dat echter een dreigend gevaar. Wanneer men stelt dat het positieve recht dient te worden beoordeeld in het licht van de beginselen en fundamentele waarden die aan dat positieve recht ten grondslag liggen dan zou dat ertoe kunnen leiden dat men zich tot een dergelijke toets wil beperken. Dat is echter gevaarlijk, schrijft Hart. Immers, stel nu eens dat ook de beginselen en funda-mentele waarden binnen een bepaald rechtsstelsel geperverteerd zijn? Dan hebben we toch nog altijd een morele beoordeling van het recht nodig?

62 Vgl. Ott, Walter, Der Rechtspositivismus, Kritische Würdigung auf der Grundlage eines juristischen Pragmatismus, Dunc-ker & Humblot, Berlin 1976.

Die vraag zou echter ook een natuurrechtsaanhanger bevestigend kunnen beantwoorden. Het feit dat men natuurrechtelijke normen wil hanteren om het recht te beoordelen impliceert niet dat men niets anders als kritische toets voor het recht wil accepteren. Een natuurrechtsaanhanger zou kunnen betogen dat het recht met een tweetal standaards dient te worden beoordeeld: een aan het recht im-manente standaard (de juridische waarden en beginselen die weliswaar aan het recht ten grondslag liggen, maar nog wel van juridische geaardheid zijn – dit in tegenstelling tot morele beginselen) en een aan het recht transcendente (dat wil zeggen ‘overschrijdende’) morele standaard.

Een andere kwestie waarover veel discussie is geweest is of Radbruch gelijk heeft met zijn stelling dat het in het bijzonder de rechtspositivistische mentaliteit is geweest die de Duitse juristenstand heeft verdorven. Als dat zo was, schrijft Hart, dan zouden ook in Engeland zich allerlei onverkwik-kelijke ontwikkelingen hebben moeten voorgedaan, immers het rechtspositivisme is in Engeland altijd een dominante stroming geweest.

De discussie tussen natuurrechtsaanhangers en rechtspositivisme heeft zich in de loop der tijd dus verfijnd. De scherpe tegenstellingen zijn enigszins verminderd. Ik voel mij – alles welbeschouwd – iets meer aangetrokken tot het natuurrechtelijk dan het rechtspositivistisch taakgebruik ten aan-zien van het woord ‘recht’. Dat wil zeggen dat een normstelsel dat op grove schaal rechtsbeginselen en grondrechten schendt geen ‘recht’ genoemd zou moeten worden.

Het betreft hier een in het recht en de rechtswetenschap overigens bepaald geen excentrieke se-mantiek. Integendeel, juristen plegen lager recht dat in strijd met hoger recht ‘geen recht’ te noemen. Het is ‘null and void’, zoals de Amerikaanse jurist James Bryce heeft uiteengezet in zijn magistrale werk over de Amerikaanse politieke systeem. Bryce formuleert de achtergrond hiervan als volgt. Hij maakt een onderscheid tussen het Britse en het Amerikaanse systeem. In Engeland is ‘Parli-ament’ (de wetgever) almachtig.63 In de Verenigde Staten daarentegen wordt het Congress op een tweevoudige manier beperkt. Allereerst kan het alleen maar wetten maken over zaken die in de constitutie expliciet worden genoemd, maar ook geldt dat wanneer het Congress de bevoegheden zou overschrijden die men krachtens de constitutie toebedeeld heeft gekregen de producten van het congres niet als juridisch geldig worden erkend. In feite is dat in overeenstemming met hoe men in verschillende rechtsstelsels de verhouding ziet tussen de centrale overheid en lagere overheden. Wan-neer een lagere overheid een besluit neemt dat niet in overeenstemming is met hogere wetgeving dan wordt dit niet als een rechtsregel erkent: ‘these rules are not law, but are null and void’.64 Dat betekent ook iets voor de verplichting tot gehoorzaamheid: ‘Their validity depends on their being within the scope of the law-making power conferred by the superior authority, and as they have pas-sed outside that scope they are invalid. They do not justify any act done under them forbidden by the ordinary law. They ought not to be obeyed or in any way regarded by the citizens, because they are not law’.65

De positie van het congres in de Verenigde Staten kan men vergelijken met die van een lagere overheid in Engeland, aldus Bryce. De hoogste wetgevende macht is het volk, dat wil zeggen, het gekwalificeerde electoraat. Dit volk heeft krachtens hun hoogste recht, de Amerikaanse constitutie, bepaalde bevoegheden gedelegeerd aan het congress. Echter dat congress kan alleen binnen de aan-gegeven grenzen opereren. ‘Every statute passed under that power conformably to the Constitution has all the authority of the Constitution behind it. Any statute passed which goes beyond that power is invalid, and incapable of enforcement. It is in fact not a statue at all, because Congress in passing

63 Vgl. daarover: Cliteur, P.B., ‘“Wetgeverssoevereiniteit” in Engeland, de Verenigde Staten en Nederland’, in: Soevereiniteit: Lotgevallen van een Begrip, speciaal nummer van Theoretische Geschiedenis, Jaargang 18, nummer 3, 1991, pp. 435-445; Zoethout, C.M., ‘Reflections on Constitutionalism in the Netherlands’, in: Zoethout, Carla M., & Tang, Ger van der, & Akkermans, Piet, eds., Control in Constitutional Law, Martinus Nijhoff, Dordrecht/Boston/London 1993, pp. 153-163. 64 Bryce, James, The American Commonwealth, Vol. I, The MacMillan Company 1926 (1893), p. 244.

it was not really a law-making body, but a mere group of private persons’.66 Degene die het Ameri-kaanse systeem nog het meest helder verwoord heeft is waarschijnlijk Marshall geweest toen hij zei:

The powers of the legislature are defined, and limited; and that those limits may not be mistaken, or forgotten, the Constitution is written. To what purpose are powers limited, and to what purpose is that limitation committed to writing, if those limits may, at any time, be passed by those intended to be re-strained? The distinction, between government with limited and unlimited powers, is abolished, if those limits do not confine the persons on whom they are imposed, and if acts prohibited and acts allowed, are of equal obligation. It is a proposition too plain to be contested, that the Constitution controls any legislative act repugnant to it; or, that the legislature may alter the constitution by any ordinary act.67

Dit betekent, aldus Bryce, dat een ‘wet’ die door het congress wordt uitgevaardigd en die buiten haar competentiegebied valt niet meer effect heeft dan een wet van een gemeente die datzelfde zou doen in het Engelse recht. ‘There is no mystery’, schrijft Bryce. Het gaat hierbij eenvoudig om de ‘ordinary principles of the law of agency’.68

Deze passage is voor de natuurrecht/rechtspositivisme-discussie ook van grote betekenis. Wanneer we ons eenmaal realiseren dat juristen lager recht dat met hoger recht strijdt ‘geen recht’ plegen te noemen, dan is er ook geen ‘mystery’ in het natuurrechtelijk taalgebruik dat stelt dat een gewone wet die in strijd is met het natuurrecht ‘geen wet’ is. Lex iniusta non est lex is nogal eens afgeschilderd als bizarre semantiek en een miskenning van het onderscheid tussen ‘Sein’ en ‘Sollen’. Natuurrechts-aanhangers gaan echter uit van een natuurrecht dat werkelijk ‘juridisch geaard’ is en zij bezien de verhouding tussen een gewone wet en natuurrecht naar analogie van een wet in formele zin tot de grondwet (in een systeem met constitutionele toetsing, wel te verstaan).

Hoe men de kritiek van Hart op Radbruch zal waarderen hangt af van de wijze waarop men Radbruch interpreteert. Wat heeft Radbruch precies gewild met zijn kritiek op de Duitse juristen-stand? Heeft hij willen zeggen dat een bepaald soort mentaliteit ten aanzien van het recht, door hem omschreven als positivistisch, in het geval van de Duitsers negatieve historische consequenties heeft gehad?69 Of heeft hij willen beweren dat het rechtspositivisme, te omschrijven als de scheiding van recht en moraal, onder alle omstandigheden tot excessen moet leiden? Hart heeft Radbruch kenne-lijk op de laatste manier gelezen en inderdaad zou men dan aan Radbruch kunnen verwijten dat hij overhaaste conclusies heeft getrokken. Men kan de these van Radbruch echter ook veel bescheidener interpreteren, namelijk overeenkomstig het eerstgenoemde. Hij zou dan bedoeld kunnen hebben dat gegeven de historisch betrekkelijk unieke constellatie van factoren, zoals deze bestond in het Duitsland van de jaren dertig een positivistische mentaliteit, bestaande uit een onkritische houding tegenover het van overheidswege geproclameerde recht, ongunstige consequenties heeft gehad. Het probleem met de Hart/Radbruch-controverse is dat het misschien moeilijk is in abstracto (dat wil zeggen losgekoppeld van de historische omstandigheden en volksaard van een land) iets te zeggen over het potentieel gevaar van een bepaalde ideologie. Zo kan het positivisme in combinatie met de Duitse volksaard gevaarlijk zijn, maar in combinatie met de Engelse volksaard minder, zoals een

66 Bryce, The American Commonwealth, I, p. 246.

67 Aldus Marshall in het beroemde arrest Marbury v. Madison (1803) waarbij het toetsingsrecht in de Verenigde Staten werd geïntroduceerd. Vgl. Melone, Albert P, & Mace, George, eds., Judicial Review and American Democracy, Iowa State University Press/ Ames 1988, p. 61.

68 Bryce, The American Commonwealth, I, p. 247.

69 Vgl. voor een recentere behandeling van dezelfde thematiek: Müller, Ingo, Hitler’s Justice. The Courts and the Third Reich, translated by Deborah Lucas Schneider (oorspronkelijke titel: Furchtbare Juristen: Die unbewältigte Vergangenheit unserer Justiz, 1987), Harvard University Press, Cambridge (Mass.) 1991 en het commentaar op dit boek door: Posner, Richard A., ‘The Profession in Crisis’, in: Overcoming Law, Harvard University Press, Cambridge (Mass) and London 1995, pp. 145-171.

doosje lucifers in de handen van de pyromaan een dodelijk gevaar oplevert, maar in handen van de gewone burger als een onschuldig instrument wordt gebruikt om een sigaar aan te steken.

Laten wij tot slot de in dit hoofdstuk gepresenteerde gedachtengang nog eens samenvatten. Centraal staat de waardering van een bepaalde traditie in de rechtswetenschap die wordt aangeduid als het na-tuurrechtsdenken. We hebben van een bepaalde vorm van dat natuurrechtsdenken (namelijk het sy-steem van Thomas van Aquino) een typering gegeven aan de hand van een paar kenmerken en laten zien hoe het gebaseerd is op het idealisme van Plato. Vervolgens is de kritiek van een vooraanstaand rechtspositivist, Hans Kelsen, op het natuurrechtelijk denken behandeld en ben ik tot de slotsom gekomen dat Kelsen in bepaalde opzichten gelijk heeft met zijn kritiek maar dat het nog altijd mo-gelijk blijft een ‘bescheiden’ vorm van natuurrechtelijk denken te verdedigen die werd aangeduid als het cultuurrechtelijk perspectief. Bij de uitwerking van dat cultuurrechtelijk perspectief is aansluiting gezocht bij de ideeën van Karl Popper.

Wanneer we het cultuurrecht in de vorm van het geheel van beginselen zoals dat in de westerse sa-menlevingen als de normatieve grondslag hebben aanvaard, vergelijken met het klassieke natuurrecht zouden we kunnen stellen dat het wat betreft de status geen absolute gelding heeft, maar evenmin volkstrekt willekeurig genoemd kan worden; dat het wat betreft de bron waaruit het voortvloeit niet de natuur heeft, maar de traditie en geschiedenis; dat het wat betreft het keninstrument niet gekend kan worden door de individuele rede, maar alleen door een gemeenschap als geheel door de eeuwen heen; dat het wat betreft de functie dezelfde functie kan vervullen als het klassieke natuurrecht, na-melijk een kritische toets voor het positieve recht; dat het wat betreft de inhoud gaat om een geheel van redelijk omlijnbare beginselen (en dus niet om metafysische abstracties). Zo lijkt er dus een be-gaanbare middenweg te bestaan tussen de Scylla van het relativisme à la Kelsen en de Charibdis van het absolutisme à la Thomas van Aquino.

In de vorige drie hoofdstukken staat de vraag centraal hoe we morele en juridische oordelen kunnen rechtvaardigen. We hebben daarop drie antwoorden besproken.

Allereerst het antwoord van de cultuurrelativist. Deze stelt dat een moreel oordeel zich alleen laat rechtvaardigen onder verwijzing naar de eigen waarden en normen van de cultuur waarbinnen de vraag naar de legitimiteit van normen is gerezen. Deze visie hebben wij afgewezen. Het leidt tot een verlamming van onze mogelijkheden tot het vellen van morele oordelen en het kan bovendien niet consequent worden gepraktiseerd, zoals blijkt uit de wijze waarop cultuurrelativisten zelf zich ver-strikken in tegenstrijdigheden.

Een tweede legitimatiepoging is door moraal (en recht) te funderen in religie. Ook die poging is kritisch besproken. De theorie over moraal die bekend staat als de goddelijk bevelstheorie heeft weliswaar diepe wortels in de Europese cultuurgeschiedenis en vindt nog steeds aanhang, maar de problemen daarmee zijn zeker niet kleiner dan met het cultuurrelativisme.

Een derde poging recht en moraal te funderen is een seculiere theorie. Het natuurrechtsdenken probeert hoger recht op het spoor te komen door zich te bezinnen op de aard van de mens en de aard van de werkelijkheid.

Ook deze theorie is niet zonder problemen. In zijn klassieke variant lijken die problemen met de natuurrechtsleer aanzienlijk. Het bleek echter mogelijk een gematigde variant van het natuur-rechtsdenken te ontwikkelen die is aangeduid als ‘cultuurrecht’. Binnen elk rechtssysteem zijn enkele dragende beginselen, leidende gedachten, diepere noties te vinden die de gewone rechtsregels van alledag zin en betekenis geven en tegen de achtergrond waarvan het positieve recht beoordeeld kan worden. Het cultuurrecht is ‘hoger recht’. Het is geen goddelijk recht dat geheel onttrokken is aan menselijke makelij, maar een vorm van recht waaraan een gemeenschap door de tijd heen met vallen en opstaan heeft geschaafd.1

Het hogere recht, zo is hiervoor gesteld, is een product van ‘human action but not of design’. Aangezien wel ‘human action’ in het geding is, is het hogere recht niet meer een louter gegeven. Ho-ger recht is niet te vinden in de werkelijkheid, zoals bomen en rivieren eenvoudigweg gegeven zijn. Hoger recht wordt gemaakt. Men kan het eventueel een ‘gemaakt natuurrecht’ noemen, zij het dat die notie voor de aanhangers van het klassieke natuurrecht natuurlijk een contradictio in terminus zou zijn. Hoe het ook zij, het hogere recht wordt gemaakt, zij het zonder plan.

Dat brengt dan onmiddellijk wel een volgende vraag op de voorgrond: welke concrete rechten zouden voor de status van ‘hoger recht’ in aanmerking komen? En hoe moeten we de verhouding denken tussen dat hogere en dat lagere recht? Kan men in het proces van het codificeren van hoger recht ook fouten maken? En worden die fouten wellicht reeds gemaakt? Via welke rechtvaardiging komen rechten in een grondwet terecht? Waarom wordt een bepaald belang in een verdrag als ‘men-senrecht’ opgenomen. En werkt deze procedure van totstandkoming bevredigend?

Niet van de zijde van juristen, maar wel van die van het grote publiek hoort men wel eens het vol-gende. ‘Mensen hebben teveel rechten tegenwoordig. Maar hoor je ze ooit over hun plichten?’. Het laatste, plichten, zullen we in dit hoofdstuk niet aan de orde stellen, maar het eerste wel. Is het mogelijk dat men teveel rechten creëert?

We zullen hier de vraag bevestigend beantwoorden. En we zullen ook proberen te laten zien dat die beantwoording grote consequenties heeft voor de wijze waarop we ons systeem inrichten. De ont-wikkeling van de democratische rechtsstaten verloopt ogenschijnlijk goed, maar wanneer men nader analyseert welke processen een rol spelen bij de productie van hoger recht dan zou dat aanleiding moeten geven tot ernstige zorg. Er wordt eigenlijk zonder dat daarover wordt nagedacht een grote

1 Zie ook het reeds genoemde proefschrift van Berg, P.G.J. van den, Rechtvaardigheid en privaatrecht, Gouda Quint, De-venter 2000, p. 283 e.v.

hoeveelheid hoger recht geproduceerd. Als dat proces niet een halt kan worden toegeroepen zal dat op termijn leiden tot ernstige problemen, ja zelfs tot een verval van de democratische rechtsstaat. Aan deze ‘culturele problemen’ zijn de hoofdstukken zes en zeven gewijd. In hoofdstuk zes wordt het algemene kader van de problemen die ons bedreigen geschetst. In hoofdstuk zeven wordt ge-probeerd aan te tonen dat zwaarwegende belangen niet altijd door een recht zouden moeten worden beschermd.

Dan is het nodig eerst aan de orde te stellen waarom we überhaupt van ‘rechten’ spreken. Lincoln Allison schrijft: rechten zijn een zeer belangrijke en brede categorie van menselijke relaties. Het is moeilijk om over een samenleving te praten zonder op de een of andere manier het woord ‘rechten’ te gebruiken. Onmogelijk is dat overigens niet. Men zou namelijk het spreken over rechten kunnen vertalen in een spreken over wetten, over regels, over conventies, over rollen en oordelen. Het nadeel van een dergelijke vertaling is echter volgens Allison dat het ‘clumsier’ (onhandiger) zou zijn en dat het de enorme rhetorische kracht zou ontberen die verbonden is aan het spreken over rechten.2

Dit is voor ons onderwerp een belangrijke opmerking. Ook bij andere schrijvers vindt deze visie steun. Immers Almond constateert dat ‘rights-talk’ kan worden vertaald in andere vocabularia, zoals dat van ‘plicht’, ‘juist’, ‘regel’, ‘aanspraak’ enz.3 Waarom is het dan aantrekkelijk om te praten in ‘rights-talk’? Almond wijst op drie factoren.

Allereerst is aantrekkelijk dat ‘rights-talk’ geschiedt vanuit het perspectief van de onderdrukte, van degene die iets eist, niet vanuit het perspectief van de overheid die eventueel iets te vergeven heeft. Als tweede is het pragmatisch aanlokkelijk dat ‘rights have legal overtones’.4

Als derde heeft men erop gewezen dat een beroep op rechten overal op de wereld wordt begrepen. Het is echter bepaald niet noodzakelijk of onvermijdelijk dat we bepaalde wensen formuleren in termen van rechten. Men kan bijvoorbeeld ook spreken in termen van nuttigheid. In het laatste geval hebben we te maken met een heel ander vocabulaire.

Tegenover het rechten-perspectief staat het utilistisch perspectief om handelingen van mensen te rechtvaardigen. Het klassieke utilisme dat teruggaat op filosofen als Jeremy Bentham en John Stuart Mill kan men aan de hand van de volgende drie punten typeren.

– Handelingen zijn alleen maar goed en kwaad onder verwijzing naar hun gevolgen. Goede