De opvatting van Posner over interpretatie: Van boven naar beneden en van bene den naar boven

Hoe dat ook zij, Hercules zal zich realiseren dat hij hier geconfronteerd wordt met twee geheel ver-schillende opvattingen over wat een rechter zou moeten zijn. De rechter en rechtsfilosoof Richard Posner heeft de verschillende manieren van juridisch redeneren die door Dworkin en Scalia worden aangeprezen getypeerd als ‘Legal Reasoning from the Top Down and from the Bottom Up’.77

Bij het ‘van boven naar beneden’-redeneren begint een rechter of een andere inter preet van juri-disch materiaal met een theorie. Hij gebruikt vervolgens die theorie om het materiaal dat voorligt te organiseren, kritiseren, accepteren of verwerpen – dat alles overeenkomstig de theorie die zijn uitgangspunt vormt. Heel anders verloopt het van ‘beneden naar boven’-redeneren. Hier begint men met de tekst van een wettelijke bepa ling en probeert men vervolgens vandaar door redeneren naar analogie andere vragen te beantwoorden. Van belang is dat men dicht bij de tekst blijft. ‘One doesn’t move far’, schrijft Posner ter typering van de attitude van de aanhanger van het ‘van beneden naar boven’-redeneren.78

Hij wijst erop dat het klassieke model voor juristen altijd het ‘van beneden naar boven’-redeneren is geweest. Dat was althans altijd het ideaal. Posner lijkt zelf overtuigd van de beperkingen van het ‘van beneden naar boven’-redeneren. We beginnen nooit met een verzameling casus of wetten. ‘To read a case, to read a statue, a rule, or a constituti onal clause presupposes a vast linguistic, cultural, and conceptual apparatus’.79 Hij wijst erop dat veel van de rechten die wij nu erkennen geen basis vinden in een letterlijke tekst van de constitutie.

We hebben gezien dat dit min of meer overeenstemt met de opvatting die in het eerste hoofdstuk van dit boek verdedigd is en het lijkt waarschijnlijk dat ook Hercules tot dat resultaat komt. Hercules is immers ‘van beneden’ begonnen met art. 5 RO. Vandaar kwam hij terecht bij art. 117, lid Gw. Marshall (en met hem Scalia) mag gelijk hebben dat rechters niets anders behoeven te doen dan schijnbaar onverenigbare teksten met elkaar verenigen of wanneer zij niet verenigbaar blijken, te be-palen welke het primaat moet hebben. Maar die zo schijnbaar prozaïsche taak bleek ‘a hell of a job’. Hercules mocht zich dan een eenvoudig infanterist voelen, maar hij werd door de omstandigheden van de zaak-Kadijk die een zaak-Drenth werd gedwongen een Alexander te spelen die bij Aristoteles in de leer moest. Hij werd geconfronteerd met een wirwar van meningen over de wijze waarop onze staatsinstellingen zich tot elkaar verhouden en in die wirwar van meningen kon hij alleen maar enige

77 Chapter 5 in Posner, Richard A., Overcoming Law, Harvard University Press, Cambridge (Mass) and London 1995. 78 Als klassiek voorbeeld van de laatste benadering wijst Posner op: Levi, Edward H., An Introduction to Legal Reasoning, The

University of Chicago Press, Chicago & London 1949. 79 Posner, O.c., p. 174.

structuur zien door ze te plaatsen tegen de achtergrond van de idealen van onze constitutionele orde.

Toen hij daarmee bezig was, ging hij zich geleidelijk aan ook bezighouden met een reflexie op zijn eigen activiteit en hij realiseerde zich dat hij als rechter zeer verschillende rollen kon spelen.

Van een universitaire opleiding in de rechtswetenschap mag men verwachten dat het toekomstige juristen bewust maakt van de vele vragen waarmee een jurist geconfronteerd wordt. Dat geldt niet alleen voor de rechter, maar voor ieder die zich met het recht bezighoudt, of het daarbij nu gaat om een wetgevingsambtenaar, een advocaat80 of een officier van justitie. Misschien is een vleugje van de bescheidenheid van Scalia81 wel gerechtvaardigd, maar het mag ons nooit ertoe brengen te denken dat juristen het met alleen kennis van de wet kunnen doen. Dat leidt tot wat een andere rechter uit het Supre me Court, Oliver Wendell Holmes, noemde de ‘black letter man’.82 Het is iemand die het recht verwart met de inkt waarmee het is opgetekend. Dit is onbevredigend. Wie het recht goed wil begrijpen zal het moeten plaatsen in de bredere context waarin het functio neert. Dat is natuurlijk voor een rechtsgeleerde van grote betekenis. Dat hebben we al gezien in het vorige hoofdstuk toen we ons bezighielden met de rechtswetenschap. Maar het is ook van grote betekenis voor de rechts-praktijk. Rechtsfilosofie is niet alleen nuttig, het is onontbeerlijk.

80 Vgl. Glendon, Mary Ann, A Nation under Lawyers. How the Crisis in the Legal Profession is transforming Amercian Society, Farrar, Strauss and Giroux, New York 1994.

81 Of zijn illustere voorgangers, zoals Black, Hugo LaFayette, A Constitutional Faith, Alfred Knopf, New York 1969. Vgl. voor een kritiek op deze benadering: Levinson, Sanford, Constitutional Faith, Princeton Univer sity Press, Princeton 1988.

82 Vgl. over dit concept: Simmonds, N.E., The Decline of Juridical Reason, Doctrine and Theory in the Legal Order, Man-chester University Press, ManMan-chester 1984.

normen?

In 1999 sprak een groep Britse moslims, de Al-Muhajiroun (de emigranten), het doodvonnis uit over de Amerikaanse toneelschrijver Terrence McNally. McNally had een toneelstuk geschreven, Corpus Christi, waarin Jezus Christus als homosexueel wordt voorgesteld.1 De leider van de moslimgroep, sjeik Omar Bakri Muhammad, achtte het stuk van McNally godslasterlijk. Ook voor moslims is dat een probleem, want zij zien Jezus als een boodschapper van God. Het doodvonnis (fatwa) betekent dat McNally zou moeten worden aangehouden en terechtgesteld zodra hij naar een islamitisch land reist.

De zaak was aan het rollen gekomen door de opvoering van het toneelstuk in een theater in Noord-Londen. Aanhangers van de Al-Muhajiroun deelden buiten exemplaren van de fatwa uit. Met name hun leider, Sjeik Bakri, deed van zich horen. Sjeik Bakri is een Syrische geestelijke die sinds 1982 op een staatsuitkering met zijn gezin in Engeland leeft. Bakri meent dat hij doet wat eigenlijk de Church of England had moeten doen. De eer van de maagd Maria en die Jezus worden verwaar-loosd. Het is blasfemie dat de kerk niet in actie komt tegen McNally.

De sjeik heeft ook verder niet veel op met de Britse samenleving. Hij zou liever zien dat de ‘zwarte vlag van de islam boven Downing Street wappert’. Tevens verklaarde hij de Britse samenleving deca-dent te achten: ‘de maatschappij is hier vol corruptie, verkrachting, moord, verloedering van morele waarden, homoseksualiteit, lesbiennes en seks (...) De mensen hebben de islam nodig’. Tegen geweld om dit doel te bereiken heeft Bakri niets: ‘We geloven in geweld; we denken dat het gezond is’.2

Deze berichtgeving over de fatwa over McNally is van belang, omdat het ons confronteert met een wereld die kleiner is geworden. Wat eens ver weg was, is tegenwoordig dicht bij. En met ‘dicht bij’ bedoelen we dan niet alleen dat de praktische problemen zich direct aan ons voordoen, maar eveneens de morele afwegingen die daarmee samenhangen. De moderne transportmiddelen, het vrij verkeer van personen en andere factoren hebben ertoe bijgegedragen dat bizarre folklore soms heel dicht bij kan komen. Het toneelstuk Corpus Christi werd geschreven door een Amerikaan. Het werd niet opgevoerd in Jemen, Syrië of een ander land dat zich onder de islamitische invloedssfeer bevindt, maar in Engeland. Het delict ‘godslastering’ dat in de westerse geschiedenis zo’n desastreuze ontwikkeling heeft gespeeld in het brandmerken (letterlijk en figuurlijk) van dissidenten, ketters, atheïsten en anderen die zich probeerden te onttrekken aan het orthodox geloof,3 lijkt weer ‘terug van weggeweest’.

Een bekende houding die men ten aanzien van praktijken waarmee men het niet eens is of die men zelfs als weerzinwekkend zou kunnen typeren, is die van de verlichte liberaal: leven en laten leven. Niet iedereen heeft dezelfde conceptie van het goede leven, maar daarin moeten we elkaar zoveel mogelijk vrijlaten. Wie zijn wij dat we over een ander een afwijzend oordeel mogen uitspreken? Wie de liberale traditie niet het meest voor de hand liggend referentiekader acht, kan ook aanslui-ting zoeken bij uitspraken van religieuze leiders die hebben aangedrongen op matiging en tolerantie: ‘Wie uwer zonder zonden is werpe de eerste steen’.4

Op het eerste gezicht lijkt dit ook wijsheid. Hebben wij het zo goed gedaan? De westerse cultuur in de twintigste eeuw heeft het grootste aantal massamoorden op zijn geweten.5 Als men dit nog ‘een

1 ‘Jezus als homosexueel. Britse moslims veroordelen toneelschrijver’, in: NRC Handelsblad, 1 november 1999.

2 Meer informatie over Sjeik Omar Bakri Muhammad en zijn ideeën vindt men op zijn eigen website: http://www.obm. clara.net/Pages/OBMHistory/biography.html

3 Vgl. hierover het klassieke boek van: Robertson, J.M., A Short History of Freethought. Ancient and Modern, Russell & Russell, New York 1957.

4 Joh. 8: 8.

eeuw van beschaving’ zou willen noemen dan is die beschaving in ieder geval bezoedeld door een aantal zwarte bladzijden die niemand kan veronachtzamen (Hitler, Stalin).

Anderzijds kan men misschien zeggen dat westerlingen juist door die ontsporingen hebben geleerd wat vermeden moet worden. De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens zou nooit zijn geformuleerd zonder de verschrikkingen van het nazi-bewind.6 Zou men daarom niet met hetzelfde recht kunnen stellen dat juist in de westerse cultuur een sensibiliteit voor het onrecht is gegroeid die van waarde kan zijn voor andere culturen?

Ik schort de beantwoording van deze vraag nog even op tot na het tweede verhaal.