Het uitsluiten of beperken van ambtelijke uitingsvrijheid is noodzakelijk in een ‘democratische samenleving’

Wanneer we nu hebben geconstateerd dat de wettelijke grondslag voor de beperking van de vrijheid van meningsuiting voorhanden is en dat deze wettelijke grondslag ruimte zou moeten bieden voor een drastische inperking van ambtelijke uitingen is de vraag aan de orde of en hoe kan worden aan-gesloten bij de beperkingsgronden die in art. 10, lid 2 EVRM worden opgevoerd. Opvallend is dan dat in het gehele hier gepresenteerde betoog het om democratie draait. Nu speelt dat concept ook een belangrijke rol als beperkingsgrond van de vrijheid van meningsuiting in lid 2. Op basis van onze

49 De belangen die hier op het spel staan zijn zo groot dat men – om met Amerikaanse equivalenten te spreken – ‘original understanding’ (Black, Bork) moet laten varen ten gunste van ‘law as integrity’ (Dworkin). Vgl. Black, Hugo LaFayette, A Constitutional Faith, Alfred Knopf, New York 1969; Bork, R.H., ‘Neutral Principles and Some First Amendment Problems’, in: Indiana Law Journal, Vol. 47, 1971, pp. 1-35; en van Dworkin als een geslaagde samenvatting van zijn theorie: Dworkin, Ronald A., ‘Natural’ Law Revisited’, in: University of Florida Law Review, 34 (1982), pp. 165-188, ook in: David M. Adams, ed., Philosophical Problems of the Law, Second Edition, Wadworth Publishing Company, Belmont etc. 1996, pp. 93-99.

bezinning op de uitgangspunten van ons democratische systeem is het duidelijk dat het verwerpen of beperken van ambtelijke uitingsvrijheid noodzakelijk is voor het overeind houden van wat art. 10, lid 2 noemt een ‘democratische samenleving’, althans wel het model van democratie zoals we dat onder andere in Nederland en Groot-Brittannië kennen.50 Ook is duidelijk dat de erkenning van ambtelijke uitingsvrijheid grote ‘wanordelijkheden’ (eveneens art. 10, lid 2 EVRM) tot gevolg zouden hebben, immers – mits consequent doorgevoerd – het verdwijnen van een democratie ten gunste van een bureaucratische eliteheerschappij.

Enige reflexie op de gevolgen van een erkenning van ambtelijke uitingsvrijheid leert ons dus dat dit inderdaad het einde zou betekenen van de parlementaire democratie. Een minister zou immers langs rechterlijke weg gedwongen worden een ambtelijke meningsuiting voor zijn rekening te nemen – en daarvan de consequenties te dragen: gedwongen heengaan wanneer de Kamer de meningsuiting afkeurt – die hij eigenlijk niet voor zijn rekening wenst te nemen. Dat geeft de bureaucratie een groot machtsoverwicht tegenover de politieke organen in de staat. Een minister zou meer te vrezen hebben van openbaar geventileerde kritiek van zijn ambtenaren – vaak topambtenaren – dan van de controlerende kamerfracties.51

Een meer sluipenderwijs zich voltrekkende ondermijning van de democratie zal waarschijnlijk daaruit bestaan dat ministers anticiperen op onvrede binnen de ambtenarij over beleidsplannen. Mi-nisters zullen proberen ambtenaren gunstig te stemmen door hen invloed op het beleid te geven die verder gaat dan waarop zij krachtens hun constitutionele status aanspraak kunnen maken.52

We moeten dus wel zoeken naar een zodanige interpretatie van de beperkingsgronden uit lid 2 van art. 10 EVRM dat de parlementaire democratie kan voortbestaan en verenigbaar blijft met een redelijke mate van vrijheid die volgens sommigen onder lid 1 wordt gewaarborgd (en volgens hen ook zou moeten worden gewaarborgd). Lid 2 levert daarvoor verschillende aanknopingspunten. Zo kan men aansluiting zoeken bij de passage dat de ‘uitoefening van de(ze) vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt’. De plicht en verantwoordelijkheid die hier dan in het

50 Dat zou dus anders liggen in de Verenigde Staten waar men een met verandering van de politieke top wisselende amb-telijke top kent. Het zou ook anders komen te liggen in Nederland en Groot-Britannië wanneer een gesanctioneerde verantwoordelijkheid jegens het parlement voor ambtenaren zou gelden. Maar zolang dat niet het geval is moet gelden wat de Britse staatsrechtsgeleerde John Alder formuleert: ‘Civil servants must be anonymous, absolutely loyal to their ministers and politically neutral. This is necessary to justify the minister being made responsible to Parliament that is, to complete the democratic chain. It also helps to ensure that civil service advice is truly impartial, and is thought to justify the secrecy that pervades our system of government’.Vgl. Alder, John, ‘Ministerial Responsibility and Civil Servants’, in: Constitutional & Administrative Law, Second Edition, MacMillan, Houndmills and London 1994 (1989), pp. 223-233, p. 225.

51 De journalist Breedveld schrijft: ‘Stel je voor. Ad Geelhoed op de stoel van Wim Kok. Sweder van Wijnbergen op die van Annemarie Jorritsma en Arthur Docters van Leeuwen op die van Winnie Sorgdrager. Zelfs een eerstejaars student staatsrecht voelt op zijn klompen aan: dat geeft geen pas. Niet-gekozen ambtenaren die het over hun wél gekozen bazen voor het zeggen hebben’ (Breedveld, Willem, ‘Veenbrand in de Haagse burelen’, in: Openbaar Bestuur Magazine, jg. 1, winter 1998, pp. 4-5). Maar Breedveld is hier veel te optimistisch. Het gedachtegoed dat hij hier bekend veronderstelt wordt in de literatuur door verschillende geleerden geloochend.

52 Oud-minister Hirsch Ballin heeft de verhouding tussen de minister en de ambtenaar wel eens als volgt getypeerd: ‘Als je tot een gemeenschappelijke doelformulering komt en samen op werkbezoeken gaat, dan wordt het project er één van jou als politicus en de ambtenaar samen. Dat werkt het beste, ook al is het misschien niet volgens het boekje van het staats-recht: politici zeggen hoe het moet, ambtenaren voeren het uit zonder eigen denkvermogen.’ Hirsch Ballin, geciteerd in een interview in: Hes, Joyce, Voetangels voor kopstukken. De invloed van media en politiek op ambtsdragers bij Justitie, De Balie, Amsterdam 1999, p. 76. Deze opvatting lijkt mij niet zonder gevaren. Beter ware het vast te houden aan ‘het boekje van het staatsrecht’.

bijzonder in het geding is, is wat in politicologische en staatsrechtelijke literatuur genoemd wordt de ‘ambtelijke loyaliteit’.53

Een probleem met deze interpretatie is overigens wel dat lid 2 niet spreekt van een beperkings-grond ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ tout court. Wat er staat, is dat deze beper-kingen noodzakelijk moeten zijn in een democratische samenleving ‘in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag van de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.’

Daarin zou men kunnen lezen dat ondermijning van de democratie alleen onvoldoende reden is om een beperking van het grondrecht te rechtvaardigen. Er moet een combinatie worden gemaakt met een van de andere doelen die in het vervolg van lid 2 worden genoemd. Maar moeilijk kan dat niet zijn. Wanordelijkheid is wel het minste dat men kan zeggen van het realiseren van een stand van zaken die het functioneren van de parlementaire democratie onmogelijk maakt.

Het beste ware het echter geweest wanneer de redactie van art. 10 naast de beperkingsgrond van ‘gezag en onpartijdigheid van de rechterlijke macht’ (art. 10, lid 2 EVRM) had opgenomen ‘het de-mocratisch functioneren, de loyaliteit en onpartijdigheid van de ambtelijke dienst’. Dat staat er echter niet.54

In art. 11 EVRM waar het gaat om de vrijheid van vergadering en vereniging is dat wel het geval. Daar wordt in lid 2 gesteld dat de geformuleerde vrijheid niet verbiedt ‘dat rechtmatige beperkingen worden gesteld aan de uitoefening van deze rechten door leden van de krijgsmacht, van de politie of van het ambtelijk apparaat van de Staat’ (cursivering toegevoegd; PC).

De Europese wetgever draagt blijkens art. 11 kennis van het feit dat in een democratie, althans het model van democratie dat hier gerealiseerd is, we geen gepolitiseerde krijgsmacht, politie en bureau-cratie kennen. Men realiseert zich dat het grondrecht van de vrijheid van vergadering heeft te wijken (of moet worden beperkt) door de voorwaarden waaronder een democratie kan functioneren. Maar precies dezelfde redenen die pleiten tegen een gepolitiseerde krijgsmacht, politie en bureaucratie in de context van vrijheid van vereniging en vergadering (art. 11) pleiten daartegen in de context van vrijheid van meningsuiting (art. 10).

De conclusie van de hier geanalyseerde mogelijkheden tot het vinden van een democratievrien-delijke interpretatie van art. 10 EVRM moet derhalve zijn dat zowel lid 1 als ook lid 2 van art. 10 daarvoor aanknopingspunten bieden. De radicale strategie zou zijn reeds in art. 10, lid 1 te lezen dat met ‘een ieder’ niet de ambtenaar kan zijn bedoeld. Deze strategie heeft mijn voorkeur. Het zou overeenkomen met de grondslagen van de parlementaire democratie en dus ‘passen’ in ons systeem. Het EHRM stelt zich echter – vooralsnog – op het tweede standpunt, namelijk dat de ambtelijke uitingsvrijheid wordt beperkt op grond van de beperkingen die zijn genoemd in lid 2. Aangezien

53 Vgl. over dit begrip: Ridder, J. de, ‘Ministeriële verantwoordelijkheid en politiek-ambtelijke verhoudingen’, in: Elzinga, D.J., red., Ministeriële verantwoordelijkheid in Nederland, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1994, pp. 279-291. Wat deze norm inhoudt werd door oud-minister Ritzen eens mooi getypeerd met de volgende woorden: ‘Ambtenaren moeten bin-nen je werkkamer maximaal brutaal zijn en daarbuiten maximaal loyaal’. Vgl. Ritzen, Jo, De Minister. Een handboek, Bert Bakker, Amsterdam 1998, p. 28.

54 De drie leden die een dissenting opinion maakten bij de Ahmed-zaak hebben daar terecht op gewezen. In die zaak werd de vrijheid van van meningsuiting van ambtenaren door het Europese Hof in Straatsburg beknot met het oog op het goed functioneren van de Britse democratie. De beperking van de vrijheid van art. 10, lid 1 EVRM was ‘necessary in a democratic society’ met het oog op het waarborgen van de neutraliteit van de ambtelijke dienst. De drie dissenters bij deze uitspraak wezen echter op een verschil in de bewoordingen van de beperkingsgronden van art. 10 en art. 11. ‘Only the latter Article provides expressly for the possibility to restrict the right concerned for members of the administration of the State’, schrijven de rechters Spielman, Pekkanen en Van Dijk. Naar mijn idee is hun constatering juist, maar trekken zij daaruit de verkeerde conclusie. Zij hadden met het oog op het systeem van het verdrag en in het licht van de beginselen van een parlementaire democratie ook art. 10 zodanig moeten interpreteren dat daarin de beperkingen op de politieke activiteiten van ambtenaren worden gelezen die art. 11 expressis verbis kent.

die beperkingen echter zó ver gaan dat van een reële uitingsvrijheid weinig meer lijkt over te blijven, komen in feite de eerste en de tweede strategie dicht tegen elkaar aan te liggen. Dat is ook aan een voorstander van vrijheid van meningsuiting voor ambtenaren niet ontgaan.