Cliteur, P.B.; Ellian, A.
Citation
Cliteur, P. B., & Ellian, A. (2005). Capita Encyclopedie en Rechtsfilosofie. Nijmegen: Ars Aequi Libri. Retrieved from https://hdl.handle.net/1887/18411
Version: Not Applicable (or Unknown)
License: Leiden University Non-exclusive license
Downloaded from: https://hdl.handle.net/1887/18411
C
apita
E
nCyClopEdiE
C
apita
E
nCyClopEdiE
En
R
EChtsfilosofiE
eerste druk
P.B. Cliteur & A. Ellian
Hoewel bij deze uitgave de uiterste zorg is nagestreefd, kan voor eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) deswege geen aansprakelijkheid.
© 2005 Ars Aequi Libri, Nijmegen.
Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevens-bestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever(s).
Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16b Auteurswet 1912 jo het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever(s) te wenden.
Over encyclopedie en rechtsfilosofie zijn al vele interessante boeken geschreven. Dit boek probeert het aantrekkelijke van verschillende benaderingen in één boek te verenigen. Het positieve recht wordt buiten beschouwing gelaten. Daarvoor gebruiken we in Leiden een eigen positiefrechtelijk georiënteerde inleiding. Hier gaat het om filosofische vragen die men ten aanzien van het recht kan stellen.
De keuze van de onderwerpen is tot op zekere hoogte willekeurig, want men kan ook andere kwesties aan de orde stellen dan hier behandeld worden. Niettemin is het wel de ambitie en pretentie van de auteurs dat wie alle hoofdstukken heeft gelezen een idee heeft van de centrale vragen die ten aanzien van het recht te stellen zijn.
De veranderingen ten opzichte van de vorige druk zijn dat twee hoofdstukken zijn verdwenen. Dat is het hoofdstuk over sociale rechten (7) en het hoofdstuk ‘Moeten wij de armen uit andere landen voeden?’ (8). Daarvoor is in de plaats gekomen een hoofdstuk over moderniteit, democratie en to-talitarisme.
Leiden, juni 2005
Voorwoord ... 5
Inhoudsopgave ... 8
1 isdEREChtswEtEnsChapEEnEChtEwEtEnsChap? 1.1 Eerste kenmerk van wetenschap: consensus over enkele basale feiten ... 14
1.2 Tweede kenmerk van wetenschap: het experiment ... 17
1.3 Derde kenmerk van wetenschap: cumulatie van kennis ... 19
1.4 Vierde kenmerk van wetenschap: voorspellingen doen ... 21
1.5 Het regel-skepticisme van de Amerikaanse realisten ... 23
1.6 Van Amerikaans Realisme naar Critical Legal Studies en Rechtseconomie ... 26
1.7 Van Amerikaans Realisme naar Critical Legal Studies en Rechtseconomie ... 27
1.9 Is rechten een geleerheid of een wetenschap? ... 29
1.10 ‘Classical Legal Doctrine’ versus ‘Critical Legal Studies’... 32
1.11 De (im)populariteit van CLD ... 33
2 isREChtsfilosofisChEkEnnisnuttigvooRdEREChtspRaktijk? 2.1 Het belang van de rechtsfilosofie geïllustreerd aan de hand van de zaak-Kadijk ... 43
2.2 Van de zaak Kadijk naar de zaak Drenth ... 44
2.3 Hoe zou rechter Hercules de zaak Drenth moeten beoordelen? ... 45
2.4 Eerste gezichtspunt: de wet ... 46
2.5 Tweede gezichtspunt: de meningen van schrijvers ... 47
2.6 Zes argumenten voor een onafhankelijk OM ... 48
2.7 Zes overwegingen over een onafhankelijk OM ... 49
2.8 Wat betekent dit voor het ‘nut’ van de rechtsfilosofie en voor het curriculum? ... 54
2.9 Derde gezichtspunt: de idealen van het recht ... 55
2.10 Democratie als eerste constitutioneel ideaal ... 56
2.11 De gevaren van bureaucratische macht als buffer tegenover politieke macht ... 57
2.12 Rechtsstaat als tweede constitutioneel ideaal ... 59
2.13 Vierde en laatste gezichtspunt: de betekenis van Hercules’ eigen rolopvatting ... 60
2.14 De opvatting van Dworkin over interpretatie: ‘the moral reading of the constitution’ ... 61
2.15 De opvatting van Scalia over interpretatie: ‘Originalism’ ... 63
2.16 De opvatting van Posner over interpretatie: Van boven naar beneden en van bene den naar boven ... 64
3 MogEnwijandERECultuREnbEooRdElEnMEtonzEnoRMEn? 3.1 Vrouwenbesnijdenis in Nederland ... 68
3.2 De opstap voor cultuurrelativisme: Herodotus’ constatering dat gewoonte de koning over allen is ... 69
3.3 Cultuurrelativisme bij Protagoras: ‘When in Rome, do as the Romans do’ ... 71
3.4 Cultuurrelativisme bij Montaigne: de wens om bescheiden te zijn ... 72
3.5 Het cultuurrelativisme van William Graham Sumner: ‘Folkways always right’ ... 74
3.6 Folkways als basis voor de moraal ... 75
3.7 Cultuurrelativisme bij Ruth Benedict: relativering van de betekenis van de westerse cultuur ... 76
3.9 Cultuurrelativisme bij Edward Westermarck: moraal niets anders dan gevoelens ... 79
3.10 De aantrekkingskracht van het cultuurrelativisme. Westers chauvinisme à la Dickens en Kipling afgewezen ... 81
3.11 Waarom is het cultuurrelativisme zo verleidelijk? ... 83
3.12 Is het cultuurrelativisme bij nadere overweging overtuigend? ... 86
3.13 De opvatting van Dworkin over ‘kritische moraal’: moraal gaat tegen de cultuur in ... 86
3.14 De wijsgerige anthropologie van de cultureel anthropologen is enigszins naief... 88
3.15 De cultuurrelativisten handelen niet volgens hun eigen theorie ... 90
3.16 Aan het cultuurrelativisme kleven nog enige praktische bezwaren ... 91
3.17 Universele waarden blijken toch onontbeerlijk ... 92
4 isgodsdiEnstEEnnoodzakElijkfundaMEntvooRREChtEnMoRaal? 4.1 Ethiek als bevel van God en goden ... 96
4.2 Volgens Schopenhauer bestaat geen noodzakelijke band tussen godsdienst en moraal ... 98
4.3 De dood van God als morele ramp. Nietzsche’s dwaze man ... 99
4.4 Einstein’s onderscheid in drie soorten van religie ... 100
4.5 Einstein ziet een ontwikkeling van ‘angstreligie’ naar kosmische religiositeit ... 101
4.6 Bij Einstein wordt moraal van religiositeit gescheiden ... 103
4.7 Problemen met de theorie van het goddelijk bevel ... 103
4.8 De consequenties van de theïstische positie: uiteindelijk onhoudbaar ... 107
5 ishEtnatuuRREChtófhEtCultuuRREChtEEnnoodzakElijkEbasis vooRhEtpositiEvERECht? 5.1 Vijf kenmerken van natuurrecht ... 110
5.2 Het idealistisch denken als filosofische basis van de natuurrechtsleer: Plato ... 111
5.3 De bron van het natuurrecht: de natuur als teleologische orde ... 113
5.4 De mens als redelijk wezen: hij kan het natuurrecht kennen ... 113
5.5 De inhoud van het natuurrecht: het bestaat uit metafysische beginselen ... 114
5.6 De status van het natuurrecht: het heeft absolute gelding ... 114
5.7 De functie van het natuurrecht: een kritische toets ... 115
5.8 Bezwaren tegen het klassieke natuurrecht ... 116
5.9 Kelsen’s eerste bezwaar tegen het natuurrecht: de vermenging van ‘Sein’ en ‘Sollen’ ... 117
5.10 Kelsen’s tweede bezwaar tegen het natuurrecht: het natuurrecht bestaat uit lege formules ... 118
5.11 Kelsen’s derde bezwaar tegen het natuurrecht: waardeoordelen zijn slechts uitingen van gevoelens ... 119
5.12 Kelsen’s bezwaren nader beschouwd ... 119
5.13 Zijn ‘Sein’ en ‘Sollen’ wel te scheiden? ... 120
5.14 Is het natuurrecht een vorm van moraal? ... 120
5.15 Het recht komt voort uit feitelijke regelmatigheden ... 122
5.16 Bestaat het natuurrecht inderdaad uit lege formules? ... 122
5.17 Is een alternatief ‘natuurrecht’ denkbaar dat niet wordt getroffen door Kelsen’s kritiek? 122 5.18 Een uitwerking van het cultuurrechtelijk perspectief: Perelman en Hayek. Van klassiek natuurrecht naar cultuurrecht ... 123
5.19 Friedrich Hayek over spontane ordeningen ... 124
5.20 De individuele rede is niet het keninstrument voor het natuurrecht: traditionalisme .... 126
5.21 Rechtsbeginselen en mensenrechten hanteren als toets voor het positieve recht? ... 127
5.23 Volgens Hart wordt aan het rechtspositivisme door Radbruch geen recht gedaan ... 129
5.24 Lon Fuller zet de discussie met Hart voort ... 129
5.25 Eigen standpunt: de natuurrechtelijke inspiratie blijft overeind, het natuurrechtelijk antwoord niet ... 130
6 kanMEntEvEElREChtEnCREëREn? 6.1 De nomenclatuur van rechten ... 137
6.2 Twee soorten proliferatie: cultureel en juridisch ... 141
6.3 De derde generatie rechten van Karel Vasak... 145
6.4 Bezwaren tegen de tweede en tegen de derde generatie rechten ... 146
6.6 Drie problemen met de proliferatie van constitutionele rechten ... 148
6.7 Het eerste probleem: proliferatie van hoger recht leidt tot botsing van rechten ... 149
6.8 Het tweede probleem: proliferatie van hoger recht leidt tot inflatie van hoger recht ... 149
6.9 Excursie: de vormen van menselijke bloei van Finnis ... 150
6.10 Excursie (vervolg): tot welke categorie goederen behoren de constitutionele rechten? ... 152
6.11 Het derde probleem: proliferatie van hoger recht leidt tot een vergroting van het democratisch deficiet ... 153
7 MoEtdEMEnsElijkEófdEdiERlijkEwaaRdighEiddEgRondslagzijn vooRhogERRECht? 7.1 Jan Romein over menselijke waardigheid ... 158
7.2 Immanuel Kant over menselijke waardigheid ... 159
7.3 De invloed van Kant: de eerste grote verdediger van zedelijke autonomie ... 160
7.4 De schaduwzijden van de theorie van Kant: radicaal anthropocentrisme ... 161
7.5 Schopenhauer begint bij Kant ... 163
7.6 Het voluntarisme kan de kloof tussen mens en dier overbruggen ... 164
7.7 Twee punten van kritiek op Kant door Schopenhauer ... 165
7.8 De ‘empörende Roheit und Barbarei des Okzidents’. Schopenhauers pleidooi voor dierenrechten ... 166
7.9 De waarde van de filosofie van Schopenhauer voor een nieuwe ecologische ethiek ... 168
7.10 De notie van een ‘morele blinde vlek’ ... 168
7.11 Slavernij: een morele blinde vlek van de ouden ... 169
7.12 Wreedheid bij de romeinen ... 170
7.13 Hoe komen we onze blinde vlekken op het spoor? ... 171
7.14 Vrouwen en dieren ... 172
7.15 Bentham en Jefferson ... 172
7.16 Can they suffer? Een paard wel, een garnaal niet ... 173
7.17 Peter Singer over de bevrijding van dieren ... 174
7.18 Tom Regan en de rechten van dieren ... 175
8. gEldtvRijhEidvanMEningsuitingook vooRMEnsEninovERhEidsbEtREkking? 8.1 Geldt vrijheid van meningsuiting voor bijzondere verhoudingen?... 182
8.2 Een verbod op ambtelijke meningsuiting is impopulair ... 185
8.3 Vier strategieën ‘to have your cake and eat it’ ... 186
8.4 De grondrechten vormen niet één blok ... 188
8.5 De doctrine: een pluriform beeld ... 190
8.7 Tot een ‘ieder’ behoort niet de ambtenaar. De beperking ligt reeds in lid 1
van art. 10 ERVM ... 191
8.8 In Nederland is beperking van de ambtelijke uitingsvrijheid ‘bij de wet voorzien’ ... 193
8.9 Het uitsluiten of beperken van ambtelijke uitingsvrijheid is noodzakelijk in een ‘democratische samenleving’ ... 195
8.10 Waarom het geheel ontkennen van ambtelijke uitingsvrijheid en het radicaal beperken daarvan op bijna hetzelfde neerkomt ... 198
8.11 De zaak Engel: vrijheid van meningsuiting voor militairen?... 199
8.12 De zaak Ahmed tegen het Verenigde Koninkrijk (1998): ambtelijke uitingsvrijheid wordt sterk beperkt ... 202
8.13 De Britse traditie van democratie: politieke neutraliteit van ambtenaren vereist... 203
8.14 De maatregelen ter bescherming van de Britse democratie, zoals voorgesteld door de Widdicombe-commissie ... 204
8.15 Het oordeel van de Britse rechters: negatief voor klagers. Ambtelijke uitingsvrijheid niet erkend ... 204
8.16 De zaak van Ahmed c.s. voor het EHRM ... 205
8.17 De rechten van de klagers versus de rechten van politici en van het van het publiek op loyaliteit ... 206
8.18 Concurring opinion van rechter De Meyer: ambtelijke uitingsvrijheid als beginsel afgewezen ... 208
8.19 De geschiedenis van de discussie over politiek-ambtelijke verhoudingen... 214
8.20 Weber en de parlementaire democratie ... 214
8.21 De implicaties van de ministeriële verantwoordelijkheid ... 215
8.22 Is het model van Weber verouderd? ... 216
8.23 Het Algemeen Verlicht Gevoel versus Weber ... 217
8.24 Eichmann als sleutel tot de chaotisering van het Openbaar Bestuur... 217
8.25 Eichmann als de gewone burger: ‘Befehle-empfänger’ ... 218
8.26 Het einde van de ambtenaar van Weber ... 219
8.27 De gevolgen van ‘Ich habe gehorcht’ voor de jaren zestig ... 220
8.28 Is gezag altijd verkeerd? ... 221
9 MoEtEnwijijvEREnvooRdEwEREldwijdEafsChaffingvandEdoodstRaf? 9.1 ‘De mensenrechten’ als grondslag van buitenlands beleid ... 225
9.2 Is het opleggen van de doodstraf een schending van de rechten van de mens? ... 226
9.3 Eerste orde-argumentaties en tweede orde-argumentaties ... 227
9.4 Een gesprek tussen de Nederlandse premier en de minister van buitenlandse zaken van China ... 228
9.5 Na wat koetjes en kalfjes komt het gesprek op gang ... 229
9.6 De argumenten voor de afschaffing van de doodstraf en het grondwettelijk verbod daarop: 1870 en 1983... 230
9.7 Het abolitionisme is in strijd met het recht op leven ... 231
9.8 Wij achten de doodstraf niet nodig ... 232
9.9 Is de doodstraf een vorm van onbeschaafde wraak? Misschien, maar so what? ... 234
9.10 Mogen wij de doodstraf de beul wel aandoen? ... 235
9.11 Een tussenbalans: niet zij, maar wij zouden wel eens kunnen worden bekeerd ... 241
10 van godnaaRhEt volk: dEovERgangvandEpREModERnEnaaRdEModERnEtijd
10.1 Het premoderne wereldbeeld van macht en recht: ... 245
een politiek-theologische constructie ... 245
10.2 Claude Lefort over het politieke ... 248
10.3 Drie fasen in de ontwikkeling van de middeleeuwse politieke theologie volgens E.H. Kantorowicz ... 249
10.4 Intermezzo: het monotheïsme als politiek probleem geïllustreerd aan de ideeën van Carl Schmitt ... 253
10.5 Wie seculariseerde het politieke? Mohammedaanse Rousseau versus Christus ... 255
10.6 Transitie van de Middeleeuwen naar de moderne tijd ... 259
10.7 De moderne tijd: Descartes ... 260
10.8 Religieuze en juridische hervormingen en het Verlichtingstijdperk ... 263
10.9 Wat is Verlichting? ... 269
11 dEklassiEkEgRondslagEnvanhEtModERnERECht: hEttotalitaRisMEEndEModERnEdEMoCRatiE 11.1 De klassieke grondslagen van het moderne recht: contractdenkers ... 273
11.2 Revolutie: de juridische en politieke receptie van de moderne tijd ... 281
11.3 De moderne democratie en het totalitarisme ... 288
11.4 Claude Lefort over het totalitarisme ... 289
11.5 Terreur en totalitair leiderschap ... 292
11.6 De totalitaire strijd tegen waarheid en geweten: Georganiseerde vergetelheid ... 294
11.7 Terreur, de totalitaire afgrond: de verwerkelijking van de geschiedenis ... 299
Iedere rechtenstudent is wel eens geconfronteerd met de precaire vraag, gesteld door ooms, tantes, neven en nichten: ‘Rechten? Is dat niet erg saai?’. Vraagt men om toelichting dan antwoordt de vra-gensteller doorgaans dat hij de indruk heeft dat rechten studeren ‘het leren van wetteksten’ inhoudt. Aanvankelijk reageer je wat onbeholpen, maar na verloop van tijd wordt, gestimuleerd door een lichte irritatie over de grote frequentie waarmee de vraag wordt herhaald, een standaardantwoord geconcipieerd. Natuurlijk moet men voor rechten bepaalde zaken uit het hoofd leren, maar dat geldt toch voor elke wetenschap? Een chemicus kent toch een aantal formules? Een medicus kent toch zijn Latijnse termen? Een historicus weet toch dat de Franse Revolutie plaatsvond in 1789?
Maar het houdt niet op; de rechtenstudent moet zich even later opnieuw verantwoorden. Nu be-treft het een verantwoording tegenover studenten van andere disciplines waarmee men in aanraking komt in de studentenverenigingen, in de studentenhuizen en in de mensa. De kritische noot krijgt nu een principieel karakter. Niet meer de ‘saaiheid’, maar de ‘wetenschappelijkheid’ komt voor het voetlicht. Medestudenten die zich met een ‘echte’ wetenschap bezighouden vragen nu (in zekere zin een geavanceerde variant van voornoemde vraag, gesteld door ooms en tantes): ‘Rechten? Dat kan toch geen wetenschap zijn?’. Eén ding lijkt duidelijk: onderzoek verrichten kan men hier niet. Het recht is ‘af’. Het staat in de wetboeken. Wat valt daar nog aan te ontdekken? Men kan het nalezen en eventueel uit het hoofd leren. Of men kan het toepassen, zoals rechters doen. Maar onderzoek? Wetenschap? Daarmee heeft het recht niets van doen.
Wanneer de ooms en broers (tantes en zusjes doen zoiets niet) en de plagerige medestudenten ech-ter ontdekken dat juristen het schrijven van artikelen over hun onderwerp als een intellectueel veel-eisende activiteit ervaren, zijn zij enigszins verbaasd. Wat doet een ‘rechtswetenschapper’, voorzover men daarvan kan spreken, anders dan het herhalen van wat reeds eerder is gezegd door de wetgever of de rechter?
Een mogelijk antwoord zou kunnen zijn dat een jurist soms verbeteringen voor het geldende recht voorstelt en dat hij in het kader van zo’n verbeteringsvoorstel verschillende voordelen van bepaalde regelingen tegen elkaar afweegt. Maar is dat het specifieke werk van een rechtswetenschapper, kan men dan vragen? Dat doet een politicus toch ook? Sterker nog: is het niet eigenlijk het werk van de politicus en niet van de rechtswetenschapper?
Wie zich wat langer met het recht heeft beziggehouden gaat zien dat deze veel te eenvoudige visie op de aard van het recht en de rechtswetenschap moet worden verlaten. Het recht wordt geïdenti-ficeerd met de vermeend letterlijke regels die we in de geschreven bronnen aantreffen, de ‘black let-ter-rules’, zoals de Amerikaanse rechter Oliver Wendell Holmes opmerkt.1 Recht is echter veel meer
dan dat, en het bewerken en bestuderen van het recht vraagt meer dan het rapporteren over deze ‘black-letter rules’.2
Maar voordat we vruchtbaar over de specifieke geaardheid van de rechtswetenschap als zelfstandige discipline kunnen spreken is het verhelderend eerst een paar opmerkingen te maken over weten-schap in het algemeen. Wat is wetenweten-schap? Van Schilfgaarde schrijft: ‘Wetenweten-schap is, als bepaalde wetenschap, elk samenhangend geheel van bizondere en verantwoorde kennis’.3 Daarbij wordt weer
van verantwoorde kennis opgemerkt dat het gaat om een weten dat tevens de gronden bevat.
Ken-1 Vgl. van hem: Holmes, Oliver Wendell, The Essential Holmes. Selections from Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., Edited and with an Introduction by Richard A. Posner, The University of Chicago Press, Chicago and London 1992 en Holmes, Oliver Wendell, Collected Legal Papers, Peter Smith, New York 1952 (1920).
2 Vgl. daarover: Simmonds, N.E., The Decline of Juridical Reason. Doctrine and Theory in the Legal Order, Manchester University Press, Manchester 1984 en Simmonds, N.E., ‘Law as a Rational Science’, in: Archiv für Rechts- und Sozialphi-losophie, 66 (1980), pp. 535-556.
merkend voor wetenschap is ook een bepaalde methode en een geheel van gesystematiseerde kennis. Verder wordt wetenschap wel geassocieerd met kennis die bewezen is: ‘Wetenschappelijke kennis is bewezen kennis’.4 Ook punten als objectiviteit, navolgbaarheid, kritiseerbaarheid, consensus,
experi-ment en voorspelbaarheid keren regelmatig terug in omschrijvingen van wetenschap.
Alvorens tot een uiteenzetting over de wetenschappelijkheid van de rechtswetenschap te komen zullen we beginnen met een ‘fenomenologische rondgang’ langs enige kenmerken van wetenschap. We zullen ons niet wagen aan een definitie van wetenschap, maar proberen in een min of meer wil-lekeurige volgorde een aantal kenmerken aan te orde te stellen waarmee de wetenschap doorgaans geassocieerd wordt. Vervolgens zullen we beoordelen of, en in welke zin, de rechtswetenschap beant-woordt aan het genoemde kenmerk. Vanzelf rijst dan het beeld op van de rechtswetenschappelijke activiteit als een eigengeaarde maar toch wel wetenschappelijke aanpak. (Althans, het is niet gefor-ceerd de activiteit van de rechtsgeleerde als zodanig te kwalificeren).
1.1 Eerste kenmerk van wetenschap: consensus over enkele basale feiten
Laten we beginnen met een punt waarmee wetenschap, althans in de populaire voorstelling, vaak geassocieerd wordt: vaste, onbetwiste kennis over een onderwerp. Kan de rechtswetenschap bogen op feiten waarover nagenoeg universele consensus bestaat?
De historicus H.W. von der Dunk noemt een aantal voorbeelden van zaken die door geen en-kele historicus worden betwist.5 Historici kunnen over veel zaken met elkaar van mening
verschil-len, maar niemand betwist dat Hannibal de Romeinse legers versloeg in de derde eeuw voor onze jaartelling of dat er in 1566 een beeldenstorm in Vlaanderen woedde. Weliswaar kan door nieuw onderzoek een historisch feit ter discussie worden gesteld: Van der Lubbe heeft misschien toch de Rijksdag aangestoken! Maar ook in dat laatste geval vormt zich binnen de geschiedwetenschap weer betrekkelijk snel consensus over het nieuwe historische feit. Men kan zich afvragen waarmee dat te maken heeft. Waarschijnlijk daarmee, dat (1) de bronnen betrekkelijk gemakkelijk kunnen worden geverifieerd en (2) consensus bestaat over de vraag welke argumenten relevant zijn om het nieuwe feit te ondersteunen. Om met het eerste te beginnen: bepaalde nieuwe documenten uit de archieven kunnen voor alle beoefenaren van de wetenschap overtuigend bewijs opleveren. Het gaat om empi-risch vast te stellen feiten. Tevens – en dat is dan een tweede punt, een punt dat nauw samenhangt met het eerste overigens – bestaat een brede consensus over de vraag welke argumenten valide zijn ter ondersteuning van een bepaalde historische claim. Een nieuw gevonden brief van Spinoza zal – wanneer tenminste de authenticiteit eenmaal is vastgesteld – door geen enkele historicus als een irrelevant gegeven ter zijde kunnen worden geschoven.
Maar hoe zit dat met de rechtswetenschap? Hebben we hier onomstotelijke zekerheden, zoals ‘De slag bij Nieuwpoort vond plaats in 1600’? Opvallend is dat in de populaire voorstelling de rechtswe-tenschap uit niets anders dan zekerheden zou bestaan. Contracten moeten niet alleen ‘juridisch wa-terdicht’ zijn, maar rechtswetenschap wordt ook altijd geassocieerd met zekerheid, stabiliteit, onom-stotelijk bewezen, niet voor tegenspraak vatbaar. Misschien gaat het hierbij echter om een beeld dat de rechtswetenschap zelf uitdraagt, maar dat op de keper beschouwd toch sterk ideologische trekken
4 Chalmers, A.F., Wat heet wetenschap: Over aard en status van de wetenschap en haar methoden, 4e druk, Boom, Meppel/ Amsterdam 1987, p. 187.
vertoont.6 Welke feiten zou de rechtswetenschap ons hebben opgeleverd die de stevigheid benaderen
van de hiervoor genoemde ‘slag bij Nieuwpoort’? Allerlei heel voor de hand liggende antwoorden blijken bij nadere overweging niet te voldoen. De stelling bijvoorbeeld dat het recht in de wet te vinden is, is niet geheel onbetwist. Soms is de wet een dode letter. Soms is wat in de (straf)wet staat ook niet wederrechtelijk. Ook de stelling dat het recht altijd op de rechtvaardigheid is gericht, zoals natuurrechtsaanhangers ons voorhouden, wordt door anderen, de rechtspositivisten, weersproken.7
Dat laatste wordt trouwens niet alleen tegengesproken door de rechtspositivisten, die, zoals hierna ook zal blijken, een waardeneutraal concept van recht menen te kunnen omlijnen, maar ook door de klassieke en moderne marxisten van de Critical Legal Studies Movement (CLS), die van mening zijn dat het recht altijd de belangen van een bepaalde maatschappelijke klasse beschermt of in ieder geval politiek bepaald is.8 Ook uitspraken als dat de rechter zich aan de letter van de wet moet houden of
zich buiten de politiek moet houden zijn betwist.
Zo blijkt dus dat in ieder geval op het terrein waar de populaire opvatting zekerheid en consensus veronderstelt, onder rechtswetenschappers deze consensus in feite niet bestaat. Toch zijn er ook over recht en rechtswetenschap uitspraken te doen die de ‘Slag-bij-nieuwpoort-achtige status’ benaderen. Het frappante is dat het hierbij gaat om uitspraken over de aard van het recht zelf. Tamelijk ‘filosofi-sche’ uitspraken dus. Bijvoorbeeld dat het recht een algemene aard heeft of dat het in principe geen terugwerkende kracht mag hebben. Ook een uitspraak dat om als recht te kunnen gelden de normen door het publiek moeten kunnen worden gekend (geen ‘Draconische wetten’ die zo hoog hingen dat niemand ze kon lezen). Het zijn vooral rechtswetenschappers als Anselm von Feuerbach, Beccaria, de schrijvers van de Federalist Papers (Hamilton, Madison en Jay)9 en anderen die op dit terrein
en-kele belangrijke principes hebben geformuleerd. Een beginsel dat wetten geen terugwerkende kracht mogen hebben is niet in eerste instantie het product van wetgever of rechter, maar van de rechtswe-tenschapper. Althans, in de rechtswetenschap heeft men aan de hand van een abstracte analyse van het concept ‘recht’ geprobeerd uiteen te zetten hoe de aard van het recht zich tegen een dergelijke praktijk verzet.10 De Amerikaanse rechtsfilosoof Lon Fuller heeft de volgende acht vereisten om van
recht te kunnen spreken omlijnd. (1) recht moet worden gegeven in de vorm van algemene regels en niet in de vorm van beslissingen voor afzonderlijke gevallen; (2) de burger moet zich op de hoogte kunnen stellen van de inhoud van die regels; (3) recht mag alleen gelden voor toekomstige gevallen; (4) rechtsregels moeten begrijpelijk zijn; (5) rechtsregels mogen elkaar niet tegenspreken; (6)
rechts-6 Vgl. daarover: Arnold, Thurman W., The Symbols of Government, Yale University Press, New Haven etc. 1935; Arnold, Thurman W., ‘Institute Priests and Yale Observers’, in: University of Pennsylvania Law Review, 84 (1936), pp. 811-824; Duxbury, Neil, ‘Some Radicalism about Realism? Thurman Arnold and the Politics of Modern Jurisprudence’, in: Oxford Journal of Legal Studies, 10 (1990), pp. 11-41 en Duxbury, Neil, Patterns of American Jurisprudence, Clarendon Press, Oxford 1995, pp. 179-180.
7 Zoals: Hart, H.L.A., ‘Positivism and the Separation of Law and Morals’, in: Harvard Law Review, 71 (1958), hier aange-haald in: H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford 1983, pp. 49-87; Hart, H.L.A., ‘Lon L. Fuller: The Morality of Law’, in: Harvard Law Review, 78 (1965), pp. 1281-96, hier aangehaald in: H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford 1983, pp. 343-365.
8 Vgl. voor een bundel van CLSers zelf: Kairys, David, ed., The Politics of Law. A progressive Critique, Pantheon Books, New York 1990 (1982). Over CLS: Altman, Andrew, Critical Legal Studies. A Liberal Critique, Princeton University Press, Princeton, Jew Jersey 1990; Singer, Joseph William, ‘The Player and the Cards: Nihilism and Legal Theory’, in: Yale Law Journal, 94 (1984), pp. 1-70; Kelman, Mark, A Guide to Critical Legal Studies, Harvard University Press, Cambridge, Mass. and London 1987. Een levendig geschreven kritiek is: Schwartz, Louis B., ‘With Gun and Camera Through Dark-est CLS-Land’, in: Stanford Law Review, 36 (1984), pp. 423-464.
9 Vgl. Federalist papers, James Madison, Alexander Hamilton en John Jay, edited by Isaac Kramnick, Penguin Books, Har-mondsworth 1987, No. 78.
regels mogen geen eisen stellen waaraan men niet kan voldoen; (7) rechtsregels mogen niet te vaak veranderen; (8) de regels moeten worden toegepast door de overheid.11
Wie zal ontkennen dat het hierbij gaat om centrale vereisten om van recht te kunnen spreken? Dat betekent overigens niet dat alle verdere conclusies die Fuller aan deze lijst wilde verbinden voetstoots werden aangenomen. Bepaald niet. In de rechtsgeleerde literatuur is een enorme discussie ontstaan over de volgende vragen.
Allereerst: gaat het hierbij om normen die de wetgever dient te respecteren op straffe van nietig-heid? Anders gezegd: is het zo dat wanneer een wetgever die zich aan deze beginselen niets gelegen laat liggen geen recht produceert? Fuller beantwoordde die vraag bevestigend. Hij onderschreef daar-mee de betekenis van een oude, natuurrechtelijke traditie in de rechtswetenschap dat het schenden van bepaalde normatieve vereisten die men aan het recht dient te stellen, ‘non-recht’ oplevert. Anderen hebben een dergelijke natuurrechtelijke terminologie echter als retorische opsmuk van de hand gewezen. Weliswaar is het slecht recht dat de wetgever produceert, maar het is recht. Het wordt afgedwongen door de rechters. De verdachte kan zich wel beklagen dat het recht niet deugt, maar hij eindigt toch aan de galg. Tegen de natuurrechtsaanhanger met de strop om zijn hoofd zegt men: en durf nu nog maar eens te zeggen dat het geen recht is op grond waarvan je over enkele minuten niet meer bestaat.12
Het is een verwarrende discussie. Daarbij speelt op de achtergrond natuurlijk voortdurend de vraag mee wat men als kenmerkend voor recht zou moeten zien. Ziet men recht als een dwangsysteem, als een geheel van normen waarvan het voornaamste kenmerk is dat het door de sterke arm kan worden afgedwongen? Dan is er natuurlijk veel te zeggen voor wat de criticus van het natuurrechtsdenken onder de aandacht brengt. Daar zal men echter anders over denken wanneer men het ethische gehal-te van het recht, de vraag of het recht beantwoordt aan de rechtvaardigheid, als belangrijk kenmerk naar voren schuift. In het laatste geval zal de veroordeelde antwoorden: ‘het is ook niet het recht op grond waarvan ik veroordeeld word, het is de grove capitulatie van het recht voor de brute macht’. We komen hierop nog terug in hoofdstuk vijf, waar de controverse natuurrechtsleer/rechtspositivisme behandeld wordt.
Een ander punt waarover veel discussie is geweest naar aanleiding van de beginselen van Fuller, is de vraag hoe men dat geheel van beginselen dat hij als constituerend voor het recht zag zou moeten benoemen. Hij sprak zelf van een ‘morality of law’; een moraliteit van het recht.
Dat heeft hem blootgesteld aan triomfantelijke kritiek van de Britse rechtsfilosoof H.L.A. Hart die meende dat het bij die beginselen slechts zou gaan om effectiviteitscriteria, niet om een ‘moraal’ van het recht. Wanneer men de beginselen van Fuller morele beginselen zou noemen, zou men de regels die een gifmengster in acht neemt om haar activiteiten voorspoedig te laten verlopen ook wel de moraliteit van haar vak kunnen noemen. ‘The morality of poisoning’; de gedachte alleen al!13
Ook hiervoor geldt dat het een weinig vruchtbare discussie is geweest, waarbij niet goed werd gespecificeerd wat men onder ‘moraal’ verstaat. Gaat men uit van een moderne conceptie van moraal dan is er inderdaad iets voor te zeggen om de beginselen van Fuller geen morele beginselen te noe-men; in de antieke conceptie van moraal staat echter het idee van ‘human excellence’ centraal, zoals de filosoof Richard Taylor in een belangwekkend boek over de moderne en antieke conceptie van de moraal heeft uiteengezet.14 In de antieke conceptie heeft moraal te maken met de optimale staat van
11 Vgl. Fuller, Lon L., The Morality of Law, Yale University Press, New Haven and London 1978 (1964), p. 33 e.v. 12 Austin aangehaald bij: Hart, H.L.A., ‘Positivism and the Separation of Law and Morals’, in: Harvard Law Review, 71
(1958), hier aangehaald in: H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford 1983, pp. 49-87, p. 73.
13 Hart, H.L.A., ‘Lon L. Fuller: The Morality of Law’, in: Harvard Law Review, 78 (1965), pp. 1281-96, hier aangehaald in: H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford 1983, pp. 343-365, p. 350.
een bepaald persoon, een bepaald proces etc. En wie zal willen ontkennen dat een rechtsstelsel waarin de beginselen van Fuller worden gerespecteerd, recht in zijn optimale staat is?
Een derde en laatste controverse over Fuller’s beginselen is of een voldoende voorwaarde of een noodzakelijke voorwaarde zijn voor goed recht.
Stel, in een bepaald land worden de beginselen van Fuller niet geschonden; kan men zich dan toch nog terreur voorstellen? De Engelsen zijn over dit punt optimistischer dan de Amerikanen. De Amerikanen menen dat men naast de ‘rule of law’ (het geheel van beginselen van Fuller zouden we kunnen omschrijven als de ‘rule of law’) ook ‘constitutionalism’ (in Europa spreekt men vaak van de ‘rechtsstaat’) als staatkundig ideaal dient te verwerkelijken.15 Bij dat laatste gaat het om het
formu-leren van een aantal waarden, meestal in de vorm van grondrechten of mensenrechten, die de staat onder geen enkel beding zou mogen schenden.
Wanneer we het nu hebben over vaste waarden of feiten van de rechtswetenschap, dan lijkt het dat over de ‘rule of law’ en ‘constitutionalism’ nog de minste controverse bestaat. Weliswaar zullen verschillende rechtswetenschappers deze concepten enigszins verschillend omlijnen, maar er is toch een grote mate van consensus over de omlijning van deze begrippen, evenals over de wenselijkheid van het realiseren daarvan. Het gaat om centrale ordeningsconcepten voor de westerse rechtsweten-schap.16
Dit is historisch een uitzonderlijke aangelegenheid. Het is een unieke verworvenheid dat sinds lange tijd een breed gedragen consensus is ontstaan over zulke fundamentele ordeningsconcepten van het westerse constitutionele recht en daarmee ook over de rechtswetenschap die zich richt op een coherente presentatie en analyse van het westerse constitutionele recht.
1.2 Tweede kenmerk van wetenschap: het experiment
Tot zover de consensus over enkele basale feiten als kenmerk voor wetenschappelijkheid. Als een tweede kenmerk van wetenschappelijkheid wordt vaak gewezen op de betekenis van het experiment. Wat maakt een uitspraak wetenschappelijk? Dat is dat deze kan worden ‘getest’. Er kan een experi-ment worden gedaan, waarbij de juistheid (of onjuistheid) van de gemaakte bewerking kan worden vastgesteld.
Het woord ‘experiment’ is afgeleid van het Latijnse experiri (= op de proef stellen, beproeven, door ondervinding leren kennen). Het staat voor het bewust en actief ingrijpen in de stand der dingen om meetbare effecten te produceren. Bij voorkeur wordt een experiment zo opgezet en ingericht dat het herhaalbaar is alsmede dat de uitvoerder de belangrijkste condities waaronder het experiment wordt uitgevoerd, onder controle heeft. De meeste experimenten hebben betrekking op het creëren van kunstmatige, en vaak ook gekunstelde, situaties die in de vrije natuur niet voorkomen.17
Von der Dunk spreekt over het feit dat het experiment in de geschiedwetenschap ontbreekt. In-derdaad wordt de mogelijkheid van het uitvoeren van een experiment altijd als het karakteristieke van de natuurwetenschappen ter onderscheiding van de menswetenschappen gezien. Hoe zit het in de rechtswetenschap? In zekere zin geldt ook voor de rechtswetenschap dat men daar niet kan
expe-15 Vgl. over de verhouding van de begrippen ‘constitutionalisme’, ‘Rule of Law’ en ‘Morality of Law’: Zoethout, C.M., Constitutionalisme. Een vergelijkend onderzoek naar het beperken van overheidsmacht door het recht, Gouda Quint, Arnhem 1995, pp. 218-223 en Gordon, Scott, Controlling the State. Constitutionalism from Ancient Athens to Today, Harvard University Press, Cambridge (Mass.) / London 1999.
16 Vgl. over de consensus die op dit terrein zou bestaan: Fukuyama , Francis, ‘The End of History?’, in: The National Interest, No. 16, Summer 1989, pp. 3-18, ook in: Paul Schumaker, Dwight C. Kiel, Thomas W. Heilke, eds., Ideological Voices. An Anthology in Modern Political Ideas, The McGraw-Hill Companies, Inc., New York etc. 1997, pp. 409-417; Fukuyama, Francis, The End of History and the Last Man, The Free Press/Macmillan, New York 1992.
rimenteren zoals men dat in de natuurwetenschappen gewend is. Een leerstuk, een nieuw geformu-leerd beginsel, een bepaalde oplossing voor een juridisch probleem, kan men in die zin niet ‘testen’ dat er in de rechtswetenschap geen nabootsing van de werkelijkheid wordt gefabriceerd waarin we het te toetsen leerstuk, het beginsel of de oplossing, kunnen laten functioneren. Dat heeft verschil-lende redenen. Allereerst ethische. De natuur mogen we van Francis Bacon op de pijnbank leggen en volgens René Descartes zouden we dat ook met dieren mogen doen,18 maar dat laatste staat
te-genwoordig aan zware kritiek bloot (zie daarover hoofdstuk negen). De bezwaren die zich opdringen tegen het experimenteren met dieren doen zich nog sterker voor wanneer wordt geëxperimenteerd met mensen.
Experimenten in deze directe zin kennen we in de rechtswetenschap dan ook niet. Toch wordt in een andere, wat ruimere zin ook in de rechtswetenschap wel geëxperimenteerd. Niet dat er wordt geëxperimenteerd met het menselijk lichaam, maar we experimenteren wel met de ordening van de maatschappij.19 De Amerikaanse president Franklin D. Roosevelt heeft eens gezegd toen hij een
programma presenteerde waarmee de Amerikaanse economie zou moeten worden gered, dat hij niet naar een of andere theorie verwees, maar openlijk verklaarde dat hij het ene na het andere zou proberen net zolang tot hij een oplossing voor de problemen zou hebben: ‘The country demands bold, persistent experimentation. It is common sense to take a method and try it: if it fails, admit it frankly and try another’.20 Deze sterk experimentele instelling is niet alleen kenmerkend voor de
Amerikaanse21 en Britse politiek, maar ook voor het juridische denken in de Anglo-saksische wereld.
En naar mate het Angelsaksische denken over recht meer invloed krijgt in de Europese verhoudingen dringt ook de ‘experimentalistische’ houding meer door in de Europese verhoudingen. Zou men de kern van de Angelsaksische benadering van het recht bondig willen samenvatten dan zou men kun-nen zeggen: het recht is niet in eerste instantie te vinden in de grote codificaties, maar in de praktijk van het jurisprudentierecht.22 Dat geldt niet alleen voor het privaatrecht, maar ook voor het
publiek-recht. De Amerikaanse founding fathers benadrukten herhaaldelijk dat zij niet, zoals de Franse re-volutionairen deden, een constitutie vanuit het niets bedachten, gebaseerd op contracts-constructies en de filosofie van verlichtingsfilosofen, maar dat het de ervaring was die hun richtsnoer vormde.23
Herhaaldelijk komen we dan ook verwijzingen tegen naar de oude republieken in Griekenland en vooral de Romeinse, en voortdurend ziet men dat lering wordt getrokken uit de vergissingen en de successen die in het verleden met bepaalde politieke experimenten zijn behaald.24
Ook voor de methodologie van de rechtswetenschap is dat belangrijk en daarmee komen we bij ons eigenlijke onderwerp. In de Angelsaksische methodiek, zoals deze scherp tot uitdrukking komt in het Engelse common law systeem, ziet men het rechtssysteem als een grote experimenteersituatie.25 Het
functioneert volgens de Popperiaanse methodiek. Dat wil zeggen dat men door vallen en opstaan,
18 Vgl. daarover: Huxley, Thomas Henry, ‘Science and Culture’ (1880), in: Thomas Henry Huxley, Science and Culture and Other Essays, MacMillan, London 1882, pp. 1-23.
19 Zoals Mill bepleit in: Mill, J.S., On Liberty, Penguin Books, Harmondsworth 1977 (1859).
20 Aangehaald bij: Boorstin, Daniel, The Genius of American Politics, The University of Chicago Press, Chicago and London 1953, p. 21.
21 De filosoof die wat dit betreft representatief is voor de Amerikaanse mentaliteit is John Dewey. Vgl. over diens ‘ex-perimentalisme’: Rockefeller, Steven C., John Dewey. Religious Faith and Democratic Humanism, Columbia University Press, New York 1991, pp. 440-444.
22 David, René, Les grands systèmes de droit contemporaines, 11e dr., Dalloz, Paris 1982, p. 383.
23 Vgl. over het verschil tussen de Franse en de Amerikaanse revolutie: Kristol, Irving, ‘The American Revolution as a Suc-cesful Revolution’, in: Reflections of a Neoconservative, Basic Books, Inc., Publishers, New York 1983, pp. 78-95. 24 Vgl. Cliteur, P.B., ‘De Federalist Papers’, in: P.B. Cliteur, A.A.M. Kinneging en G.A. van der List, Filosofen van het klassiek
liberalisme, Kok/Agora, Kampen 1993, pp. 113-135; Bailyn, Bernard, The Ideological Origins of the American Revolution, Enlarged Edition, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge (Mass.), London 1992.
stapje voor stapje, bepaalde modificaties aanbrengt.26 Men maakt een kleine verandering, bekijkt het
resultaat en alleen wanneer het resultaat bevalt gaat men op de ingeslagen weg voort.
In die zin kan men dus zeggen dat men in het Engelse recht voortdurend experimenteert. Weliswaar gaat het hierbij niet om experimenten waarbij een kunstmatige nabootsing van de natuur wordt gepleegd, maar de situatie vertoont toch wel voldoende overeenkomst met andere kenmerken van het experiment om als zodanig te worden aangeduid. Het experiment wordt gepleegd wanneer de kans daarvoor spontaan of liever gezegd zonder dat dit bewust menselijk kan worden gemanipuleerd, zich voordoet. Een rechter heeft immers af te wachten tot dat een zaak bij hem wordt aangebracht. Is dat echter eenmaal het geval dan kan alles verder gewoon, volgens de richtlijnen voor een weten-schappelijk experiment, verlopen. Dat geldt zelfs ten dele voor het toetsen van de resultaten van het experiment.
Daarbij is er natuurlijk weer wel het grote verschil met de natuurwetenschap (en ook met de ge-schiedwetenschap voorzover het gaat om het vaststellen van historische feiten) dat weliswaar het ex-periment kan worden uitgevoerd, maar dat we weer veel minder houvast hebben ten aanzien van de beoordeling van de vraag of het experiment geslaagd is. Daarvoor strijden twee criteria traditioneel om de voorrang, criteria waaraan de namen van Kant en Bentham zijn verbonden. Kantiaans is het centraal stellen van de rechtvaardigheid. Het ene juridisch concept is beter dan het andere wanneer het tot meer rechtvaardige resultaten leidt. Bentham benadert de vraag onder het gezichtspunt van de nuttigheid. Wanneer het ene criterium tot nuttiger resultaten leidt dan het andere, is het beter. Beide criteria worden gehanteerd in de rechtswetenschap. Niet alleen ten aanzien van de beoorde-ling van de vraag of een concrete oplossing ‘beter’ is dan een andere, maar zelfs wanneer het gaat om zulke algemene zaken als ‘is het ene systeem beter dan het ander?’ Telkens staan hier het nuttigheids-perspectief en het rechtvaardigheidsnuttigheids-perspectief tegenover elkaar.
Alles overwegend kan worden geteld dat wanneer we aan het experiment veel betekenis hechten voor het verlenen van het predikaat van ‘wetenschappelijkheid’ de rechtswetenschap niet behoeft achter te blijven.
1.3 Derde kenmerk van wetenschap: cumulatie van kennis
Het laatste brengt ons op een interessante vraag: bestaat in de rechtswetenschap cumulatie van ken-nis, een derde kenmerk van wetenschappelijkheid? De ‘echte’ wetenschap gaat vooruit; de pseu-dowetenschap draait altijd maar in dezelfde kring rond.27 Voor de echte wetenschap geldt dat de
latere generatie verder kan zien omdat men, naar de bekende woorden van Bernard van Chartres, als dwergen op de schouders van reuzen zit.28 Vaak was het ontbreken van vooruitgang en cumulatie
van kennis ook een belangrijk argument om de wetenschappelijkheid van een bepaalde discipline ter discussie te stellen. Triomfantelijk werd bijvoorbeeld door critici van de filosofie (onder wie ook filosofen) opgemerkt dat de wijsbegeerte geen echte wetenschap kan zijn. De filosofie heeft immers nog nooit één van haar problemen op kunnen lossen. Die delen van de filosofie waarin wèl enige vooruitgang lijkt te worden onderkend hebben zich snel van de moederwetenschap afgescheiden om een eigen weg te gaan, zoals de logica. Ook voor de geschiedwetenschap lijkt de vooruitgang (of het ontbreken daarvan) een nijpend probleem. Is Peter Gay verder dan Thucydides? Met het moderne
26 Overigens niet alleen een eigenaardigheid van de Popperiaanse benadering, maar ook van het pragmatisme. Vgl. daarover de discussie tussen Dworkin en Rorty: Dworkin, Ronald, ‘Pragmatism, Right Answers, and True Banality’, in: Pragma-tism in Law & Society, edited by Michael Brint & William Weaver, Westview Press, Boulder/San Francisco/Oxford 1991, pp. 359-389; Rorty, Richard, ‘The Banality of Pragmatism and the Poetry of Justice’, in: Pragmatism in Law & Society, edited by Michael Brint & William Weaver, Westview Press, Boulder/San Francisco/Oxford 1991, pp. 89-99.
27 Ziegler, Peter, ‘A General Theory of Law as a Paradigm for Legal Research’, in: Modern Law Review, 51 (1988), pp. 569-592, p. 571.
narrativisme dient zich de vraag aan of Herodotus toch niet net zo’n goed verhalenverteller was als Barbara Tuchman.
Hoe zit het met de rechtswetenschap? Is de rechtswetenschap verder dan in de tijd van Hugo de Groot? De gedachte van vooruitgang in de wetenschap is net als die van vooruitgang in het algemeen niet erg populair tegenwoordig. Het is zelfs een beetje chic daarover met enig dédain te spreken. Vooruitgang was een onkritisch en naïef geloof van de negentiende eeuwse denkers. Het was het geloof van – om maar even bij de rechtswetenschap te blijven – Henry Sumner Maine (1822-1888), de eerste hoogleraar in ‘Jurisprudence’ in Oxford, die meende dat de ‘movement from progressive societies’ er een zou zijn van ‘status’ naar ‘contract’, van despotisme naar vrijheid, van gemeenschap-pelijk eigendom naar privé-eigendom. Maine werd bekend door zijn boek Ancient Law (1861). Hij beweerde dat in vroege samenlevingen het recht zich geleidelijk uitkristalliseerde in beslissingen, vandaar in gewoontes en uiteindelijk in de eerste codificaties, waarvan de Griekse wet van Solon, de hindoewetten van Manu en de Romeinse wet van de twaalf tafelen voorbeelden zijn. Statische maatschappijen zouden niet ver voorbij dit stadium komen, maar ‘progressieve’ samenlevingen, zoals de Romeinse en de Engelse, wel. Met die bekende slagzin van ‘status naar contract’ bedoelde hij dat de eerste juridische relaties tussen mensen werden bepaald door de positie binnen het gezin en de familie, maar dat het individu zich geleidelijk van deze bindingen emancipeerde en zelfstandig zijn juridische rechten kon vaststellen door middel van contracten.29
Lezen we nu de verhalen van Maine en andere rechtswetenschappers uit vorige eeuwen dan wor-den we getroffen door het grote zelfvertrouwen. Berucht op dit terrein is ook William Blackstone (1723-1780), wiens zelfgenoegzame houding ten aanzien van het Engelse recht van zijn tijd, zoals uiteengezet in zijn Commentaries on the laws of England (1765-1769)30 de irritatie van Bentham
op-riep.31 Blackstone had een grote bewondering voor het Engelse recht en dan niet zozeer het door de
wetgever gemaakte recht, maar de common law: het recht dat, mede door de doctrine ontwikkeld, voortleeft in de traditie en in de gewoontevorming die ontstaat in de spontane handelingspraktijk en in rechterlijke uitspraken. Net als Edward Coke in de zeventiende eeuw benaderde hij dit recht met een bijna religieuze toewijding. Hij stoort zich aan het gebrek aan belangstelling voor het recht onder zijn tijdgenoten. ‘It has been the peculiar lot of our admirable system of laws, to be neglected, and even unknown, by all but one practical profession; though built upon the soundest foundations, and approved by the experience of ages’.32
Dit is voor ons een interessante passage. Blackstone constateert vooruitgang: het recht van zijn tijd is beter dan het was. Daaraan levert de rechtswetenschap, waarvan hij zelf een beoefenaar is, een belangrijke bijdrage. De wetenschapper beschrijft niet alleen het recht, maar doordenkt het, systema-tiseert het en presenteert het op een coherente wijze, zodanig dat hij het rechtssysteem ook verbetert.
29 Maine, Henry Sumner, Ancient Law. (1861) Its Connection With the Early History of Society, and Its Relation to Mo-dern Ideas, Foreword by Lawrence Rosen, University of Arizona Press, Tucson 1986 en Maine, Henry Sumner, Popular Government, Liberty Classics, Indianapolis 1976 (1885). Vgl. over hem: Utz, Stephen G., ‘Maine’s Ancient Law and Legal Theory’, in: Connecticut Law Review, 16 (1984), pp. 821-852.
30 Vgl. voor een hedendaagse selectie: Blackstone, William, The Sovereignty of the Law. Selections from Blackstone’s Com-mentaries on the Laws of England, Edited with an Introduction by Gareth Jones, MacMillan, London and Basingstoke 1973.
31 Vgl. Barker, Ernest, ‘Blackstone on the British Constitution’, in: Essays on Government, Clarendon Press, Oxford 1965 (1945), pp. 120-154; Seagle, William, ‘Sir William Blackstone: Law and Popularization’, in: William Seagle, Men of Law, The MacMillan Company, New York 1947, pp. 188-212; Cairns, John W., ‘Blackstone, An English Institutist: Legal Literature and the Rise of the Nation State’, in: Oxford Journal of Legal Studies, 4 (1984), pp. 318-360 en Boorstin, Daniel J., The Mysterious Science of the Law. An Essay on Blackstone’s Commentaries, With a new Foreword, The University of Chicago Press, Chicago and London 1996 (1941).
De vooruitgang van de common law is dan ook voor een belangrijk gedeelte aan de doctrine te wijten.
Ook hier zijn we weer een belangrijk verschil tussen de rechtswetenschap en andere wetenschap-pen op het spoor: het is een bij uitstek praktische aangelegenheid. De natuurwetenschapper verbetert de natuur niet, maar leert die kennen. De geoloog verandert de aardkorst niet, maar onderzoekt deze. De rechtswetenschapper daarentegen modificeert en creëert zelfs het object van zijn onderzoek. Zo levert de rechtswetenschapper een belangrijke bijdrage aan de perfectionering van zijn voorwerp van onderzoek. Blackstone’s liefde voor het recht van zijn tijd is dus grotendeels liefde voor het product van zijn eigen creatie. (Althans ten dele). Hij zei:
For I think it an undeniable position that a competent knowledge of the laws of that society, in which we live, is the proper accomplishment of every gentleman and scholar; and highly useful, I had almost said essential, part of liberal and polite education. And in this I am warranted by the example of ancient Rome; where as Cicero informs us, the very boys were obliged to learn the twelve tables by heart, as a carmen necessarium or indispensable lesson, to imprint on their tender minds an early knowledge of the laws and constitution of their country.33
Deze visie zou tegenwoordig als theatraal worden beschouwd. Dit soort hoogdravendheid schreeuwt als het ware om postmoderne deconstructie.34 We zijn wereldwijs geworden, ten minste dat denken
we. We zeggen – vrij naar Ranke – dat alle rechtsstelsels in een gelijke betrekking tot God staan. Maar geloven we er zelf in? Geloven we zelf echt dat, laten we zeggen, een constitutioneel bestel met een geschreven grondwet, verankerde grondrechten, een onafhankelijke rechterlijke macht en scheiding en evenwicht van machten, een systeem dat voortdurend wordt bewerkt, verbeterd en op coherentie getoetst en verder ontwikkeld door een speciaal daartoe opgeleide juridische klasse (om maar even in de geest van Blackstone door te gaan), werkelijk gelijkwaardig is aan een primitief rechtssysteem? (Deze vraag wordt verder uitgewerkt in hoofdstuk drie).
Geleidelijk gaan we nu van waardering van de rechtswetenschap naar het object van die rechtswe-tenschap, het rechtssysteem. Te scheiden zijn zij ook niet. Het is een belangrijk inzicht van rechtsge-leerden als Blackstone dat zij ons daarvan bewust hebben gemaakt en het is een bijdrage die nog niet door de meest verbeten critici van Blackstone en zijn burgerlijke rechtswetenschap wordt ontkend.35
Rechtsgeleerden als James Bryce en A.V. Dicey hebben de klassieke traditie van Blackstone voortge-zet.36
1.4 Vierde kenmerk van wetenschap: voorspellingen doen
Consensus, experiment, vooruitgang in de zin van cumulatie van kennis. Er ontbreekt nog iets. La-ten we Comte, de grote profeet van de weLa-tenschap, aan het woord laLa-ten: ‘Savoir pour prévoir, prévoir pour prédire’. In de natuurwetenschap speelt het voorspellen een belangrijke rol, een vierde kenmerk van wetenschappelijkheid. Een wetenschap die kan voorspellen bewijst zich als een wetenschap met praktisch nut; een wetenschap met macht. Voorspellen geeft ons beheersing over de werkelijkheid. Met dat laatste komt het humanistisch kennisideaal ook in verbinding met het beheersingsideaal,
33 Blackstone, O.c., p. 4.
34 Overeenkomstig de lijn van: Tushnet, Mark, ‘Critical Legal Studies and Constitutional Law: An Essay in Deconstruc-tion’, in: Stanford Law Review, 36 (1984), pp. 623-647.
35 Vgl. Boorstin, Daniel J., The Mysterious Science of the Law. An Essay on Blackstone’s Commentaries, With a new Fore-word, The University of Chicago Press, Chicago and London 1996 (1941).
eens de trots van de wetenschap, tegenwoordig het punt waarop deze het strengste wordt bekriti-seerd. Het procedé verloopt als volgt. De wetenschapper komt wetmatigheden op het spoor. Die wetmatigheden maken het hem mogelijk om bepaalde gebeurtenissen te voorspellen. Thales, de eerste filosoof en astronoom van het Avondland, had niet alleen gezien hoe de hemellichamen zich gedroegen, maar hij baseerde daarop bepaalde verwachtingen voor de toekomst en zo kon hij ook een zonsverduistering voorspellen.37 Voorspellen – en voorspellen niet op grond van gokken maar op
grond van een inzicht in de wetmatigheden die de natuurlijke werkelijkheid beheersen – is altijd als een centraal kenmerk van de wetenschap gezien.
Kan de rechtswetenschap iets voorspellen? En zo ja, wat? Het zal niet verbazen dat vóór Comte ook Francis Bacon, die andere grote profeet van de wetenschap, hierover reeds zijn gedachten heeft laten gaan. Bacon was immers niet alleen een belangrijk methodoloog van de natuurwetenschap-pen, maar ook een invloedrijk jurist. En net als hij heeft geprobeerd om de natuurwetenschappen te bevrijden van wat hij zag als de spinnenwebben van het aristotelisme, zo probeerde hij ook de rechts-wetenschap te bevrijden van de middeleeuwse invloeden waaraan deze zo lang had blootgestaan. In Maxims of the law, een aan het recht gewijd geschrift uit 1630, geeft hij aan wat hem voor de geest staat.
De ‘uncertainty of law’ zou verholpen moeten worden. Die ziet hij als de ‘most just challenge that is made to the laws of our nation at this time’.38 Wat hem voor ogen staat is het vergroten van de
rechtszekerheid door de gronden of de wortels van het recht en de fundamenten van de wetenschap op te sporen. Zelfs wanneer het recht langs officiële weg is uitgelegd heeft de wetenschapper nog een belangrijke taak. De rechtsgeleerde, zo zegt hij, ‘(can) see more profoundly into the reason of such judgments and ruled cases, and thereby make more use of them for the decision of other cases more doubtful’.
De gedachte is kennelijk dat wanneer men de gronden van het recht kent, de beginselen waarop het berust, de uitgangspunten die aan de vele regels ten grondslag liggen, het mogelijk wordt die ken-nis pragmatisch aan te wenden: men kan toekomstige ontwikkelingen voorspellen, zowel op korte termijn als op de langere termijn.
Bacon geeft daarmee een vroege verwoording van een belangrijk ideaal dat zal worden opgepakt door een groep van Amerikaanse rechtsgeleerden aan het begin van deze eeuw: de Amerikaanse realisten.39 De Amerikaanse realisten spelen een belangrijke rol in de geschiedenis van de
rechtswe-tenschap in de Verenigde Staten en – zij het in mindere mate – Europa. Hun positie ten aanzien van het onderwerp dat we hier bespreken, de status van de rechtswetenschap als wetenschap, is in zekere zin een ambivalente. Enerzijds vormen zij een radicale breuk met het verleden. Hun werk-zaamheid lijkt eerder destructief dan constructief. Zij namen een aantal klassieke pretenties van de rechtswetenschap scherp onder vuur, onder andere de traditionele idealen van rechtvaardigheid en rechtszekerheid. Maar in zekere zin hadden zij ook een optimistisch, bijna naïef vertrouwen in de toekomstmogelijkheden van de rechtswetenschap, wanneer men deze maar op een deugdelijke soci-aalwetenschappelijke grondslag zou weten te grondvesten.
Het is vooral het eerste waarmee het Amerikaans realisme tegenwoordig geassocieerd wordt en waaraan deze richting ook haar naam te danken heeft. Zij werden ‘realisten’ genoemd vanwege hun nogal ontluisterende analyse van het recht, iets waarmee men al snel vertrouwd raakt wanneer men
37 Van 28 mei 585 v.o.j. Vgl. Gomperz, Theodor, Griechische Denker. Eine Geschichte der Antiken Philosophie, I/III, Veit & Comp. Leipzig 1896, I, p. 39.
38 Aangehaald bij: Kocher, Paul H., ‘Francis Bacon on the Science of Jurisprudence’, in: Journal of the History of Ideas, 43 (1957), pp. 3-26, p. 5.
kennis neemt van een opstel van de voorman van de beweging.40 Volgens Oliver Wendell Holmes
zouden we het recht moeten beschouwen zoals de ‘slechterik’ (‘bad man’) dat doet. Vragen we aan de slechterik wat recht is dan is hij niet geïnteresseerd in mooie theorieën, zelfs niet wat in de wet staat, maar in de kans dat hij zal worden veroordeeld. Gezien vanuit het perspectief van de slechterik is het recht niets anders dan de kans om veroordeeld te worden en de taak van de juridisch adviseur zou het zijn om te voorspellen welke kansen hij loopt om te worden veroordeeld. Holmes was daarmee de eerste die een pleidooi hield voor de ‘prediktietheorie van het recht’. In een bekende passage schrijft hij dat de mensen in feite willen weten hoe ver zij kunnen gaan tegenover een ordening die zoveel sterker is dan zijzelf. Welk risico nemen we wanneer we iets doen, waarvan we weten dat de wetgever het verboden heeft? Juristen kunnen de calculerende burgers helpen bij het maken van die voorspel-lingen. Het object van studie voor de jurist is daarom de voorspelling, schrijft Holmes.41
Wanneer men eenmaal heeft vastgesteld dat men op die manier tegen het recht aankijkt, ligt het voor de hand dat men zich geheel gaat toeleggen op het voorspellen van rechterlijk gedrag. De cru-ciale vraag wordt dan op basis van welke overwegingen men de meest betrouwbare predicties kan opstellen. Holmes had daarover nog betrekkelijk traditionele opvattingen. Volgens Holmes was het recht zoals dat in de handboeken beschreven wordt een belangrijk hulpmiddel (‘law in the books’). Morele ideeën daarentegen zag hij als een onbetrouwbare leidraad.42 Latere realisten richtten hun
aandacht op andere factoren, zoals het feitelijke gedrag van rechters in het verleden (‘law in action’). En waarom zou men niet tevens kijken naar politieke ideologieën en de sociale achtergrond van rechters?
Veel van de realistische pogingen om de ware determinanten van het rechterlijk gedrag op het spoor te komen lopen volgens het schema: ‘jullie zeggen nu wel A, maar eigenlijk is het B’. Fred Rodell meende dat men zou moeten kijken naar waar een rechter werkelijk voor kiest, los van de redenen die hij aanvoert. Zo bestudeerde Rodell het beslissingsgedrag van Justice Black en Justice Frankfurter, twee leden van het Amerikaanse Supreme Court, die sterk verschillende opvattingen hadden ten aanzien van de wijze waarop de rechter te werk zou moeten gaan. Vaak kwamen zij echter tot een gelijkluidend resultaat en het is onmogelijk om hun beslissingsgedrag af te leiden uit hun opvattingen over hoe de rechter te werk zou moeten gaan. De ene keer hield Black zich aan de letterlijke bewoordingen van de constitutie,43 dan weer las hij dingen in de constitutie die men daar
alleen met zeer veel goede wil in kan lezen. Kort en goed: de beginselen waarvan rechters zeggen uit te gaan versluieren veeleer de redenen die rechters hebben dan dat zij die verklaren. Rodell schrijft dat Black’s ‘votes on the Court (...) have been and remain predictable with far greater accuracy from his many-faceted evangelical yet practical humanitarianism, than from any complex of abstract juris-prudential principles’. Hetzelfde gold overigens voor Frankfurter.
1.5 Het regel-skepticisme van de Amerikaanse realisten
Voor een leek zal het een wat vreemde indruk maken dat men zoveel aandacht geeft aan de noodzaak van voorspelling en de wijze waarop men dat zou kunnen realiseren, terwijl dat toch zo gemakkelijk moet zijn met recht. Volgens de populaire voorstelling vinden we het recht in de wet en de rechter
40 Vgl. Leiter, Brian, ‘Legal Realism’, in: Dennis Patterson, ed., A Companion to the Philosophy of Law and Legal Theory, Blackwell, Cambridge (Mass.), Oxford 1996, pp. 261-280.
41 Holmes, O.W., The Path of the Law, in: Harvard Law Review, 1897, hier aangehaald in: Holmes, Oliver Wendell, Col-lected Legal Papers, Peter Smith, New York 1952, pp. 167-202, p. 167.
42 Hij was ook een van de meest geharnaste bestrijders van het natuurrecht. Vgl. Holmes, Oliver Wendell, ‘Natural Law’, in: Collected Legal Papers, Peter Smith, New York 1952 (1920), pp. 310-316. Vgl. ook: Herget, James, American Jurispru-dence, 1870-1970, Rice University Press, Houston, Texas 1990, pp. 8-12, 157-58.
past dat recht toe volgens de letter van de wet. De realisten waren echter van mening dat een der-gelijke voorstelling van zaken wel erg simplistisch is; zij wezen erop dat het met die zekerheid van regels niet zo duidelijk lag. Men noemt dit onderdeel van hun denken ‘regelscepticisme’ en in het aanvoeren van redenen voor een dergelijke twijfel aan regels hebben de realisten ons indrukwekkende inzichten aangedragen. Wat waren de redenen voor het regelscepticisme? Rumble, schrijver van een belangwekkend boek over deze beweging, onderscheidt een aantal factoren die het regelscepticisme stimuleerde:44
(1) De veelheid van precedenten. Als een van de factoren die stabiliteit in het recht zouden moeten brengen is het gewoon te verwijzen naar precedenten. Precedenten zijn beslissingen van rechters in eerdere gevallen die in relevante opzichten lijken op het geval dat moet worden beoordeeld. Heeft een rechter een geval voor zich dat inderdaad sterk lijkt op het geval dat hij moet beoordelen dan dient hij dat geval ook op dezelfde manier te beoordelen. Daarmee wordt zowel de rechtsgelijkheid als ook de rechtszekerheid gediend. De realisten ondergroeven een dergelijk optimistisch verhaal. Juristen zijn kennelijk van mening dat precedenten een bepaalde richting uitwijzen, maar is dat wel zo? De realisten meenden dat er zóveel precedenten waren dat voor elk standpunt wel een lijn van precedenten zou zijn aan te voeren als rechtvaardiging voor de beslissing. Een van de meest radicale leden van de beweging, Felix Cohen, schreef dat ‘no judge could possibly hand down a decision in any case for which a commentator could not find a precedent, even if the judge himself failed to find one’.45 De pretentie dat rechters precedenten volgen wordt door de realisten op dezelfde manier
bestreden als atheïsten de pretentie van christenen bestrijden dat zij zich door de bijbel zouden laten leiden. Voor elke daad is wel een bijbelse rechtvaardiging aan te dragen, zegt de atheïst.46 Wil men
oorlog en agressie dan zegt men dat de god een God der wrake is. Wil men vrede dan zoekt men inspiratie bij de Bergrede. Zo geldt dat ook voor het onbestemde boek van de wet en het nog veel schimmiger bereik van de rechtsgeschiedenis; ook dat wijst niet in één, maar in vele richtingen. De wet en traditie als grabbelton.
(2) Karl Llewellyn, dichter, rechtsgeleerde, rechtsantropoloog, bekend als een meer gematigd rea-list van de tweede generatie, wees er verder op dat ook de technieken om precedenten te interpreteren zo menigvuldig waren. Over precedenten is al heel wat geschreven, merkt hij op in Bramble Bush (1930), een leerboek voor beginnende rechtenstudenten, waarin de realistische geest goed tot uiting komt.47 Eén van de tekortkomingen van die theorieën over precedenten is echter dat men niet als
uitgangspunt neemt wat rechters feitelijk doen met precedenten, maar wat zij zeggen dat zij doen, aldus Llewellyn (het verschil tussen woorden en daden was ook al door Rodell geanalyseerd naar aanleiding van de rechters uit het Supreme Court, zoals we hiervoor hebben gezien).
(3) Verder waren de realisten van mening dat men ook uit de feitelijke beslissingen van rechters geen regel kan deduceren. Herman Oliphant presenteert ons in zijn artikel A Return to Stare Decisis het volgende voorbeeld.48 A wordt door haar vader ervan overtuigd om niet te trouwen met B, hoewel zij
dat wel had toegezegd te zullen doen. B begint een proces tegen de vader om de schade die hij heeft geleden vergoed te krijgen. De vader van A wordt door de rechter echter niet aansprakelijk geacht. Oliphant laat nu zien hoe men uit zo’n beslissing een eindeloze hoeveelheid regels kan afleiden. Men kan zich de volgende regels voorstellen: (a) de regel dat vaders gerechtigd zijn dochters hun beloften
44 Rumble, Jr., Wilfrid E., American Legal Realism, Skepticism, Reform, and the Judicial Process, Cornell University Press, Ithaca, New York 1968, p. 57.
45 Vgl. Cohen, Felix, ‘Transcendental Nonsense and the Functional Approach’, in: Columbia Law Review, 35 (1935), pp. 809-849.
46 Vgl. daarover: Hill, Jim & Cheadle, Rand, The Bible Tells Me So. Uses and Abuses of Holy Scripture, Anchor Books, Doubleday, New York etc. 1996.
47 Llewellyn, K.N., The Bramble Bush, On our Law and its Study, Oceana Publications, Inc., New York/London/Rome 1960 (1930).
te laten breken; (b) dat ouders daartoe gerechtigd zijn; (c) dat ouders dat kunnen doen ten aanzien van zowel zonen als dochters; (d) dat iedereen daartoe gerechtigd is wanneer het om huwelijksbelof-ten gaat; (e) dat ouders hiertoe gerechtigd zijn huwelijksbelof-ten aanzien van alle belofhuwelijksbelof-ten die hun kinderen maken; (f) dat iedereen daartoe gerechtigd is ten aanzien van beloften die elk ander maakt. Geen van deze regels is het logisch gevolg van de beslissing, aldus Oliphant.
Keer op keer zien we dus dat de realisten de pretenties van de traditionele rechtswetenschap aan de kaak stellen. Men zou hen ook ‘ideologiecritici’ kunnen noemen. In het rechtssysteem en in de rechtswetenschap die dit rechtssysteem bestudeert en bewerkt ligt een impliciete ideologie beslo-ten die zekerheid, rechtvaardigheid, stabiliteit, voornaamheid en andere waarden hooghoudt die in werkelijkheid niet zo’n belangrijke rol spelen. Het is de door sociaalwetenschappelijke techniek geschoolde en door psychologische scepsis verrijkte rechtswetenschapper die deze pretenties aan de kaak kan stellen.49
Men heeft de realisten wel bekritiseerd vanwege hun overdrijving. Het waren eigenlijk teleurge-stelde absolutisten, zo heeft men wel eens met een scherp psychologisch gevoel opgemerkt. Zij stellen eerst onmogelijke eisen aan het recht en de rechtswetenschap (volstrekte zekerheid) en wanneer die eisen niet gehonoreerd kunnen worden concluderen zij dat geen enkele zekerheid bestaat en dat elke gesystematiseerde kennis over het recht, zoals de rechtswetenschap die pretendeert te bezitten, een illusie is.
Een van de merkwaardige paradoxen van het realisme is dat men enerzijds de traditionele weten-schap in haar pretenties kritiseerde omdat deze veel te hoge eisen stelde, maar dat men daar een eigen wetenschap van het recht tegenover stelde die eveneens moest stranden vanwege te overspannen eisen. Het voorspellen van rechterlijk gedrag is heel wat problematischer gebleken dan Holmes kon vermoeden toen hij in 1897 voortvarend schreef dat ‘the prophecies of what the courts will do and nothing more pretentious are what I mean by law’.50 Eigenlijk waren die ‘prophecies of what the
courts will do’ zeker zo hoog gegrepen als de oude voorstellingen over recht en rechtvaardigheid die de realisten wat hooghartig terzijde schoven als de hoogdravende ambities van de natuurrechtsleer. Het voorspellen van rechterlijk gedrag is eenvoudig niet mogelijk gebleken.
Nu gaat het hier om een kritiek op de pretenties van de realisten. En hun sciëntistische opvatting van de wetenschap is hard aangekomen. Men lijkt tegenwoordig overtuigd van het feit dat elke vorm van wetenschapsbeoefening altijd geschiedt vanuit een bepaald kader. De realisten wilden het recht bestuderen als gedragspatronen van de rechters. Maar, zo heeft men verschillende keren aan de realis-ten tegengeworpen, het rechterlijke gedrag als een puur objectief gegeven bestaat eenvoudigweg niet zonder elke verwijzing naar het recht in de boeken. Zonder verwijzing naar een wettelijk regelstelsel kan men het gedrag van rechters niet eens identificeren als zijnde het gedrag van een rechter die handelt in zijn officiële hoedanigheid.51
De scherpste kritiek op het realisme onder deze invalshoek stamt van Hermann Kantorowicz, de grondlegger van de Freie Rechtslehre52 en bepaald geen vertegenwoordiger van de orthodoxe
rechts-wetenschap die van een op de rechter en niet de wetgever georiënteerde opvatting van het recht niets zou moeten hebben. De meest ernstige tekortkoming van het predictivisme, aldus Kantorowicz, schuilt daarin dat men het concept met één van zijn elementen verwart.53 Stel, we geven Holmes en
zijn volgelingen gelijk, aldus Kantorowicz, en we stellen dat recht is wat de rechtbanken doen. Dan
49 Vgl. Duxbury, Neil, ‘Some Radicalism about Realism? Thurman Arnold and the Politics of Modern Jurisprudence’, in: Oxford Journal of Legal Studies, 10 (1990), pp. 11-41.
50 Holmes, O.W., The Path of the Law, in: Harvard Law Review, 1897, hier aangehaald in: Holmes, Oliver Wendell, Col-lected Legal Papers, Peter Smith, New York 1952, pp. 167-202, p. 167.
51 In die zin reeds: Fuller, L.L., ‘American Legal Realism’, in: University of Pennsylvania Law Review, 82 (1934), pp. 429-462.
52 Vgl. Kantorowicz, Hermann, Rechtswissenschaft und Soziologie, Ausgewählte Schriften zur Wissenschafts-lehre, Verlag C.F. Müller, Karlsruhe 1962.
