Het derde probleem: proliferatie van hoger recht leidt tot een vergroting van het democratisch deficiet

Een derde bezwaar dat men tegen de proliferatie van hoger recht zou kunnen aanvoeren is dat men zich zelden realiseert dat het proclameren van een bepaald mensenrecht iets ‘kost’ op het terrein van een andere fundamentele aspiratie van de westerse staatkundige ontwikkeling: democratie.68 Een van de grieven tegen mensenrechten en het daarmee verbonden idee van het rechterlijke toetsingsrecht, een punt dat al bij een van haar eerste critici naar voren kwam, is dat deze een ondermijning vormen van de democratie.69 Wat is namelijk de kern van de traditie van het denken over hoger recht? Dat is dat bepaalde zaken worden uitgezonderd van het normale politieke proces.70 Bepaalde waarden en beginselen worden van zo’n fundamentele betekenis geacht dat we zeggen: ze mogen nooit ge-schonden worden, ook niet door de wetgever, zelfs niet door de democratisch gecontroleerde wetgever. Vrijheid van meningsuiting is zó fundamenteel dat wanneer de Nederlandse wetgever een wet zou maken die daarmee in strijd is, de rechter die wet niet zal toepassen wegens strijdigheid met die vrij-heid van meningsuiting.

Dat is natuurlijk een inbreuk op democratie, en wel in tweeërlei zin:

– het constitutionele recht kan niet door middel van een gewone democratische besluitvorming worden afgeschaft (daarvoor is immers een gekwalificeerde meerderheid van 2/3 vereist), – de rechter, een niet democratisch gecontroleerd orgaan, heeft het recht om democratisch

gelegi-timeerde besluitvorming te negeren ten gunste van hogere belangen.

Vooral in de Amerikaanse literatuur wordt dit counter-majoritarian dilemma veelvuldig aan de orde gesteld.71 Hierbij gaat het dan vaak om de legitimatie van het toetsingsrecht. ‘Certainly, the Supreme Court is a somewhat odd institution in a democratic society. A committee of unelected law-yers, the Court possesses the power to nullify the decisions of elected officials, whether the Congress, the president, or a local school board. The Court sets its own rules, decides what it wants to decide, and proudly ignores the public’s reaction once it has decided. Not only are its members not selected by the voters, but also, once seated, they hold theirs jobs for life’, schrijft Savage.72 ‘In the end, the Constitution means what these nine persons say that it means’, aldus een veelgehoorde frase.73

In de Amerikaanse constitutionele geschiedenis hebben zich dan ook herhaaldelijk conflicten voor-gedaan tussen de uitvoerende en de rechterlijke macht. Robert Jackson schrijft dat toen de president in conflict kwam met het Supreme Court (en dat is verschillende keren gebeurd; onder andere door Jefferson, Jackson, Lincoln en Franklin Roosevelt) was het telkens zo dat de president representatief was voor een krachtige ‘popular majority’.74

Hier gaat het om een van de grootste dilemma’s van het rechterlijk toetsingsrecht, een dilemma waar men maar al te vaak aan voorbij gaat. Men dient het echter scherp onder ogen te zien: ‘Judicial power to nullify a law duly passed by the representative process is a restriction upon the power of the majority to govern the country’.75 Jackson meent overigens wel dat het systeem kan worden

ge-68 Vgl. Cliteur, P.B., ‘De doorwerking van grondrechten in de nationale rechtsorde’ (samen met Heidi van Belleghem e.a.), in: P.B. Cliteur, A. Deelder, M.R. Rutgers (red.), Mensenrechten, Gouda Quint, Arnhem 1992.

69 Aldus: Bergh, G. van den, ‘Beschouwingen over het toetsingsrecht’, in Nederlands Juristenblad, 26 mei 1951, pp. 417-425.

70 Vgl. Waldron, Jeremy, ‘A Right-Based Critique of Constitutional Rights’, in: Oxford Journal of Legal Studies, 13 (1993), pp. 18-51.

71 Interessante beschouwingen over dit onderwerp vindt men bij: Elster, J., en Slagstad, R., eds., Constitutionalism and Democracy, Cambridge University Press, Cambridge, New York 1988.

72 Savage, David, Turning Right, The Making of the Rehnquist Supreme Court, John Wiley & Sons, Inc., New York etc. 1992, p. 11.

73 Savage, Turning Right, p. 12.

74 Jackson, Robert H., The Supreme Court in the American System of Government, Harvard University Press, Cambridge 1967, p. 79.

rechtvaardigd. Ongeclausuleerde wetgevingsmacht zou het individu uitleveren aan de meerderheid. De makers van de Amerikaanse consitutie kozen daarom terecht voor een beperkte wetgevingsmacht. Maar het is eenvoudigweg onverantwoord om deze spanning binnen het bestel te verdoezelen. Het is ook niet verwonderlijk dat verschillende keren een pleidooi is gevoerd tegen het toetsings-recht (hetzij om het niet in te voeren, hetzij om het, eenmaal ingevoerd, af te schaffen) als in wezen ondemocratisch. Dat gebeurt bijvoorbeeld door de marxistisch georiënteerde Britse auteur J.A.G. Griffith die zich verschillende keren tegen een vergrote invloed van de rechterlijke macht heeft ge-keerd en het daarmee samenhangend pleidooi voor een ‘Bill of Rights for Britain’.76 ‘The proposals for a written constitution, for a Bill of Rights, for a House of Lords with greater powers to restrain governmental legislation, for regional assemblies, for a supreme court to monitor all these proposals, are attempts to write laws so as to prevent Her Majesty’s Government from exercising powers which hitherto that government has exercised’.77 Dit komt in feite neer op het verlangen om het recht de politiek te laten vervangen en daar kan geen sprake van zijn, meent Griffith. Het is voor sommigen misschien een harde waarheid, maar het recht kán en mág de politiek niet vervangen. ‘They merely pass political decisions out of the hands of politicians and into the hands of judges and other persons’, schrijft Griffith over de voorstanders van een Britse mensenrechtenverklaring annex toetsingsrecht. Niet alleen in Groot-Britannië, maar ook in de Verenigde Staten is op die gronden kritiek op het toetsingsrecht geformuleerd, onder andere door Henry Steele Commager die aan het eind van een tirade schrijft: ‘The conclusion is almost inescapable that judicial review has been a drag upon de-mocracy and – what we may conceive to be the same thing – upon good government’.78

Is het verbazingwekkend dat in een dergelijk systeem een sterke politisering van de rechterlijke macht heeft plaatsgevonden en tevens een politisering van de benoemingsprocedure voor rechters van het Supreme Court, zou men kunnen vragen? Vooral onder president Reagan zijn de benoemin-gen sterk gepolitiseerd geraakt.79 Rond 1986 werd in conservatieve kringen de overtuiging gehoord dat men duidelijke conservatieven zou moeten benoemen. Niet mensen die nog verschillende kanten uit zouden kunnen, want daar had men slechte ervaringen mee. De revolutie die Reagan voor ogen had was gefrustreerd doordat Nixon en Ford ‘verkeerde’ keuzes hadden gedaan voor het Supreme Court. Van de vier leden van het Hof die door Nixon waren benoemd waren er twee besliste misluk-kingen. Eén werd gezien als een minder geslaagde keuze. De eerste mislukking was Lewis F. Powel. Powel, die door Nixon was uitgekozen voor zijn law-en-order-opvattingen, had weliswaar aan de verwachtingen voldaan door zijn standpunten over misdaad en de doodstraf, maar wanneer het ging om civil rights, religie en abortus was hij vaak met de liberals meegegaan. Een andere ‘misgreep’ was Harry A. Blackmum. Twee jaar na zijn benoeming schreef hij Roe v. Wade waarin aan vrouwen een constitutioneel recht op abortus werd gegarandeerd. Ook Burger, de chief Justice die Nixon in het zadel had geholpen, was geen echt succes. Weliswaar was het een conservatief, maar zijn optreden was toch niet erg effectief gebleken. De problemen rond de nominatie van Bork (niet benoemd) en Thomas (wel benoemd) liggen nog vers in het geheugen.

Dat alles wil niet zeggen dat men het rechterlijk toetsingsrecht beter niet kan invoeren of zelfs – waar ingevoerd – zou moeten afschaffen. Maar het is eveneens niet verantwoord blind te zijn voor de ‘kostenzijde’. Daarvan dienen we ons bewust te zijn en we dienen op die grond terughoudend gebruik te maken van de mogelijkheid rechten een constitutionele status te verlenen. Alleen op die manier kan worden voorkomen dat het democratisch deficiet onaanvaardbaar groot wordt.

76 Vgl. Dworkin, Ronald, A Bill of Rights for Britain, Chatto & Windus, London 1990; Hailsham, Lord, The Dilemma of Democracy, Diagnosis and Prescription, Collins, London 1978. Vgl. verder het hierna genoemde boek van Scarman en de literatuur genoemd in noot 104.

77 Griffith, J.A.G., ‘The Political Constitution’, in: The Modern Law Review, Vol. 42, No. 1, 1979, pp. 1-21, hier p. 16. 78 Commager, Henry Steele, ‘Judicial Review and Democracy’, in: Virginia Quarterly Review, 19 (Summer 1943), pp.

417-428, hier p. 428.

De vraag die aan het begin van dit hoofdstuk is gesteld hebben we daarmee positief beantwoord: men kan inderdaad teveel rechten, in het bijzonder ‘hoger recht’ produceren. En dat kán niet alleen, het gebeurt ook. Hoe dat in zijn werk gaat bij een categorie hoger recht die wordt aangeduid als de ‘sociale grondrechten’ is het voorwerp van analyse in hoofdstuk zeven.