grondslag zijn voor hoger recht?
8.6 De tekst van art. 10 EVRM
Het is tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste beginselen van ons bestel dat we ontwik-kelingen in de jurisprudentie moeten plaatsen en wettelijke bepalingen moeten interpreteren. Twee artikelen verdienen dan onze aandacht, art. 10 en (zijdelings ook) art. 11 EVRM. Art. 10, lid 1 vestigt voor ‘een ieder’ de vrijheid van meningsuiting. De tekst luidt als volgt:
37 Dat blijkt bijvoorbeeld uit Horst, Th.A.M. van der, Ambtenaar en grondrechten, N. Samsom N.V., Alphen aan den Rijn 1967. Reeds in 1897 bleek hoe verschillende schrijvers voor vrijheid van meningsuiting voor ambtenaren pleitten. Vgl. Fokker, E., en Krabbe, H., ‘Welke is de aard der rechtsverhouding van den Staat tot zijn ambtenaren; moet zij wettelijk worden geregeld; en zoo ja, hoe in hoofdzaak?’, in: Handelingen der Nederlandsche Juristen-Vereeniging, 1897, 28ste jg., I, F.J. Belinfante, ’s-Gravenhage 1897, pp. 136-255 en pp. 63-102. Ook een van de oudste auteurs over dit onderwerp pleitte daarvoor: Ferf, De regten der ambtenaren, diss. Leiden 1864. Men kan daarom twijfels hebben over het onder-scheiden van ‘ontwikkelingsfasen’ in de doctrine, zoals sommige schrijvers doen. Vgl. onder andere Verhulp, E., Vrijheid van meningsuiting van werknemers en ambtenaren, SdU Uitgevers, Den Haag 1996, p. 1995; Olde Kalter, C.J.G., Over-heidspersoneel en grondwetten, Pre-advies, Geschriften van de Vereniging voor Administratief Recht LXXXIV, Alphen aan de Rijn 1979 en Niessen, C.R., ‘Ambtenaar en grondrechten, ofwel: leve het poldermodel!’, in: NJCM-Bulletin, jrg. 24 (1999), nr. 7, pp. 947-961. Zij allen onderscheiden ‘fasen’ in de ontwikkeling van de doctrine waarbij de laatste fase een standpunt ten gunste van vrijheid van meningsuiting voor ambtenaren zou zijn. Maar dat lijkt mij betwistbaar. De laatst genoemde publicatie – die van Niessen – is een noot bij de uitspraak Ahmed v. het Verenigd Koninkrijk van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. In die uitspraak wordt korte metten gemaakt met een vermeende vrijheid van me-ningsuiting voor ambtenaren. Het vreemde is echter dat dit aan de annotator geheel lijkt te ontgaan. De annotator blijft geloven in vrijheid van meningsuiting voor ambtenaren als een beginsel dat in het positieve recht erkenning vindt, terwijl hem de argumenten daarvoor in de uitspraak die aan zijn annotatie is onderworpen één voor één uit handen worden geslagen. We komen over deze uitspraak nog te spreken.
Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koes-teren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te onvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
Deze vrijheid wordt echter beperkt door lid 2.
Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en straf-bare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
De vraag is nu: levert de tekst van lid 1 en 2 voldoende basis om ambtelijke uitingsvrijheid als onder-mijning van de democratie buiten de deur te houden?
8.7 Tot een ‘ieder’ behoort niet de ambtenaar. De beperking ligt reeds in lid 1
van art. 10 ERVM
De meest verstrekkende blokkade die aan een claim tot vrijheid van meningsuiting voor ambtenaren kan worden opgeworpen, is het interpreteren van art. 10, lid 1 EVRM op een zodanige manier dat ambtenaren worden uitgesloten. Art. 10 EVRM begint, net als andere artikelen uit het verdrag, met bewoordingen waarin aan ‘een ieder’ een recht wordt toegekend. Ook vindt men in de formulering van bepaalde rechten uit het EVRM wel dat ‘niemand’ onderworpen mag worden aan een bepaalde praktijk (bijvoorbeeld foltering of slavernij). We zouden nu moeten argumenteren dat dergelijke woorden op het eerste gezicht duidelijkheid verschaffen, maar dat zij bij nader inzien toch interpre-tatie behoeven. Hier kan eenzelfde strategie worden gevolgd als bij de woorden ‘Hij die’ waarmee de bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht beginnen. Lezen we letterlijk wat daar staat, dan zouden vrouwen zich kunnen onttrekken aan de werking van de strafwet. Dat zou echter een onzinnige gang van zaken zijn. Daarom heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat waar in het Wetboek van Strafrecht staat ‘hij die’ we dit moeten lezen als ‘Hij/zij die’.
Iets soortgelijks zouden we moeten doen met de woorden ‘een ieder’ waarmee de artikelen uit het EVRM openen. We moeten aan die bewoordingen een zodanige interpretatie geven dat deze geen tegenspraak oplevert met de beginselen waarop onze parlementaire democratie is gebaseerd. En dan lijkt het redelijk ervan uit te gaan dat de verdragssluitende partijen niet kunnen hebben bedoeld een situatie te scheppen die tot onvermijdelijk resultaat heeft dat het functioneren van de parlementaire democratie volledig in de wielen wordt gereden door de interpretatie van bepalingen uit het verdrag. Weliswaar kan men stellen dat rechten gelden als ‘trumps’.38 Kenmerkend voor rechten zoals gewaar-borgd in mensenrechtenverdragen is inderdaad dat zij grenzen stellen aan wat de democratie vermag ten aanzien van minderheden of zelfs een enkeling. Maar die werking van fundamenteel recht kan nooit zo ver gaan dat van een parlementaire democratie niets overblijft. Als dát gevaar dreigt, dan
38 Dworkin, Ronald, ‘Rights as Trumps’, in: Jeremy Waldron, ed., Theories of Rights, Oxford University Press, Oxford 1992 (1984), pp. 153-168.
moeten we aan ‘een ieder’ een restrictieve interpretatie geven. Men zou dat kunnen zien als een geval van rechtsverfijning.39
Nu kan men dat het beste duidelijk doen, dat wil zeggen door tegen te spreken wat vaak als van-zelfsprekend wordt verondersteld. Zo kan men stellen: ‘De ambtenaar is geen burger, evenmin als de koningin een burger is. De ambtenaar is ook geen “individu” of “mens” en valt ook niet onder “een ieder”. De ambtenaar behoort biologisch tot de soort Homo Sapiens, maar staatsrechtelijk-constitu-tioneel tot een eigen soort. En de beginselen en argumentaties die in de ene context geldig zijn, zijn dat niet in de andere.’ Het is dan ook verre van gelukkig dat het Europese Hof in Straatsburg in de zaak Ahmed vs. Verenigde Koninkrijk (1998) bewoordingen herhaalt die eerder in de Vogt-zaak waren gebezigd, namelijk waar het Hof stelt art. 10 EVRM ook van toepassing is op ambtenaren. Het gaat mij met name om de redengeving die het Hof daarvoor aanvoert. Het zegt: ‘Although it is legitimate for a State to impose on civil servants, on account of their status, a duty of discretion, civil servants are individuals and, as such, qualify for the protection of Article 10 of the Convention.’
De gedachte lijkt hier de volgende te zijn.
– Alle individuen hebben de rechten van het EVRM – Een ambtenaar is een individu
– Derhalve heeft een ambtenaar de rechten van het EVRM.
Hier volgt inderdaad de conclusie logisch uit de premissen. De enige mogelijkheid om de conclusie ter discussie te stellen is het kritisch ondervragen van de premissen. Kan dat? Het Hof schijnt te menen van niet, maar dat is verre van duidelijk. De fout schuilt in de tweede premisse: ambtenaren zijn namelijk géén individuen. ‘Individu’ is ‘alles wat niet gedeeld kan worden zonder een wezenlijke verandering te ondergaan’. Het is ‘wat op zichzelf bestaat’.40 Een ambtenaar staat echter niet ‘op zichzelf’. Hij is een onlosmakelijk onderdeel van de overheid of van de ‘staat’. Het mooiste komt dat misschien nog tot uitdrukking bij de ambtenaren van het Openbaar Ministerie waar men het principe van de ‘één en ondeelbaarheid’ kent. Het houdt in dat een individuele officier altijd optreedt namens het OM als geheel. Elke officier is ook door een andere vervangbaar.41 Men concludeert namens de staat.
Bij sommige delen van het overheidsapparaat brengt men dat symbolisch tot uitdrukking met toga’s (rechterlijke macht) en uniformen (leger), alsof de onderlinge verschillen tussen individuen zoveel mogelijk moeten worden weggenomen. Maar ook waar dat niet het geval is geldt de norm van uniform optreden door de overheid. De grilligheden van het individuele moeten zoveel mogelijk worden geëlimineerd. De ambtenaar treedt niet op eigen naam en titel op, maar namens de overheid
39 Een parallel voor de hier gepresenteerde argumentatie zou men kunnen onderkennen in EHRM in Sunday Times v. United Kingdom waar onder andere de vraag aan de orde was of aan de woorden ‘prescribed by law’ (‘bij de wet voor-zien’) voldaan is wanneer de beperking van de vrijheid van meningsuiting plaatsvindt door ongeschreven recht. Het Hof meende dat dit het geval kan zijn, immers een tegenovergestelde mening zou betekenen dat common-law landen in grote verlegenheid worden gebracht. Het Hof zou deze landen dan dwingen om hun gehele systeem overhoop te halen. Iets dergelijks kan men ook verdedigen ten aanzien van de vraag die in dit hoofdstuk in het geding is. Wanneer het Hof vrij-heid van meningsuiting voor ambtenaren zou vestigen, zou dat betekenen dat het Hof de basis voor een parlementaire democratie volgens het Nederlands en Britse model zou vernietigen. Vgl. over deze kwestie: Janis, Mark, & Kay, Richard, & Bradley, Anthony, European Human Rights Law. Text and Materials, Clarendon Press, Oxford 1995, p. 219. 40 Vgl. Kuypers, K., Encyclopedie van de filosofie, Elsevier, Amsterdam Brussel MCMLXXIX, p. 354.
41 Vgl. Matthijs, J., Het Belgische Openbaar Ministerie en zijn beleid, getoetst aan de nieuwe wetten, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1969, p. 38. Over de ondeelbaarheid van het OM schrijft Matthijs dat de magistraten van het OM nooit uit eigen naam optreden, maar uit naam van het parket waaraan zij verbonden zijn: ‘hun persoonlijkheid vermengt zich met de morele persoon, samengesteld uit het geheel van de magistraten van één zelfde parket’. In Nederland gaan we overigens eveneens van de één en ondeelbaarheid uit. Vgl. onder andere: Feltz, W.A. Baron van der, en Moons, J.M.A.V., De amb-telijke verhouding in het Nederlandse Openbaar Ministerie, Preadvies Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1969.
die hij representeert. Het is misschien mogelijk om aan ambtenaren bepaalde grondrechten toe te kennen, maar zeker niet op de grond dat zij ‘individuen’ zouden zijn, zoals het EHRM meent. Eens was het staatsgezag niet ónpersoonlijk, maar persoonlijk. Het was de tijd dat de koning kon zeggen ‘l’état c’est moi’.42 Maar sinds de opkomst van de democratie wordt de soevereiniteit gedragen door fluctuerende ambten met een zo groot mogelijk gezag over aangestelde ambten. En dat laatste vergt weer ónpersoonlijk en anoniem optreden van de ‘vierde macht’ die eigenlijk geen ‘macht’ zou mogen zijn.43
Deze eerste strategie om de democratie veilig te stellen is ongetwijfeld de meest radicale. Overigens niet zo radicaal dat daarmee categorisch wordt beweerd dat geen enkel grondrecht op mensen in ambtelijke verhoudingen van toepassing zou kunnen zijn. We hebben immers hiervoor gezien dat grondrechten niet ‘één blok’ vormen, zoals sommige ijveraars voor grondrechten in bijzondere ver-houdingen graag willen doen voorkomen. We hebben het hier slechts over de vrijheid van menings-uiting. En dan kan op basis van een interpretatie van art. 10 lid 1 EVRM worden verdedigd dat de vrijheid van meningsuiting in beginsel niet voor ambtenaren geldt.
Een tweede strategie om de democratie veilig te stellen gaat minder radicaal te werk. Men zou ook de vrijheid van meningsuiting voor ambtenaren in beginsel kunnen accepteren (zoals het EHRM doet), maar deze laten beperken door de beperkingsgronden die in art. 10 lid 2 worden genoemd. Als het dan vervolgens mogelijk is die beperkingen zo ver op te rekken dat de facto nauwelijks enige vrijheid van meningsuiting voor de ambtenaar resteert komt men bijna tot hetzelfde resultaat als bij de eerste strategie om de democratie veilig te stellen. We zullen nu de lijn van een dergelijke inter-pretatie proberen te vervolgen.