Actie en belang
6.1 De zelfstandige actie in het bestuursrecht
6.1.1 Zelfstandige en afgeleide acties
Wie in een bestuursrechterlijke procedure met succes rechtsmiddelen wenst aan te wenden tegen een bepaald overheidsb esluit dient daartoe in ieder geval te beschikken over een ‘actie’.254
Ik bedoel daarmee te zeggen dat weliswaar een ieder zich feitelijk tot een rechter kan wenden met het verzoek in zijn zaak uitspraak te doen - en een uitspraak zal men ook altijd wel krijgen255
- maar dat slechts degene die over een ‘actie’ beschikt van de rechter een oordeel ten principale zal verkrijgen. Onder een actie - zo men wil: onder beroepsrecht256
- dient dus te worden verstaan de bevoegdh eid om van de rechter een oordeel ten gronde te verkrijgen over een aan hem gepresenteerd geschil.257
Ten aanzien van de vraag waaraan een appellant een beroepsrecht kan ontle-nen heeft Van Buuren een helder en overtuigend ondersch eid gemaakt tussen zogenaamde zelfstandige en afgeleide acties.258
In de eerste plaats is er de in het burgerlijk recht als normaal-type voorkomende afgeleide actie, die op directe wijze voortspruit uit het subjectieve recht: wie het recht heeft, heeft de actie en wie geen recht heeft, heeft ook de actie niet.259Het actierecht is acces-soir aan een subjectief recht, zoals de bevoegdh eid van de schuldeiser om in rechte betaling door de schuldenaar te vorderen. Hiertegenover staat de zelf-standige actie, zoals we die uit het bestuursrecht kennen. Kenmerkend voor deze categorie is dat het beroepsrecht hier niet afhankelijk is gesteld van de aanwezig heid van een subjectief recht, maar van de uitdrukkelijke toekenning ervan door de wetgever aan een bepaalde categorie van rechtssubjecten. Met de constatering dat we in het bestuursrecht slechts zelfstandige, en geen aan subjectieve rechten accessoire acties kennen is dan ook (nog) niet gezegd dat er in het bestuursrecht in het geheel geen subjectieve rechten bestaan.260
Een actie wordt reeds als ‘zelfstandig’ aangemerkt als het beroepsrecht - ongeacht het al dan niet bestaan van subjectieve rechten - door de wetgever aan een bepaalde kring van personen wordt toegekend. Hoewel aan het ondersch eid
261 Aldus Van Maarseveen (1979, p. 742) kritisch over dit onderscheid in zijn bespreking van het proefschrift van Van Buuren.
262 Zie bijvoorbeeld in die zin wel Van Maarseveen 1979, p. 742. 263 Vgl. in gelijke zin De Waard 1987, p. 196-197.
264 Aldus ook Van Male 1992a, p. 17.
tussen zelfstandige en afgeleide acties op zichzelf geen (rechts)gev olg toe-komt,261
geeft het wel inzicht in de herkomst van het beroepsre cht: het is voor wat betreft bestuursrechtelijke procedures de wetgever die de kring van be-roepsgerechtigden bepaalt. Het is niet juist te stellen dat onder omstandighe-den ook de rechter een actie kan creëren.262
Natuurlijk is het zo dat de rechter soms - in het bestuursrecht wellicht vaker dan in het civiele proces - geroepen is om zich uit te spreken over de vraag of aan de eiser een beroepsrecht toe-komt. Ik acht het in die gevallen echter zuiverder te beweren dat de rechter slechts de bevoegd heid heeft om door interpretatie vast te stellen of in een bepaald geval een actie bestaat - ook al kan deze vorm van interpretatie soms erg ver gaan- dan te stellen dat hij bevoegd is om zelfstandige acties te schep-pen.263
Dat acties die het automatisch gevolg zijn van een subjectief recht in het bestuursrecht niet voorkomen laat echter de vraag waarom zulks het geval is, onbeantwoord. Is het omdat de term subjectief recht nu eenmaal een weinig gangbare is in het bestuursrecht of zouden we zelfs nog iets verder kunnen gaan door te beweren dat het ook weinig zinvol is te spreken van subjectieve publieke rechten? Ter beantwoording van deze vragen zal in het hiernavolgen-de hiernavolgen-de tussen burger en bestuursorgaan bestaanhiernavolgen-de rechtsbetrekking aan een nadere studie worden onderworpen.
6.1.2 De wederkerige rechtsbetrekking tussen burger en bestuur 6.1.2.1 De gebond enheid van het bestuur aan het recht
Algemeen wordt aanvaard dat de taak van de overheid is gelegen in het behar-tigen van het algemeen belang.264
Het bestuur is bij het verwezenlijken van deze staatstaak echter niet vrij om naar eigen inzicht invulling te geven aan de notie algemeen belang. Het is een belangrijk uitgangspunt in de democratische rechtsstaat dat ook het bestuur gebonden is aan het recht. De rechtsstaatsge-dachte houdt echter tevens in dat deze gebonde nheid een geheel andere is dan die van de burger. De hoofdregel is dat de burger vrij is en dat deze vrijheid in beginsel onbeperkt is. Een beperking van de vrijheid van het individu vormt de uitzondering op deze hoofdregel en dient derhalve nauwke urig te zijn begrensd. Dit heeft geleid tot de gedachte dat het bestuur alleen dan op die vrijheid en autonom ie van de burger een inbreuk mag maken, indien dit ge-schiedt op grond van een daartoe bij of krachtens de wet verleende bevoegd-heid. Door de eis te stellen dat het bestuur slechts een inbreuk op deze vrijheid mag maken indien het daartoe door de wet bevoegd is verklaard wordt de autonom ie van de burger gewaarborgd. De gebond enheid van het bestuur aan het recht vormt aldus de reflectie van de fundame ntele vrijheid en autonom ie van de individuele burger.
265 Zie Stroink en De Waard 1984, p. 232. Zie eveneens Konijnenbelt 1980, p. 142-143. 266 Vgl. eveneens Van Buuren 1978, p. 12.
267 Vgl. Hirsch Ballin 1989, p. 2.
268 Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 12. 269 Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 12. 270 Vegting 1954, p. 169-217.
De gebond enheid van het bestuur aan het recht is derhalve een principieel andere dan voor de burger: de burger is vrij zijn doelen en middelen te kiezen, voor zover het recht hem dit niet verbiedt; het bestuur is onvrij, tenzij door het recht bevoegd verklaard.265
Deze fundamenteel andere gebond enheid van het bestuur aan het recht geeft het bestuursrecht zijn geheel eigen, bijzondere karakter. Centraal staat daarin het toekennen van bevoegdheden aan het be-stuur om in het kader van de behartiging van het algemeen belang besluiten te nemen, en het stellen van rechtsrege ls die de uitoefening van deze bevoegdhe-den normeren.266
Ook het Awb-bestuursrecht is nog steeds geconceptualiseerd rondom de zowel formeel als materieel eenzijdige publiekrechtelijke bevoegd-heidsuitoefening door het bestuursorgaan. De macht tot het eenzijdig nemen van besluiten geldt nog steeds als kenmerkend element voor het bestuursre cht. In het kader van deze besluitvorming wordt het bestuur weliswaar dikwijls enige mate van beleidsvrijhe id gelaten, maar van een rechtsvrije ruimte is daarmee ook in die gevallen geen sprake.267
Het gaat om een vrijheid in ge-bondenheid; het bestuur is gebonden aan geschreven en ongeschreven normen van objectief publiekre cht, met name aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze aldus door het objectief publiekrecht gereguleerde verhouding tussen burger en bestuur wordt in de memorie van toelichting bij de Awb omschreven als een rechtsbetrekking tussen naar hun aard verschillende partij-en, waarbij beide partijen in een wederkerige relatie tot elkaar staan.268
Zelden heeft een passage in een memor ie van toelichting meer stof doen opwaaien, dan die waar de verhouding tussen burger en bestuur wordt om-schreven als een wederkerige rechtsbetrekking. Wat moet daar nu onder worden verstaan en hoe verhoudt zich dit concept van de wederkerige rechts-betrekking tot het gedachtegoed van de klassieke rechtsstaat waarop het Awb-bestuursrecht toch zo nadrukk elijk is gebaseerd?
6.1.2.2 De idee van een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking
Het eerste element van de wederkerige rechtsbetrekking dat nader onderzoek behoeft, betreft de idee van een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking. Blijkens de memorie van toelichting heeft de regering met het concept van de bestuurs-rechtelijke rechtsbetrekking slechts willen aangeven dat de verhouding tussen burger en bestuursorgaan ten volle wordt beheerst door rechtsnormen.269
Over de betekenis van het begrip (bestuursrechtelijke) rechtsbetrekking als zodanig leert de toelichting ons echter niets.
Vóór de totstandkoming van de Awb werd de term rechtsbetrekking met name gereserveerd voor het privaatrech t. In de Nederlandse bestuursrechtelijke literatuur kwamen we deze term nauwelijks tegen. Slechts Vegting vormde hierop een uitzondering.270
Op het denken over de bestuursrechtelijke rechts-betrekking heeft echter vooral het werk van de Duitse auteur Achterberg grote
271 Achterberg 1988, p. 136.
272 Achterberg 1988, p. 141: “Verwaltungshandlungen im allgemeinen Rechtsverhältnis erfolgen durch Rechtsverordnung, Verwaltungsakt, Satzung oder verwaltungsrecht lichen Vertrag”. Zie hierover eveneens Van Male 1993, p. 14 en Gribnau 1998, p. 215-217.
273 Hirsch Ballin 1991, p. 264. Vergelijkbaar is de opvatting van Brenninkmei jer 1991, p. 23. 274 Vgl. hierover eveneens De Waard 1993, p. 13
invloed gehad. Hij omschreef de rechtsbetrekking tussen burger en bestuur als een ‘rechtsnor mgestaltete Beziehung zwischen zwei oder mehreren Subjek-ten’.271
De burger en de staat staan tot elkaar in een algemene rechtsbetrek-king die ontstaat en eindigt door het staatsburgerschap, dan wel door het enkele verblijf op het grondgebied van de staat. Deze algemene rechtsbetrek-king wordt door rechtshandelingen of rechtsfeiten waaraan rechtsnormen rechtsgevolgen vastknopen geactualiseerd en geconcretiseerd tot de bestuurs-rechtelijke rechtsbetrekking in zijn actuele vorm.272
De rechtsbetrekking, aldus Hirsch Ballin,273
thematiseert de meer of minder duurzame, door het recht gedefinieerde relaties, waarvan de inhoud afhangt van rechtens relevante gebeurtenissen zoals het geven van beschikkingen en het verrichten van rechtshandelingen (naast andere gebeurtenissen, bijvoorbee ld uitspraken die beschermenswaardige verwachtingen wekken en feitelijke voorvallen). Dit concept van de zich ontwikkelende rechtsbetrekking heeft bijgevolg een asym-metrisch karakter. Beide partijen zijn weliswaar in gelijke mate aan het recht gebonden, maar bestuur en burger beschikken niet over dezelfde mogelijkh eid tot nadere vormgeving van hun onderlinge rechtsbetrekking. Kenmerkend voor het bestuursrecht is immers de bevoegdh eid van het bestuursorgaan om de rechtsbetrekking in bovenbedoelde zin, eenzijdig te concretiseren. Nu kan men inderdaad beweren, zoals door bovengenoemde auteurs ook gebeurt, dat burger en bestuur in een voortdurende, door bevoegdheidsbepa-lingen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur beheerste rechtsbetrek-king tot elkaar staan. De vraag is echter of het wel zo functioneel is om deze relatie van de wieg tot het graf als rechtsbetrekking te zien. De rechtsnormen die deze verhouding tussen burger en bestuur beheersen zijn immers voor de burger zonder zin, zolang deze rechtens niets met het bestuur te maken heeft. De kwalificatie als rechtsbetrekking wordt pas zinvol wanneer de rechtsnor-men voor de burger betekenis krijgen in concreto, wanneer ze een proces waarin een bepaalde burger iets van het bestuur wil, of andersom reguleren.274 Het is met andere woorden slechts opportuun van een rechtsbetrekking te spreken als er zich tussen burger en bestuur een proces van interactie afspeelt. Alsdan krijgen de normen voor de burger betekenis, doordat zij bepalen welke rechten en plichten partijen in dit dynamische proces jegens elkaar hebben. Zo beschouwd neemt de rechtsbetrekking een aanvang op het moment dat er een interactie ontstaat tussen burger en bestuur. Dit moment kan worden gemarkeerd door het indienen van een aanvraag of het initiatief ambtshalve een besluit te nemen, maar evengoed kan dit proces van interactie een aan-vang nemen door bepaalde gebeurtenissen die beschermenswaardige verwach-tingen wekken. Vanaf dat moment hebben de normen van objectief publie-krecht voor de burger betekenis in concreto, zolang de rechtsbetrekking nog niet is neergeslagen in een besluit. Het besluit markeert zo gezegd het einde
275 Een andere opvatting lijkt Bergamin (1995, p. 209-212) te zijn toegedaan, die de totstandkoming van een rechtsbetrekking juist als het rechtsgevolg van een eenmaal genomen overheidsbesluit beschouwt. Natuurlijk is het juist dat het besluit weer nieuwe rechten en plichten schept in de relatie tussen een bepaalde burger en het bestuur, maar het is toch eigenlijk weinig zinvol om de dan ontstane verhouding van ‘voltooid recht’ (vrij naar de titel van de oratie van Van Male, ‘Onvoltooid recht’, 1993) als rechtsbetrekking te bestempelen. Het begrip rechtsbetrekking lijkt mij, als gezegd, slechts opportuun in een dynamische verhouding - waarbij zou kunnen worden gesproken van onvoltooid recht - welke uiteindelijk juist tot de vorming van subjectieve rechten moet leiden.
276 Zie De Waard 1994a, p. 11-12. 277 Zie in die zin Kobussen 1991, p. 53.
278 Als voorbeeld zij gewezen op het proefschrift van Van Gestel, ‘Zelfregulering, milieuzorg en bedrijven: naar eigen verantwoordelijkheid binnen kaders’, Den Haag 2000 en De Waard (Ed.), ‘Negotiated Decision-Making’, Den Haag 2000.
279 Zie voor enige relativerende opmerkingen over beginselen van legaliteit en specialiteit bijvoorbeel d het spraakmakende NJB-artikel ‘Van rechtsbescherming naar een volwaardig bestuursrecht’ van Scheltema (1996, p. 1355-1361). Zie ook de reactie hierop van Tak 1996, p. 299-303.
van de fase waarin van een rechtsbetrekking kan worden gesproken en tevens het moment waarop weer nieuwe rechten en verplichtingen in het leven wor-den geroepen.275
De door het besluit nieuw gecreëerde situatie kan uiteraard weer aanleiding geven tot een hernieuwde interactie, zoals een bezwaarfase of een (verzoek tot) intrekking van het besluit. Terecht wordt er door De Waard op gewezen dat het hier telkens gaat om nieuw ontstane rechtsbetrekkingen, die ook iedere keer weer eindigen met het nemen van een besluit.276
6.1.2.3 De idee van wederke righeid
Binnen de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking staan partijen volgens de memorie van toelichting bij de Awb tot elkaar in een wederkerige relatie. De vraag is echter in welke zin nu eigenlijk in het bestuursrecht van wederkerig-heid kan worden gesproken.
Men zou bijvoorbee ld bij wederke righeid kunnen denken aan een meer hori-zontale verhouding tussen burger en bestuursorgaan,277
dat wil zeggen be-stuursorganen die op voet van gelijkwaard igheid omgaan met burgers, via samenwerking en afspraken. Hoewel er in bestuursrechtelijke literatuur een toenemende aandacht bestaat voor vormen van zelfregulering en onderhande-lend bestuur,278
is dit nog geen beeld van het bestuursrecht dat ik in de Awb herken. De Awb-systematiek wordt nog in hoge mate bepaald door een verti-cale structuur. Zij denkt heel sterk vanuit door legaliteit en specialiteit ingeka-derde individuele bevoegdheden van de overheid tot het eenzijdig nemen van besluiten. Voor onderhandeling laat dit kader weinig ruimte. Hiermee zij overigens niet gezegd dat er gelet op de rechtsstatelijke vereisten van legaliteit en specialiteit voor een meer horizo ntale verhouding tussen burger en bestuur in het bestuursrecht in het geheel geen plaats zou zijn. Deze vereisten ontle-nen immers slechts hun gelding aan de traditionele ongelijkh eid tussen burger en bestuur; naarmate deze verhouding echter een meer horizonta le wordt relativeert zulks automatisch ook de betekenis van het legaliteits- en speciali-teitsbeginse l.279Dit is echter een ‘frame of mind’ die zeker niet aan het Awb-bestuursrecht ten grondslag ligt.
Met Van Male moet dan ook worden gezegd dat met wederke righeid van de bestuursrechtelijke rechtsbetrekking blijkbaar niet is bedoeld dat burger en bestuur over en weer vrijelijk verbintenissen zouden kunnen scheppen met
280 Van Male 1993, p. 17.
281 Zie over de privaatrechtelijke oorsprong van de wederkerige rechtsbetrekking het opstel van Beurskens, 1995, p. 23-60.
282 Zie Hirsch Ballin 1991, p. 262-263.
283 Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, p. 11-12. 284 Zie Hirsch Ballin 1991, p. 263.
285 Gribnau (1998, p. 237-241) spreekt in dit verband, als ik hem goed begrijp, van correlativiteit. Hij acht de term wederkerig in dit verband minder geschikt, omdat deze de tussen burger en bestuur bestaande ongelijkheid niet adequaat conceptualiseert. Eveneens kritisch over de term wederkerig-heid: Damen 1993a en Beurskens 1995.
286 Vgl. over toezeggingen e.d. Hirsch Ballin 1991, p. 263-264.
betrekking tot het algemeen belang.280
Van do ut des, van ruilhandel zoals bij de wederkerige obligatoire overeenkomst uit het privaatrecht is in het be-stuursrecht derhalve geen sprake.281
Dat de beslissing zelf niet afhankelijk is van de instemming of medewerking van de belanghebbende burgers, is op zichzelf echter niet in strijd met de wederke righeid van de rechtsbetrekking, zo leert ons Hirsch Ballin.282 Weder-kerigheid in het bestuursrecht moet vooral worden gezocht in de omstandig-heid dat een bestuursorgaan binnen de door wetgeving en politiek bepaalde grenzen ‘rekening moet houden met de belangen van de bij de besluitvorming betrokken burger zoals die burger deze zelf ziet’.283
Nu is het op zich niets nieuws dat het bestuur rekening heeft te houden met de belangen van burgers, maar er komt hier nadrukk elijk nog een element bij: het bestuur heeft rekening te houden met de belangen van de burger zoals die burger deze zelf ziet. De onderwerping van de staatsburgers aan het staatsgezag, aldus Hirsch Ballin,284
wordt in een democratische rechtsstaat in zoverre opgeheven, op een hoger plan gebracht, dat daarin de uitoefening van het staatsgezag in een constitutio-nele relatie met de inzichten en belangen van de rechtsgenoten wordt ge-plaatst. Er mag bij de besluitvorming dus niet alleen wat van het bestuur, maar ook van de burger worden verwacht.
Zo bezien kan inderdaad worden gesproken van een intrinsieke samenhang tussen rechten en plichten van partijen in een bestuursrechtelijke rechtsbetrek-king.285
Tegenover de op het bestuursorgaan rustende verplichtingen jegens de belanghebbende burgers betreffende procedure, vorm en inhoud van de be-sluitvorming staat immers de verplichting van deze burgers zich coöperatief op te stellen. De reikwijdte van de op het bestuursorgaan rustende verplich-tingen en de daarmee corresponderende aanspraken van de burger wordt in deze ‘wederkerige visie’ mede bepaald door de gedragingen van burger en bestuur jegens elkaar. Bij de beantwoording van de vraag of het bestuur heeft gehande ld conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dient aldus niet slechts te worden gelet op de handelwijze van het bestuur, maar eveneens op de gedragingen van de burger. Zo mag van een burger worden verwacht dat hij zijn aanvraag goed adstrueert, dat hij zijn belangen en inzichten op een daartoe geschikte wijze naar voren brengt en dat hij zich in beginsel aan toezeggingen en akkoordverklaringen houdt,286
op straffe dat van een zorgvul-dig handelend bestuur niet méér kan worden verlangd dan dat het met de aldus gepresenteerde gegevens rekening houdt. In zoverre zou er in een bestuurs-rechtelijke rechtsbetrekking met wat goede wil inderdaad van enige vorm van wederke righeid kunnen worden gesproken.
287 Vgl. Schreuder-Vlasblom 1994, p. 21 en De Waard 1993, p. 12. 288 Van Buuren 1978, p. 12.
289 Vgl. De Waard 1987, p. 198.
6.1.3 Publiekrechtelijke subjectieve rechten?
Bezien we nu de situatie na het inwerking treden van de Algemene wet be-stuursrecht dan blijkt dat de macht tot het eenzijdig verrichten van publie-krechtelijke rechtshandelingen nog altijd zeer kenmerkend is voor het huidige bestuursre cht.287
Dit specifieke karakter van het bestuursrecht maakt dat hierin het toekennen van bevoegdheden en het stellen van rechtsrege ls die deze bevoegdheidsuitoefening normeren centraal staat. De rechtsbetrekking tussen burger en bestuur wordt zogezegd ten volle beheerst door rechtsnormen welke eigen zijn aan de eenzijdige publiekrechtelijke taakuitoefening.
Dit maakt, aldus Van Buuren,288
dat de term subjectief recht bij ons in het bestuursrecht niet veel wordt gebruikt: het materiële bestuursrecht kent im-mers vooral abstracte, tot het bestuur gericht rechtsplichten, die niet op on-middellijke wijze voor de burger subjectieve rechten creëren. Het bestuurs-recht lijkt zo op het eerste gezicht niet ontrafeld te kunnen worden als een geheel van subjectieve rechten en het bestuursprocesrecht haakt hierop in. Hoofdstrekking van de bestuursrechterlijke procedure is immers de vernieti-ging van een overheidsb esluit en de bevoegdh eid zulks te vorderen is een zelfstandige actie.