Het begrip rechtspraak

5.2.1 Een drietal benaderingen van rechtspraak

Zoals in het voorgaande is opgemer kt, acht ik het in de eerste plaats van belang een enkel woord te wijden aan het begrip rechtspraak. Wat moet

daar-221 Een dergelijke opvatting vinden we bij Donner 1987, p. 323 en in vergelijkbare zin bij Brenninkmeij-er 1987, p. 7.

222 Aldus ook De Waard 1987, p. 11. 223 Zie Widdershoven 1989, p. 18-28. 224 Widdershoven 1989, p. 20-21.

onder nu precies worden verstaan? Principieel zijn er, ter beantwoording van deze vraag, verschillende benaderingen mogelijk: een formele, een gemengd formele/ma teriële of een materiële benadering.

Een eerste gedachte zou kunnen zijn dat de status en de positie van het orgaan beslissend dienen te zijn. In een dergelijke formele benadering wordt het kenmerk van rechtspraak dus niet gezocht in wát het betreffende orgaan doet, maar in wié het doet.221

Rechtspraak is dan het oordelen door een onafhank-elijke en onpartijdige rechter. Deze benadering werpt echter meteen de vraag op wat dan onder een rechter in deze zin moet worden verstaan. Zijn dat enkel de tot de rechterlijke macht behorende instanties, of ook andere rechtspreken-de organen als rechtspreken-de Afrechtspreken-deling bestuursrechtspraak van rechtspreken-de Raad van State, rechtspreken-de Centrale Raad van Beroep, het College van Beroep voor het bedrijfsleven en wat te denken van de vele tuchtrechtelijke colleges en een instituut als de Nationale Ombudsman? Om deze vraag te kunnen beantwoorden zal men toch al snel genoodzaakt zijn op meer materiële criteria af te stemmen. Bovendien is het moeilijk vol te houden dat alles wat een ‘rechter’ doet ook daadwerke-lijk rechtspraak is.222

Lang niet altijd is de rechter geroepen om zich uit te spreken over een gestelde rechtsschending en daaraan bepaalde consequenties te verbinden. Soms is de rol van de rechter meer gelijkend op die van een bestuursorgaan. Bijvoorbe eld wanneer de rechter wordt verzocht een bepaalde status te verlenen, zoals het uitspreken van een faillissement of het benoemen van een voogd of een curator. In weer andere gevallen treedt hij slechts op als manager ter bewaking van de interne huishouding van de sector of instantie waartoe hij behoort.

Een volstrekt formele benadering van het begrip rechtspraak lijkt weinig aantrekkelijk. Er bestaat behoefte aan een meer materiële inkleuring van het begrip. Dit wil overigens nog niet zonder meer zeggen dat iedere relatie met het rechtersambt moet worden losgelaten. Denkbaar is een begripsom schrij-ving met een gemengd formeel/materieel karakter. Een voorbeeld hiervan treffen we aan bij Widdershoven.223

Genoemde auteur onderschrijft de in de materiële benadering gestelde voorwaarden om van rechtspraak te kunnen spreken, maar voegt daaraan de onafhank elijkheid van de rechtsprekende instantie als een noodzak elijk criterium toe. Onafha nkelijkheid van recht-spraak is, aldus Widdershoven,224

in diverse leidende principes van ons staats-rechtelijk systeem een dermate essentieel element, dat men dit niet kan afdoen als een behoorlijkheidseis. Dat de onafhank elijkheid van de rechter een be-langrijk gegeven vormt staat niet ter discussie, maar de vraag is of het ook een voorwaarde vormt om überhaupt van rechtspraak te kunnen spreken. Ik denk het niet. Op dit moment loopt bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een procedure tegen Nederland, waarin onder andere de vraag wordt opgeworpen of de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wel

225 Zie De Waard 1987, p. 44. 226 De Waard 1987, p. 11-55.

kan worden beschouwd als een onafhankelijke en onpartijdige rechter in de zin van artikel 6 EVRM. Stel dat het oordeel luidt dat de Afdeling geen onaf-hankelijke rechter is, zou dan datgene wat de Afdeling de afgelopen jaren heeft gedaan geen rechtspraak mogen heten? Of zou alleen gezegd mogen worden dat bij door een dergelijke rechter verrichte rechtspraak niet aan ons inziens noodzakelijke waarborgen voor een behoorlijke rechtspraak wordt voldaan? Met De Waard denk ik het laatste.225

De onafhan kelijkheid vormt een (zeer belangrijke) aan rechtspraak gestelde behoorlijkheidseis, maar daarmee nog geen voorwaarde om überhaupt van rechtspraak te kunnen spre-ken. Dit dwingt er echter toe het begrip rechtspraak los te zien van tot de vorm beperkte criteria en een volstrekt materiële begripsomschrijving te hanteren. 5.2.2 Het materieel begrip rechtspraak

In de materiële benadering van rechtspraak wordt getracht aan te geven wat het meest ‘typisch’ rechterlijk is in de aan rechters opgedragen taak. In zijn dissertatie is De Waard uitvoerig ingegaan op de materiële benadering van rechtspraak.226

Hij onderscheidt hierbij, in navolging van Duguit, een drietal elementen. Hieronder zal ik op die elementen nader ingaan, waarbij mijn bijzondere aandacht zal uitgaan naar de rechtspraak op het terrein van het bestuursrecht en ik zal bovendien trachten enige duidelijkh eid te scheppen omtrent het ondersch eid tussen het wezen van de bestuursrechtspraak ener-zijds en anderener-zijds de daaraan toe te kennen functies.

Om van rechtspraak te kunnen spreken is in de eerste plaats vereist dat er sprake is van een geschil . Kenmerkend voor rechtspraak is dat het proces wordt ‘geactiveerd’ door een gestelde rechtsschending, een zogenaamde ‘prétention’. Het is echter niet noodzak elijk dat de gestelde rechtsschending ook daadwe rkelijk tegenstand ontmoet. Denk in dit verband maar aan de bekenten is van een verdachte in een strafproces. Voldoende om van recht-spraak te kunnen spreken is dat van een geschil in zoverre sprake is, dat een eisende partij er voorshands niet in kan (of: meent te kunnen) slagen om zonder rechterlijke uitspraak zijn recht te kunnen krijgen. In een bestuursrech-telijke context is er in deze opvatting reeds sprake van een geschil, indien de eisende partij de rechter om (gehele of gedeeltelijke) vernietiging verzoekt van een overheidsb esluit dat beweerd elijk in strijd met het recht is genomen. Niet van belang voor de vraag of van een geschil, als hier bedoeld, gesproken mag worden is welke rechtsgronden de appellant ten processe aanvoert ter ondersteuning van zijn vordering en daarmee wat ingevolge artikel 8:69 Awb de grenzen van het door de bestuursrechter te beslechten geschil zijn. De term geschil en geschillenbeslechting heeft hier derhalve een ruimere betekenis dan in artikel 8:69 Awb.

Binnen het kader van bovenbe doeld geschil komt de rechter toe aan zijn eigenlijke activiteit, te weten het beantwoorden van een of meerdere

rechts-227 Zie over de problemen die de bestuursrech ter ontmoet bij het zelf in de zaak voorzien recent nog de bijdrage van Polak, Van Lessen Kloeke en Van der Mersch (2002, p. 3-11) hierover in het NTB: “Zelf in de zaak voorzien: tussenstand en vooruitblik”.

vragen. Bij rechtspraak gaat het om een beoordeling die betrekking heeft op de (beweerdelijke) schending van reeds bestaande rechtsnormen. Dit impli-ceert om tweeërlei redenen een verschil met de bestuurlijke activiteit. Aller-eerst is rechtspraak een activiteit waarbij, anders dan in het geval van bestuur-lijke besluitvorming, slechts rechtmatigh eidscriteria en in beginsel geen doel-matigheidsaspecten een rol mogen spelen. Bovendien ligt in de omstandig heid dat een rechter recht spreekt op grond van ‘bestaande’ rechtsnormen een duidelijke afbakening met bestuurlijke gezagsbeslissingen. Het uitoefenen van een bestuursb evoegdh eid impliceert een creatief moment; het besluit, ook bij een volstrekt gebonden bevoegdheid, is er primair op gericht rechten te vesti-gen of plichten te scheppen. Bij rechtspraak daarentevesti-gen is juist de beant-woording van een rechtsvraag op basis van bestaande rechtsnormen het cen-trale punt. Karakteristiek voor rechtspraak is dat uiteindelijk een oordeel wordt gegeven over de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking. Geconsta-teerd zal moeten worden dat een schending van het recht door het bestreden besluit zich inderdaad heeft voorgedaan. Hierbij is de rechter niet noodzak elij-kerwijs gebonden aan de door de appellant naar voren gebrachte gronden; ook indien de rechter ambtshalve aan bepaalde rechtsnormen toetst, zodat dit leidt tot een reformatio in peius is uiteraard nog sprake van rechtspraak. Hoogstens zou men kunnen zeggen dat in dat geval niet is voldaan aan bepaalde waarbor-gen om te kunnen spreken van behoorlijke rechtspraak, maar het is nog steeds wel rechtspraak.

Het is echter niet voldoende om alleen te constateren dat er al dan niet strijd met de rechtsorde bestaat. Het derde element van rechtspraak wordt gevormd door de voor partijen bindende beslissing die genomen wordt naar aanleiding van de beantwoorde rechtsvraag. Deze beslissing is echter meer dan de enkele beantwoording van de rechtsvraag. Naast het declaratoire element, waarin de beantwoording van de rechtsvraag tot uiting komt, omvat zij veelal ook de daaruit voortvloeiende conclusie. Te denken valt aan het opleggen van een straf of het vaststellen van de schadevergoeding. We zien dit ook terug in de Awb; artikel 8:72, eerste lid bepaalt dat de rechtbank, indien zij het beroep gegrond verklaart het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk vernietigt. Wel-ke bestuursbeslissing dan wel genomen dient te worden zal de bestuursrechter echter veelal niet zelf vaststellen.227

5.2.3 Slotopmerkingen over het begrip (bestuurs)rechtspraak In het voorgaande is ingegaan op de vraag wat nu onder het begrip recht-spraak moet worden verstaan. Op basis van bovenstaande, materiële benade-ring kom ik tot een definitie van rechtspraak als: “Een door juridische rand-voorwaarden genormeerd proces, waarbij naar aanleiding van een gestelde rechtsschending op basis van bestaande rechtsnormen een voor partijen juridisch bindend oordeel wordt gegeven over (een gedeelte van) de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking”.

228 Zie Vranken 1995, p. 2. 229 Vgl De Waard 1996, p. 83.

230 De term geschil wordt dan voor wat betreft bestuursrechtelijke procedures gebruikt in de zin van de onmogelijkheid om zonder rechterlijke tussenkomst het beweerdelijk onrechtmatig besluit uit de rechtsorde te doen verdwijnen. In deze terminologie heeft het woord ‘geschil’ een duidelijk ruimere betekenis dan het geschil als bedoeld in artikel 8:69 Awb.

231 Van oorsprong gebaseerd op het onderscheid tussen het recours pour excès de pouvoir en het recours de pleine de juridiction.

232 Zie Vincent, Guinchard, Montagnier en Varinard 1991, p. 616. Zie over dit onderscheid Banda 1989, p. 7-9. en Bok 1992, p. 58-60.

De wijze waarop de rechter in een concreet geval recht spreekt is uiteindelijk heel sterk processueel bepaald.²²⁸Dit geldt voor straf- en civielrechtelijke, maar zeker ook voor bestuursrechterlijke procedures. Een factor die in de eerste plaats op de bestuursrechterlijke rechtsvinding buitengewoon grote invloed heeft, is de omstandig heid dat het bestuurs(proces)recht sterk besluit-gericht is.²²⁹Centraal in het bestuursre chtelijk geding staat de vraag of een eenzijdige gezagsbeslissing van een bestuursorgaan de toets der rechtmatig-heid kan doorstaan. Daarnaast wordt het proces van rechtsvinding ook bepaald door de functie die men aan de rechterlijke toetsing toekent. Rechtspraak mag dan wel vaak worden omschreven als geschillenbeslechting,230

dat betekent echter nog niet dat ook altijd slechts de door partijen aangevoerde geschilpun-ten als buigeschilpun-tengrens van de rechterlijke activiteit fungeren. De rechterlijke uitspraak behoeft niet noodzak elijkerwijs beperkt te zijn tot het gedeelte van de tussen partijen bestaande rechtsbetrekking dat hen verdeeld houdt. Eveng-oed kan men het als taak van de rechter opvatten om ambtshalve het gehele aan hem voorgelegde besluit op rechtmatigh eid te toetsen, zelfs als dit leidt tot een reformatio in peius. Zoals ik reeds hiervoor opmerkte kan men dit onbe-hoorlijke rechtspraak vinden, maar het blijft nog steeds wel rechtspraak. In de hiernavolgende paragraaf zal op de verschillende visies die kunnen bestaan op de functie van (bestuurs)rechtspraak nader ingaan.