De functie van bestuursrechtspraak

5.3.1 Het traditionele onderscheid: contentieux objectif en contentieux subjectif

De wijze waarop het proces van bestuursrechterlijke rechtsvinding zich in een concreet geval voltrekt wordt in hoge mate beïnvloed door de functie die men aan rechtspraak toekent. De visie op de functie van rechtspraak vormt het normatieve vertrekpunt van waaruit een stelsel van procesrecht wordt vormge-geven. Aldus is het vooral om analytische redenen van belang te weten welke nu precies de doelstelling is die de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de totstandkoming van het Awb-pro cesrecht.

Ten aanzien van de doelstelling van bestuursrechtspraak wordt traditioneel een, aan de Franse doctrine ontleend,231

ondersch eid gemaakt tussen het zoge-naamde contentieux objectif en het contentieux subjectif:232

“On parle dans le premier cas de contentieux objectif: l’action a pour but la réparation

d’atteintes portées à la légalité objective; dans le second cas, le contentieux est dit subjectif parce qu’il concerne des prérogatives personnelles du sujet de

233 Zie hierover Van Dijk 1976, p. 77-80; Banda 1989, p. 28-30 en Hirsch Ballin 1991, p. 272. 234 In theorie zou zelfs een actio popularis, waarbij het beroepsrecht aan een ieder toekomt, het best

passen. We zien overigens ook in het eerder genoemde Franse recours pour excès de pouvoir dat de kring van beroepsgerechtigden, hoewel nog geen actio popularis, wel zeer ruim is getrokken. Vgl. Banda 1989, p. 28-29 en Bok 1992, 60-62 en 1999, p. 151-152 Van Male 1988, p. 50-51. 235 Vgl. Verheij 1992, p. 136. Verheij spreekt in dit verband van de burger als een ‘onbezoldigd

rijksverklikker’.

236 Bovendien wordt aan de vernietiging slechts werking tussen partijen toegekend en niet ‘erga omnes’. De vernietiging h eeft feitelijk weliswaar gevolgen voor een ieder (het besluit, bijvoorbeeld het besluit waarbij een bouwvergunning werd verleend, verdwijnt uit de rechtsorde, waardoor het bouwwerk niet tot stand zal komen), doch de juridische gevolgen zijn beperkt tot de in de procedure betrokken partijen. Alleen deze laatste kunnen bijvoorbeeld aanspraak maken op vergoeding van schade die het gevolg is van het vernietigde besluit.

237 Zie § 42 II VwGO.

droit, de l’individu.” In het contentieux objectif vormt dus de handhaving van het objectieve recht de primaire doelstelling van de bestuursrechtspraak. De taak van de rechter wordt in een dergelijke procesvorm enkel gezocht in het uitoefenen van een toezichtsfu nctie op de legaliteit van het overheidshande-len. Het Franse vernietigingsberoep, het recours pour excès de pouvoir, vormt hiervan het klassieke voorbeeld.233

Het past bij de aard van het contentieux objectif dat het voorwerp van geschil wordt gevormd door een bepaalde vorm van overheidshandelen, die eventueel los van de aangevoerd bezwaren in volle omvang op rechtmatigh eid wordt getoetst. Het ligt hierbij tevens voor de hand weinig eisen te stellen aan de hoedanig heid van de appellant.234

Deze laatste wordt in het contentieux objectif immers niet gezien als een autonoom wezen dat zijn rechten wil handhaven, maar als een aanbrenger van gevallen waarin het bestuur zijn boekje te buiten is gegaan.²³⁵

Tegenover het contentieux objectif wordt traditioneel het contentieux subjectif geplaatst. Het gaat hierbij om een procesvorm die juist primair in het teken staat van het bieden van individuele rechtsbescherming. Niet de controle op de rechtmatigh eid van het overheidsoptreden staat hier centraal, maar de bescherming van de subjectieve rechten van de appellant. Het voorwerp van geschil wordt hierbij, anders dan in het contentieux objectif, niet gevormd door een bepaalde vorm van overheidshandelen, maar juist door de rechtspos i-tie van de appellant. Een voorbeeld van een op subjeci-tieve leest geschoeide procesvorm treffen we aan in het Duitse bestuursp rocesrech t. In de

Anfechtungs- en Verpflichtungsklage, de equivalenten van het Franse recours pour excès de pouvoir, staat niet zozeer het besluit, als wel het door het recht beschermde belang van de appellant als voorwerp van geschil centraal. Welis-waar richt de procedure zich ook hier tegen een overheidsb esluit, doch dit besluit wordt slechts dan vernietigd, indien de appellant daardoor in een door de geschonden norm van objectief publiekrecht beschermd belang is getrof-fen.²³⁶De enkele objectieve onrechtm atigheid van het bestreden besluit legiti-meert een vernietiging derhalve niet. Typerend voor het contentieux subjectif is eveneens dat ook het beroepsrecht is afgeleid van het recht of belang waar-voor bescherming wordt gevraagd. Zo is in het Duitse bestuursrecht vereist dat de appellant aanneme lijk weet te maken dat hij ‘in seinen Rechten’ getrof-fen is.237

Anders dan in het Franse recours pour excès de pouvoir is er in het Duitse bestuursprocesrecht derhalve meer oog voor wat als de rechtspos itie van de appellant wordt gezien. Het is met name daarmee dat het contentieux subjectif zich onderscheidt van het contentieux objectif; niet de handhaving

238 Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, p. 31.

239 Vgl. Van Buuren 1978, p. 28-30 en Ten Berge en Tak 1983, p. 10-12. 240 Vgl. Banda 1989; De Waard 1987 en Widdershoven 1989.

241 Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, p. 35. 242 Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, p. 35.

243 Vgl. Schreuder-Vlasblom 1994, p. 20; Schlössels 1999b, p. 12; Tak 1993, p. 15.

van het objectieve recht, maar de bescherming van de rechtspos itie van het individu vormt het vertrekpunt van het stelsel van bestuursrechtspraak.

5.3.2 Doelstelling van het Awb-procesrecht

5.3.2.1 Individuele rechtsbescherming: een consequ ente keuze?

De, historisch gezien, eerste doelstelling van ons stelsel van bestuursre cht-spraak is - volgens de memorie van toelichting - de handhaving van het objec-tieve publiekre cht.238

Lange tijd werd vooral de toezichtsfu nctie van de admi-nistratieve rechter geaccentueerd.²³⁹Langzamerhand is echter ingezien dat rechtspraak een weinig doelmatig middel is om toezicht op de rechtmatigh eid van het overheidsoptreden uit te oefenen. Met name sinds eind jaren ‘80 is in de literatuur nadrukk elijk afstand genomen van deze toezichtsfu nctie en werd de primaire functie van de bestuursrechtspraak vooral gezocht in het bieden van individuele rechtsbescherming.240

De wetgever heeft zich, met de totstandkoming van de Awb, bij deze in de literatuur gesignaleerde ontwikkeling aangesloten. Als primaire doelstelling van het bestuursprocesrecht is niet gekozen voor de objectieve rechtmatig-heidscontrole, maar uitdrukke lijk voor het bieden van individuele rechtsbe-scherming.²⁴¹Het bestuursp rocesrech t, zo is de gedachte, dient een adequaat kader te bieden voor het bindend beslechten van een rechtsgesc hil in de ver-houding tussen burger en bestuursorgaan. Uit de gemaakte keuze volgt overi-gens nog niet dat het handhaven van het objectieve recht in het geheel geen rol meer speelt:242

“Voor elke regeling van procesrecht - die immers uit de aard der zaak dienstbaar is aan het geldend maken van aan het materiële recht ontleende aanspraken - geldt dat haar toepassing leidt tot het handhaven van het objectieve recht. Dat is voor het bestuursprocesrecht niet anders. Waar het om gaat, is dat als gevolg van de veranderde verhouding tussen bestuursor-gaan en burger de handhaving van het objectieve publiekrecht niet langer een zelfstandige, laat staan de primaire, doelstelling van het bestuursprocesrecht kan zijn.”

Bij het opstellen van de regels voor het ‘nieuwe bestuursp rocesrech t’ in de Awb heeft de wetgever derhalve een duidelijke keuze gemaakt voor individu-ele rechtsbescherming als primaire doelstelling van bestuursrechtspraak. Bezien we nu echter de karakteristieken van het in de Awb neergelegde stelsel van procesrecht dan lijkt dit echter allerminst te hebben geresulteerd in een contentieux subjectif. De structuur van de vernieuwde bestuursrechtspraak, aldus sommige auteurs,243

wordt helemaal niet in hoofdzaak bepaald door het daaraan blijkens de wetsgesc hiedenis gestelde primaire doel. De wetgever heeft weliswaar gepoogd om de rechtsbesc hermingsf unctie van het

admini-244 Schlössels 1999, p. 12. Zie ook Tak 1992 p. 74-79 en Heldeweg, Schlössels en Seerden 2000, p. 44.

245 Schreuder-Vlasblom 1994, p. 24. 246 Aldus Schreuder-Vlasblom 1994, p. 23.

247 Deze beperking leidt ertoe, aldus de memorie van toelichting, dat die kenmerken die uitsluitend dienstbaar kunnen zijn aan het verwezenlijken van de doelstelling van het handhaven van het objectieve publiekrecht, in de nieuwe opzet niet meer terugkeren. Zie PG Awb II, p. 174. Vgl. over deze ontwikkeling ook Allewijn 1998, p. 291-293.

stratieve proces te benadrukken, maar heeft tegelijkertijd belangrijke kenmer-ken van een recours objectif in de Algemene wet bestuursrecht gehand-haafd.244

Als voorwerp van geschil staat immers niet de rechtspositie, in de zin van het rechtens beschermde belang, van de appellant centraal, maar het bestuursb esluit. Dit besluit wordt op zijn rechtmatigh eid getoetst en bij bevon-den onrechtm atigheid vernietigd. Voor de toegang tot de procedure wordt uitsluitend een feitelijk belang bij het besluit vereist. Geen verband wordt gelegd tussen het belang en de tegen het bestreden besluit aangevoerde rechts-gronden. Kennelijk, zo stelt Schreuder-Vlasblom,245

moet de rechtsbescher-mingsfun ctie worden gezocht in de bescherming van het feitelijk bij het be-sluit betrokken belang van de appellant via de weg van de rechtmatigheids-toetsing van een bepaalde vorm van overheidshandelen. Er is blijkbaar, zo stelt zij, niet gekozen voor een van beide ‘ideaaltypen’, een zuiver contentieux objectif of contentieux subjectif, maar voor een tussenvorm.²⁴⁶

5.3.2.2 Is door de Awb-wetgever niet een ander ondersch eid bedoeld? 5.3.2.2.1 Objectieve rechtmatigh eidscontro le versus geschillenbeslechting Met de totstandkoming van het nieuwe bestuursprocesrecht heeft de wetgever expliciet gekozen voor ‘individuele rechtsbescherming’ als de primaire doel-stelling van de bestuursrechtspraak. Deze keuze heeft echter, naar we hebben kunnen vaststellen, niet geresulteerd in een als contentieux subjectif te kwali-ficeren procesvorm. Maar moeten we de door de wetgever gemaakte keuze wel bezien in het licht van het traditionele ondersch eid tussen contentieux objectif en contentieux subjectif?

Ik denk dat het aannemelijker is dat de wetgever met de keuze voor het pri-maat van de individuele rechtsbescherming het oog heeft gehad op een geheel ander onderscheid. Het lijkt erop dat hem eerder een procesvariant voor ogen heeft gestaan waarin het bestuursprocesrecht veel meer dan voorheen het geval was een adequaat kader behoort te bieden voor het bindend beslechten van een rechtsgesc hil in de verhouding tussen burger en bestuur. De verschui-ving van het primaat van de handhaverschui-ving van het objectieve recht naar het bieden van individuele rechtsbescherming moet dan ook veeleer worden gezien als een ontwikkeling van een procesvariant waarbij de bestuursrechter het gehele besluit op rechtmatigh eid toetst naar een procesvorm waarin hij zich (in beginsel) beperkt tot de rechtsgronden die door partijen naar voren zijn gebracht.247

Niet langer is de gehele tussen partijen bestaande rechtsbe-trekking het object van geschil, maar slechts dat gedeelte dat tussen partijen in geding is. Die beginselverklaring zegt op zichzelf echter nog niets over het voorwerp van geschil; moet dit het overheidsb esluit zijn, of de rechtspos itie

248 Dit laatste behoort de rechter, ingevolge artikel 8:69, eerste lid Awb, alleen dan niet te doen indien het gaat om rechtsgronden die ‘van openbare orde’ zijn. Tot op heden zijn als zodanig slechts bevoegdheids- en ontvankelijk heidsvragen aangemerkt.

249 PG Awb II, p. 174.

250 Overigens vormt rechtspraak daartoe ook een weinig doelmatig middel, omdat controle alleen mogelijk is indien een belanghebbende de moeite neemt om een procedure te starten. Daarnaast is het ook een erg eenzijdig contole-instrument, aangezien een belanghebbende slechts beroep op een rechter zal doen als het bestuursbesluit ongunstiger is dan hij juist acht, en niet wanneer het hem, zij het op onrechtmatige wijze, juist bevoordeelt. Zie hierover Scheltema 1978, p. 265. 251 Ik kom over deze publiekrechtelijke rechtsbetrekking nog uitvoerig(er) te spreken in hoofdstuk

6.

(in de zin van het door het recht beschermd belang) van de appellant? Het zegt alleen dat die gebreken die de appellant niet aan de orde stelt of heeft willen stellen door de rechter buiten beschouwing moeten worden gelaten.248

In de memorie van toelichting wordt dit onderstreept met de volgende passage:²⁴⁹

“Het streven naar het zoeken van de materiële waarheid blijft in de nieuwe opzet overeind, maar is in zijn uitwerking belangrijk gerelativeerd. Een belangrijke relativering is, dat de rechter in beginsel is gebonden aan de omvang van het geschil zoals door de indiener van het beroepschrift - en mogelijk derde-belangheb benden - aan hem is voorgelegd. Meer is, gelet op de rechtsbeschermingsfunctie van het bestuursrechtelijke geding en het gegeven van het bestaan van een rechtsbetrekking tussen partijen, niet nodig en ook niet gewenst. De rechter behoort derhalve niet buiten de omvang van het voorgelegde geschil te treden, niet ultra petita te gaan. Dit is neergelegd in het voorgestelde artikel 8.2.6.4, eerste lid, van de Awb (thans artikel 8:69, eerste lid, Awb, J.C.A.deP).”

Zo is het denkbaar dat een burger in rechte opkomt tegen het verlenen van een bouwvergunning en daarbij aanvoert dat de hoogte van het bouwwerk in strijd is met bepalingen uit het vigerende bestemmingsplan. De rechter heeft dan uitspraak te doen op grondslag van deze aangevoerde rechtsgrond en het is hem in dat geval niet toegestaan het bestreden besluit te vernietigen wegens bijvoorbee ld strijd met de eisen van welstand. Het bestuursre chtelijk geding wordt immers gezien als een partijengeding en waarom - zo is blijkbaar de gedachte - zou de rechter ingrijpen omdat niet aan de welstands toets is vol-daan, als de appellant daar kennelijk weinig last van ondervind t? De bestuurs-rechter wordt met andere woorden niet langer gezien als de superbewaker van de rechtsorde,²⁵⁰maar als een orgaan dat enkel gericht is op de beoordeling en beslechting van een bestuursre chtelijk geschil dat partijen verdeeld houdt. 5.3.2.2.2 Beoordeling

Voor deze verschuiving naar een stelsel van geschillenbeslechting is naar mijn opvatting in algemene zin ook wel het een en ander te zeggen. In de eerste plaats sluit zij goed aan bij de veranderende visie op verhouding tussen burger en bestuur. In toenemende mate wordt deze immers als een rechtsbetrekking aangeme rkt, met wederzijdse rechten en plichten.251

Hiermee wordt aangege-ven dat de burger moet worden beschouwd als een autonoom wezen dat in een door normen van objectief publiekrecht beheerste relatie tot het bestuursor-gaan staat en aldus in rechte de inachtneming van bepaalde van deze rechts-normen kan vorderen, maar tegelijk ertijd ook in de schending van andere kan berusten. Bij deze toenemende autonomie van het individu past een lijdelijker houding van de rechter; de laatste dient zich bij zijn oordeelsvorming vooral

252 Vgl. Punt 1974, p. 325-326.

253 Zie in deze zin eveneens Scheltema 1978, p. 267. Scheltema noemt hier het voorbeeld van de vergunningh ouder in het geval een derde tegen één van de voorschriften van de vergunning in beroep is gegaan. Anders: Van Galen en Van Maarseveen 1978, p. 29, die geen bezwaar zien tegen een buiten de grenzen van het geschil tredende rechter in het voordeel van de appellant.

te laten leiden door wat partijen als hun geschil zien, en minder door de vraag of dwingende wettelijke voorschriften goed zijn toegepas t.

Bovendien zou het vanuit een oogpunt van rechtszek erheid van de bij het geding betrokken partijen bepaald ongelukk ig zijn als de rechter buiten de grenzen van het aan hem gepresenteerde geschil zou kunnen treden. Dit is in de eerste plaats bezwaar lijk als dit betekent dat de appellant als gevolg van het door hem ingestelde beroep in een nog slechtere positie zou komen te verke-ren dan waarin hij verkeerde op basis van het bestreden besluit. Een dergelijke kans op een reformatio in peius zou voor de burger waarschijn lijk een serieu-ze drempel opwerpen voor het instellen van beroep. Daarnaast wijst Punt er terecht op dat het ten processe verleggen van de aandacht naar buiten het geschilpunt gelegen onderwerpen kan leiden tot een processu ele overrompe-ling van partijen, die ten aanzien van die onderwerpen waarschijn lijk geen argumenten naar voren hebben gebracht.²⁵²Er zij op gewezen dat zich dit niet alleen ten opzichte van de appellant zou voordoen, maar evenzeer ten opzichte van andere belanghebbenden.253

De in de memorie van toelichting uitgesproken beginselverklaring voor een stelsel van (effectieve) geschillenbeslechting past derhalve goed in het geheel van de verhouding tussen burger en bestuur; een enkele objectieve rechtmatig-heidscon trole door de bestuursrechter leidt immers tot een moeilijk aanvaard-bare vermindering van rechtszek erheid en tot ongelijkheid. De keuze voor primair op geschillenbeslechting gerichte bestuursrechtspraak zegt echter op zichzelf nog niets over de vraag wat binnen een dergelijk stelsel als voorwerp van geschil zou moeten gelden; dit kan, zoals nu het geval is, een bepaald overheidsb esluit zijn, maar denkbaar is ook dat op termijn naar Duits voor-beeld wordt gekozen voor de rechtspos itie (in de zin van: het door het recht beschermde belang) van de appellant. Hierop zal in het volgende hoofdstuk nader worden ingegaan.

5.4 Slotopmerkingen

In dit hoofdstuk werd onderzocht wat onder de Awb als de primaire functie van het stelsel van bestuursrechtspraak moet worden beschouwd. Bij de tot-standkoming van de Awb heeft de wetgever expliciet gekozen voor een stelsel van procesrecht dat primair gericht is op het bieden van individuele rechtsbe-scherming. Voor een goed begrip moet deze keuze niet worden bezien tegen de achtergrond van het traditionele ondersch eid tussen het contentieux objec-tif en het contentieux subjecobjec-tif. Met de totstandkoming van de Awb lijkt het bestuursprocesrecht veeleer een andere weg te zijn ingeslagen. Van een stelsel van objectieve rechtmatigh eidscontro le ontwikke lt de bestuursrechtspraak zich steeds meer in de richting van een stelsel van (effectieve) geschillenbe-slechting. De taak van de bestuursrechter is niet (langer) het besluit in volle

omvang op rechtmatigh eid te toetsen, maar slechts het geschil te beslechten zoals dat door partijen aan hem is voorgelegd.

Of er binnen dat stelsel van geschillenbeslechting aanleiding bestaat niet langer het overheidsb esluit, maar in plaats daarvan de rechtspos itie van de appellant als voorwerp van geschil centraal te stellen, zal in het hiernavolgen-de hoofdstuk worhiernavolgen-den onhiernavolgen-derzo cht.

254 Zie uitgebreid over het begrip ‘actie’: Van Buuren 1978, p. 3-17.

255 Beschikt men niet over een actie, dan zal de rechter het beroep niet-ontvankelijk verklaren. 256 Kortheidshalve hanteer ik deze begrippen hier en in het hiernavolgende door elkaar. In de literatuur

is er echter wel op gewezen dat de term actie soms in een minder ver strekkende betekenis wordt gehanteerd (vgl. bijvoorbeeld De Waard 1987, p. 181: “De term ‘actie’ wordt, met name in het civiele procesrecht, ook gebruikt om slechts het processuele middel aan te duiden (de rechtsvorde-ring), en niet altijd tevens het recht, de ‘bevoegdheid’ tot die actie”.)

257 Vgl. Van Buuren 1978, p. 6 en De Waard 1987, p. 181. 258 Van Buuren 1978, p. 5-11.

259 Aldus Van Buuren 1978, p. 7.

260 Anders: Van Wijmen 1981, p. 130: “Dat er in het bestuursrecht geen sprake zou zijn van afgeleide acties en dus ook niet van subjectieve rechten is - en zo stelt Van Buuren het toch - is niet staande te houden”.