Het Duitse stelsel van bestuursprocesrecht in vogelvlucht

2.1.1 De ‘Rechtsschutzgarantie’ van artikel 19 IV GG

Het in artikel 19 IV GG neergelegde grondrecht op rechtsbescherming is voor de ontwikkeling van het Duitse bestuursprocesrecht in het algemeen en voor het beroepsrecht in het bijzonder van groot belang geweest. Schmidt-Aßmann spreekt in dit verband dan ook niet voor niets van een gravitatiepunt voor de rechtsontwikkeling.5

Artikel 19 IV GG geeft samen met artikel 20 III GG uitdrukking aan het fundame ntele rechtsstatelijke beginsel van wetmatigh eid van overheidsoptre-den. Het gemeenschappelijke doel van beide bepalingen is om tegenwicht te bieden aan de almacht van het bestuur. Zo bepaalt artikel 20 III GG expliciet dat de uitvoerende macht aan wet en recht gebonden is.6

Deze gebond enheid van het bestuur aan het objectieve recht wordt vervolgens in artikel 19 IV GG gesubjectiveerd, doordat aldaar de burger een processueel recht wordt toege-kend op rechtsbescherming tegen de schending van diens subjectieve rechten als gevolg van onrechtm atig bestuursoptreden: “Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen”.

Artikel 19 IV GG geeft de burger derhalve een recht op rechtsingang7

, ingeval van schending van diens subjectieve rechten door het openbaar bestuur. Lo-renz wijst erop dat artikel 19 IV GG in de eerste plaats een instructie voor de wetgever inhoudt om de voorwaarden de scheppen voor een effectieve be-scherming van de subjectieve rechten van burgers.8

Dit betekent overigens niet dat art. 19 IV GG principieel in de weg staat aan een ruimere kring van beroepsgerechtigden dan de dragers van subjectieve publieke rechten. Art. 19 IV GG formuleert immers slechts een minimumeis waaraan de rechtsbescher-ming in ieder geval moet voldoen.9

Dat neemt echter niet weg dat de rechtsbe-scherming primair moet worden gezien als een ‘Bastion der Individualität’,

10 Schmidt-Aßmann 1985, p. 15.

11 Zoals Schmidt-Aßmann (1985, p. 16) het omschrijft: “Die rechtsweggarantie denkt vom subjectiven Recht her”.

12 Lorenz 1985, p. 148.

13 Lorenz 1985, p. 148: ‘Diese Zielsetzung kommt auf der Grundlage der Rechtswegeröffnung (§ 40 VwGO) in § 42 Abs. 2 VwGO zum Ausdruck (...).

14 Het Normenkontrollverf ahren vormt hierop een uitzondering zoals we later nog zullen zien. 15 Zie hierover eveneens Schlössels 1999a, p. 179.

aldus Schmidt-Aßmann.10

De bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt blijkens artikel 19 IV GG heel nadrukk elijk geënt op het begrip subjectief publiekre cht.11

In de woorden van Lorenz:12

“Der Schutz dieser Rechte ist die primäre und zentrale inhaltliche Vorgabe der Rechtswegga-rantie: Es muß sichergestellt sein, daß der einzelne Rechtsinh aber bei Rechtsverletzun gen um gerichtlichen Schutz nachsuch en und diesen auch wirklich erlangen kann”.

Deze gedachte maakt dat de mogelijke schending van een subjectief publie-krecht tot voorwerp van geschil is gemaakt in veel bestuursrechtelijke proce-dures en dat het beroepsrecht vervolgens hiervan wordt afgeleid.13

2.1.2 De strekking van het beroep 2.1.2.1 Het voorwerp van geschil

Bezien we nu de verschillende Klagen, dan blijkt dat zowel bij de

Anfechtungs- en Verpflichtungsklage, als ook bij de Feststellungs- en Allge-meine Leistungsklage het voorwerp van geschil wordt gevormd door het mogelijk geschonden subjectief publiekrec ht.¹⁴Heel duidelijk blijkt dit voor wat betreft de Anfechtungs- en Verpflichtungsklage uit § 113 I resp. V VwGO, alwaar de vernietiging wordt gekoppe ld aan de schending van het subjectieve recht van de klager.

Met het bepaalde in § 113 VwGO is sterk aansluiting gezocht bij hetgeen is neergelegd in artikel 19 IV GG. Als voorwerp van geschil wordt gekozen voor de rechtspos itie van de burger; er bestaat een in vergelijking met Nederland -grote(re) aandacht voor de relatie tussen het door de appellant gestelde belang en het van toepassing zijnde materiële recht. Welbeschouwd heeft de inhoude-lijke beoordeling ingevolge § 113 I en V VwGO een tweeledig karakter.15

In de eerste plaats moet, teneinde tot een gegrondverklaring van het beroep te kunnen komen, het bestreden besluit (objectief) onrechtm atig zijn. Daarnaast dient de appellerende burger daardoor in zijn ‘Rechten’ te zijn geschonden, waarbij wordt bezien of de geschonden norm van objectief publiekrecht (ten-minste: mede) het belang van de klager beoogt te beschermen.

In beginsel wordt ook in het Duitse bestuursprocesrecht het voorwerp van geschil derhalve gevormd door het bestreden besluit. Dit besluit wordt binnen de grenzen van het aan de rechter gepresenteerde geschil op zijn rechtmatig-heid getoetst. Het verschil met het Nederlandse stelsel is slechts daarin gele-gen, dat een gegrondverklaring bij een bevonden onrechtm atigheid alleen dan wordt uitgesproken, indien de geschonden norm van objectief publiekrecht tevens het belang van de appellant beoogt te beschermen. Er wordt met andere

16 Zie eveneens Schreuder-Vlasblom 1994, p. 51. 17 Zie ook Bok 1992, p. 158.

18 Zie ook Ule 1987, p. 314-315; Rennert 1998, p. 1008-1010. 19 Zie ook Rennert 1998, p. 1008.

20 Zie ook Rennert 1998, p. 1009.

woorden naast objectieve onrechtm atigheid van het besluit nog een extra voorwaarde gesteld om tot een gegrondverklaring te kunnen komen. Vanuit het perspectief van de aanlegger van het geding bezien zouden we de verschil-len ook als volgt kunnen omschrijven. In Nederland beschikt iemand die de hoedanig heid van belanghebbende heeft (dat wil zeggen degene die door het bestreden besluit in een feitelijk belang wordt getroffen) over een aanspraak op een volledig, dat wil zeggen een in alle opzichten, rechtmatig besluit.16

In Duitsland daarentegen heeft een burger slechts een aanspraak jegens het bestuursorgaan op inachtneming van die rechtsnormen welke mede diens belang beogen te beschermen en wordt het beroepsrecht daarvan afgeleid. Het gevolg is bij bevonden onrech tmatigh eid vervolgens niet veel anders in Duits-land dan in NederDuits-land: in beide gevallen wordt het besluit vernietigd. 2.1.2.2 De uitspraak

Hierboven werd al even gesproken over het doel waarop in ieder geval de Anfechtungsklage primair is gericht, namelijk de vernietiging van het bestre-den besluit. Indien de Anfechtungsklage gegrond wordt verklaard, dan zal de rechter in beginsel overgaan tot een vernietiging (zie § 113 I VwGO ). In het geval van een Verpflichtungsklage vraagt men de rechter - naar aanleiding van een afwijzing van een aanvraag om een besluit te nemen (Ablehnung) of naar aanleiding van het uitblijven van een besluit (Unterlassung) - om het bestuur te veroordelen tot het alsnog afgeven van een besluit. Hierbij behoort echter te worden ingezien, dat een dergelijke vernietiging, c.q. een dergelijk oordeel over de (fictieve) weigering naar Duitse opvatting niet jegens een ieder (erga omnes), doch slechts tussen partijen (inter partes) werkt.¹⁷De materiële rechtskracht van zo’n rechterlijk oordeel wordt ingevolge § 121 VwGO geacht zich slechts tot de procespartijen uit te strekken. Een verklaring hiervoor kan worden gevonden in de gedachte dat de bestuursrechtelijke procedure slechts dient ter bescherming van de individuele rechtspos itie van de appellant; een dergelijk partijenproces staat los van de rechtspos itie van derden.

De materiële rechtskracht als bedoeld in § 121 VwGO is in de eerste plaats beperkt naar subject; zij ziet slechts op partijen in de zin van § 121 VwGO.18

Dit zijn in de eerste plaats de ‘Beteiligten und ihre Rechtsnachfolg er’. Hier-mee worden bedoeld de appellant en het verwerend bestuursorgaan, alsmede hun eventuele rechtsopvolgers.19

Daarnaast worden tevens als procespartijen aangemerkt derden, die op verzoek of krachtens rechterlijk bevel als ‘Beigelade-nen’ (§ 65 jo. 63 VwGO) in de procedure zijn betrokken.20

Ook jegens hen verkrijgt de uitspraak materiële rechtskrac ht. Wel moet worden ingezien dat ingeval van een vernietiging de materiële rechtskracht slechts betrekking heeft op het rechterlijk oordeel dat het besluit jegens appellant onrechtm atig was en

21 Zie ook Rennert 1998, p. 1000; Ule 1987, p. 316. 22 Aldus ook Ule 1987, p. 316.

23 Zie ook Rennert 1998, p. 997.

24 Zie hierover Schmitt Glaeser 1997, p. 101.

deze appellant in zijn rechten heeft geschonden. Niet mag hieruit worden afgeleid, dat een Verwaltungsakt van gelijke inhoud ook jegens de ‘Beigelade-ne’ onrechtm atig zou zijn. Dit is met name van belang voor eventuele latere procedures, zoals schadevergoedingsacties.

Naast een beperking naar subject is de materiële rechtskracht ook beperkt naar object. Met een beperking naar object wordt bedoeld, dat de materiële rechts-kracht slechts ziet op dat gedeelte van de uitspraak dat een oordeel bevat omtrent het geschilpunt (de zgn. Streitgegenstand).21

In het geval van de Anfechtungsklage moet, gelet op het bepaalde in § 113 I VwGO, hieronder worden verstaan de bewering van appellant dat het bestreden besluit in strijd is met een norm van objectief publiekrec ht, welke norm tevens het belang van appellant beoogt te beschermen.²²Het oordeel omtrent deze ‘Streitgegenstand’ is, voor zover tegen dit oordeel geen rechtsmiddelen meer openstaan, ook in latere procedures voor partijen bindend. Bijvoorbe eld in een schadevergoe-dingsactie bij de civiele rechter.23

2.1.3 Het beroepsrecht 2.1.3.1 Algemeen

Zoals eerder opgemerkt is met de vormgeving van de toetsing ten gronde in § 113 I en V VwGO sterk aansluiting gezocht bij het bepaalde in art. 19 IV GG. In § 113 I en V VwGO wordt als voorwaarde voor de gegrondverklaring de eis gesteld dat een burger in een subjectief recht is geschonden. Het beroeps-recht, zoals omschreven in § 42 II VwGO is hiervan afgeleid: ‘(...) ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltung-sakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein’.

Maar als de ontvankelijkheidstoetsing en de beoordeling ten gronde zo nauw met elkaar verbonden zijn werpt dit wel de vraag op wat dan precies moet worden verstaan onder het ‘geltend machen’ van de ‘Rechtsverletzung’. Hier stuiten we op het doel dat wordt beoogd met het stellen van de eis van ‘Klagebe-fugnis’. Naar algemeen wordt aangenomen dient de regeling van § 42 II

VwGO ertoe om in ieder geval een actio popularis uit te sluiten en daarmee te verhinderen dat een ieder zonder meer aan de rechter een inhoude lijk oordeel kan vragen ongeacht welk belang hij daarbij heeft.24

Met het vereiste van ‘Klagebefugnis’ is derhalve slechts beoogd de drempel niet hoger te maken dan noodzak elijk is om te voorkomen dat ‘quivis ex populo’ zich toegang tot de rechter weet te verschaffen. Het is, gelet op deze doelstelling, dan ook

25 Ule 1987, p. 202: ‘eine Schlüssige Behauptung des Klägers, daß er (...) durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt werde, falls sich der Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung als objektiv rechtswidrig erweist’ 26 Aldus ook Ule 1987, p. 202.

27 Zie ook Gurlit 1995, p. 457; Happ 1998, p. 271; Kopp/Schenke 1998, p. 348; Schmitt Glaeser 1997, p. 103.

28 Gurlit 1995, p. 457; Schmitt Glaeser 1997, p. 103.

29 Schmitt Glaeser 1997, p. 104: “(...) die Möglichkeit einer Rechtswidrigkeit kann fast nie ganz ausgeslossen werden”.

begrijpelijk dat het in het kader van de ontvankelijkheidstoetsing nog niet noodzak elijk is dat de appellerende burger de schending van een subjectief publiekrecht reeds ten volle aantoont. De vraag is echter hoe indringend de ontvankelijkheidstoetsing dan wel behoort te zijn. Op dit punt zijn er in de literatuur een tweetal theorieën ontwikkeld: de Möglichkeits- en Schlüssig-keitstheorie.

2.1.3.2 Schlüssigkeits- en Möglich keitstheorie

Een eerste theorie met betrekking tot de indringen dheid van de ontvankelijk-heidstoetsing vormt de Schlüssigkeitstheorie. Van deze theorie heeft met name Ule zich een aanhanger getoond. Voor de ontvanke lijkheid is naar zijn opvatting een afdoende bewering van de appellant vereist, dat deze door het besluit in zijn rechten getroffen zou worden, in het geval dat besluit onrecht-matig blijkt te zijn.25

De ‘schlüssige Behauptung’ ziet met andere woorden slechts op de rechtsschending en niet op de onrechtm atigheid van het over-heidshandelen of -nalaten. Deze onrechtma tigheid komt pas bij de inhoude lij-ke beoordeling op grond van § 113 VwGO aan de orde.²⁶

De heersende opvatting in de literatuur steunt daarentegen niet op deze Schlüssigkeitstheorie, maar op de zogenaamde ‘Möglichkeitstheorie’.27

De gedachte is dat een zware eis als een ‘schlüssige Behauptung’ zich niet goed laat verenigen met de beperkte functie van het beroepsre cht, d.i. om een actio popularis uit te sluiten.²⁸Volgens de Möglichk eitstheorie moet bij het beoor-delen van de ontvanke lijkheid worden vastgesteld of zowel de onrechtmatig-heid van het bestreden besluit als ook de schending van een door het recht beschermd belang mogelijk is. De Möglichk eitstheorie heeft derhalve betrek-king op zowel de onrechtm atigheid van het bestreden besluit als op de belang-enschending, doch voldoende is dat beide niet onmoge lijk zijn.

Overigens wijst Schmitt Glaeser er op dat de mogelijke onrechtm atigheid van het bestreden besluit al snel wordt aangenomen, omdat strijd met het recht nu eenmaal moeilijk op voorhand valt uit te sluiten.29

Het lijkt er derhalve op dat ook in de Möglich keitstheorie - gelijk in de Schlüssig keitstheorie - in het kader van de ontvankelijkheidsbeoordeling slechts wordt bezien of de appel-lant door het besluit in zijn rechten wordt getroffen, indien dat besluit onrecht-matig mocht blijken te zijn. Het versch il tussen beide benaderingen is echter gelegen in de indringen dheid waarmee in de ontvankelijkheidsfase wordt getoetst of van een belangenschending sprake is. In het geval van de Schlüssig keitstheorie behoort deze belangenschending ten volle te worden vastgesteld, terwijl de Möglich keitstheorie voorziet in een meer marginale

30 BVerwG 21 oktober 1986, DVBl. 1987, 270; BVerwG 26 juli 1989, DVBl. 1989, 1097; BVerwG 24 januari 1991, NvwZ 1991, 575; BVerwG 10 mei 1993, DVBl. 1994, 478; zie ook Gurlit 1995, p. 457; Happ 1998, p. 271; Kopp/Schenke 1998, p. 349.

31 Aldus Schmitt Glaeser 1997, p. 103. Zie hierover eveneens Happ 1998, p. 272. 32 BVerwG 16 maart 1989, BVerwGE 81, 330.

toetsing. Deze marginale toetsing wordt door het BVerwG tot uitdrukking gebracht met de standaardoverweging dat een niet-ontvankelijkverklaring alleen dan op zijn plaats is, indien:30

‘offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können oder die vom Kläger behaupteten Rechte bestehen oder ihm zustehen können’.

In dit kader rust op de appellant overigens slechts de verplichting om de feiten aan te dragen waaruit voor de rechter vervolgens valt af te leiden dat een schending van een subjectief recht mogelijk is: “Der Kläger muß Tatsachen vorbringen, die es als möglich erscheinen lassen, daß er durch den angefoch-tenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt ist”.31

Maakt het ondersch eid tussen beide benaderingen nu verschil in de rechts-praktijk? Een mooi voorbeeld vormt een zaak waarbij appellanten aan het bestuur hadden gevraagd maatregelen te nemen tegen een mijnbouw bedrijf om te voorkomen dat als gevolg van de winning van steenkool schade wordt toegebracht aan hun, in de nabije omgeving gelegen eigendom.32

Het bestuur weigerde aan dit verzoek gehoor te geven. Het BVerwG oordeelt dat de appel-lanten inderdaad ingevolge § 42 II VwGO in hun beroep kunnen worden ontvangen:

Sie können sich für die beantragte Verpflichtung des Beklagten jedenfalls auf ihr Eigentum (Art. 14 Abs. 1 GG) berufen. Es is keineswegs von vornherein und unter jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen, daß ihnen das Oberflächeneigentum einen vom Beklag-ten durch bergbehördliche Maßnahmen zu erfüllenden Schutzanspruch auch gegenüber Beeinträcht igungen durch den Bergbau einräumt.

Appellanten stellen in hun eigendomsrecht te worden geschonden, waarna het BVerwG slechts beoorde elt of een dergelijke rechtsschending niet absoluut onmog elijk is. Dit zou bijvoorbee ld nog het geval kunnen zijn, indien op basis van de positie van de betrokkene tot het besluit als het ware uiterlijk waar-neembaar is dat diens eigendomsrecht niet in het geding kan zijn. Of wanneer reeds op voorhand duidelijk is dat de betrokken regelgeving het gestelde eigendomsrecht geenszins beoogt te beschermen. Nu zulks niet het geval is worden appellanten in hun beroep ontvangen. Pas bij de inhoudelijke beoor-deling wordt vervolgens middels een zestien pagina’s tellende uiteenzetting bezien of de in § 48 Abs. 2 BBergG neergelegde bevoegd heid om het opspo-ren of winnen van grondstoffen te beperken of te verbieden, gelet op het doel en de strekking van de regeling ook daadwer kelijk het belang van deze appel-lanten beoogt te beschermen. We zien hier duidelijk het verschil in benadering tussen de Möglich keitstheorie - die middels een marginale toetsing al relatief snel beroepsrecht aanneemt - en de strengere Schlüssigkeitstheorie. In het geval deze laatste benadering was gevolgd had reeds in het kader van de

33 Vgl. Happ 1998, p. 266; Schmitt Glaeser 1997, p. 241; Schenke 1998, p. 141; Steiner 1984, p. 856; Zie ook BVerwG 28 oktober 1970, BVerwGE 36, 192/199; BVerwG 8 december 1972, BverwGE 41, 253/256; BVerwG 22 mei 1980, BVerwGE60, 144/150, BVerwG 24 februari 1981, BVerwGE62, 11/14. Ik kom hierop in §2.5 nog terug.

34 Vgl. bijvoorbeeld BVerwG 30 juli 1990, NVwZ 1991, p. 470-471. Ik kom hierop in §2.5 nog terug.

ontvanke lijkheid ten volle moeten worden vastgesteld of het eigendomsrecht ook daadwe rkelijk door de betrokken regelgeving wordt beschermd.