Wanneer erfgoedinstellingen toestemming voor online gebruik van beschermde werken willen vragen, stuiten ze nogal eens op het probleem dat de naam van de maker en/of zijn adres niet bekend is. In paragraaf 1.1.5.7 kwamen al de anonieme of onbekende makers aan bod. Daarvoor kent de Auteurswet speciale regels die bepalen dat het auteursrecht op hun werken korter duurt, zodat hun werken eerder online kunnen worden gezet.
Een vergelijkbare regeling bestaat niet voor makers van wie de naam wel bekend is, maar het adres niet. Volgens het auteursrecht mogen werken echter niet online worden gezet zonder vooraf-gaande toestemming van de rechthebbende. Doet een erfgoedinstelling dat toch, dan pleegt men auteursrechtinbreuk en kan de rechthebbende die zich achteraf meldt een schadevergoeding eisen ter hoogte van (ten minste) de gederfde licentievergoeding.118Sommige instellingen kiezen er daarom voor om werk van onbekende en/of onvindbare makers – verweesde werken – niet online te zetten.
Anderzijds is het zeer onbevredigend dat een praktisch probleem er de oorzaak van is dat deze werken niet op internet komen. Het gevolg is dat het publiek, inclusief wetenschappers, geen kennis kan nemen van wat misschien zeer waardevol materiaal is. Er wordt momenteel dan ook nagedacht over oplossingen voor de problematiek van deze ‘verweesde werken’, in het Engels ‘orphan works’ genoemd.
In Amerika heeft de Copyright Office na raadpleging van (onder meer) erfgoedinstellingen in januari 2006 een rapport gepubliceerd, waarin diverse oplossingen worden verkend.119Die variëren van de (dure) instelling van (betere) databanken met adresgegevens van rechthebbenden en/of data-banken waarin gebruikers registreren welke verweesde werken ze hebben gebruikt, tot een wettelijke regeling in de Auteurswet. De opstellers bevelen een nieuw wetsartikel aan ten gunste van gebruikers van verweesde werken. Om er een beroep op te kunnen doen, moeten zij allereerst te goeder trouw een voldoende zorgvuldige zoektocht hebben ondernomen. Is die zonder succes gebleven, dan is men geen vergoeding verschuldigd aan de rechthebbende die zich achteraf alsnog meldt, op voor-waarde dat men diens werk, mét naamsvermelding, heeft gebruikt voor een niet-commercieel doel én men de auteursrechtinbreuk meteen na ontvangst van de klacht heeft stopgezet. In andere gevallen heeft de rechthebbende recht op een redelijke vergoeding. Een wetsvoorstel met deze strekking ligt nu bij het Amerikaanse congres.120Deze regeling is gunstig voor erfgoedinstellingen die een verweesd werk op hun website hebben gezet; zij zouden vrijuit gaan als ze het bewuste werk meteen weghalen na bezwaar van de rechthebbende.
Het probleem van de onvindbare rechthebbenden is ook binnen de Europese Commissie gesigna-leerd.121In een aanbeveling van augustus 2006 over de digitalisering en online-toegankelijkheid van cultureel materiaal bespreekt de Commissie de mogelijkheid om voor het gebruik van verweesde werken licentieregelingen in te stellen en lijsten van bekende verweesde werken beschikbaar te maken.
Aangesloten
Muziekcomponisten en tekstschrijvers
Kunstenaars, fotografen, grafi-sche en industriële vormgevers, filmers, illustratoren, architecten. Muzikanten (uitvoerenden van pop- en klassieke muziek) en platenproducenten Niet van toepassing
Uitgevers van bladmuziek Dagblad- en tijdschriftuitgevers Rechtenorganisatie Buma/Stemra www.bumastemra.nl Stichting Beeldrecht www.beeldrecht.nl 117 SENA www.sena.nl Stichting FotoAnoniem www.fotoanoniem.nl Musicopy www.musicopy.nl CLIP www.clip.nl
Verstrekt licenties voor
Buma: openbaar maken van muziek, zoals op internet (ten behoeve van streaming, downloading e.d.) Stemra: kopiëren van muziek, bijvoorbeeld op een server voor openbaarmaking op internet. Hergebruik (kopiëren en openbaar maken) van kunstwerken, ook op internet.
Openbaarmaking van commercieel uitgebrachte fonogrammen (CD’s, cassettes, platen e.d.), ook op internet. Hergebruik van foto’s waarvan de fotograaf onbekend en/of onvindbaar is, ook op internet.
Hergebruik van bladmuziek, ook op internet.
Hergebruik van kranten-
en tijdschriftartikelen, ook op internet. Overzicht behorend bij 1.1.9
Wanneer dat echter licentieregelingen zouden zijn die verplichten tot betaling van een vrijwarings-bedrag per werk,122zou dat ongunstig zijn voor erfgoedinstellingen die aan massadigitalisering en online bulkgebruik doen. Dat geldt zeker als een erfgoedinstelling al een grondige zoektocht heeft ondernomen; de kans dat een rechthebbende zich alsnog meldt, is dan immers aanzienlijk verkleind. Ook in de praktijk blijkt het zelden voor te komen dat een rechthebbende zich alsnog (met een claim) meldt. Anderzijds maakt men voor een zoektocht natuurlijk ook (personele) kosten. Niettemin zou deelname aan dergelijke licentieregelingen123bij voorkeur vrijwillig moeten zijn. Hier is nog lobbywerk te verrichten.124Zo zou een nieuwe wettelijke beperking in de Auteurswet met een ver-gelijkbare tekst als het Amerikaanse wetsvoorstel, voor erfgoedinstellingen zeer gunstig zijn. De grote vraag is aan welke eisen een zoektocht zou moeten voldoen. Verdedigbaar is dat voor niet-commercieel hergebruik minder grondig gezocht hoeft te worden dan voor commercieel gebruik; een aantoonbare, redelijke inspanning zou afdoende zijn. Een erfgoedinstelling moet dan kunnen aantonen dat zij voorafgaand aan het (online) hergebruik haar best heeft gedaan om de rechthebbende op te sporen en met hem in contact te treden, ook als niet meteen duidelijk is wie de rechthebbende is dan wel het contact niet onmiddellijk tot stand komt.125Wat een redelijke inspanning is, hangt af van diverse factoren. Zoals het Amerikaanse rapport vermeldt, is het niet gemakkelijk hier algemene richtlijnen voor te geven. Men zou per concreet geval een inschatting moeten maken, omdat dit voor ieder (soort) werk afhangt van de beschikbaarheid van geëigende informatiebronnen (online en offline databanken, rechtenorganisaties, experts). Hoofdstuk 2 geeft daarom per werksoort nader toegespitste zoektips. Andere factoren die van belang zijn, is de hoeveelheid identificerende informatie op het werk zelf en de toegankelijkheid van informatie over eventuele auteursrechtoverdrachten.
Een erfgoedinstelling moet dus een aantoonbare, redelijke inspanning hebben verricht om de rechthebbenden op te sporen. Is dat niet gelukt, dan kan zij het risico nemen het werk te gebruiken, wat haar overigens niet van de plicht ontslaat om toestemming te vragen zodra dat redelijkerwijs wél mogelijk is geworden. Ook moet een disclaimer en klachtenregeling op de website worden vermeld. Als de rechthebbende zich alsnog meldt, moet de erfgoedinstelling rekening houden met de kans dat zij alsnog een licentievergoeding zal moeten betalen.
In het algemeen geldt dat op de erfgoedinstelling de taak rust om aan te tonen welke zoekactiviteiten zij heeft verricht en dat die in het concrete geval redelijkerwijs afdoende waren.126Het is dan ook erg belangrijk om de zoektocht steeds goed schriftelijk documenteren. Dat kan in de vorm van brieven, e-mails, verslaglegging van telefoongesprekken en dergelijke. Hieronder is een poging gedaan om algemene stappen van een zorgvuldige zoektocht te beschrijven.
Als de naam van de maker/rechthebbende bekend is, maar diens adres niet:
1. Ga na of er nog auteursrecht op het werk rust (tot 70 jaar na overlijden) via de online makersdatabanken van het Rijksbureau voor Kunsthistorische Documentatie (RKD) (met vooral Nederlandse en Vlaamse makers) en het Getty Research Institute.127
2. Doe navraag over de verblijfplaats van de maker (of diens erfgenamen) bij de
rechtenorga-nisatie van zijn beroepsgroep, die beschikt over een databank met aangeslotenen. Als de maker inderdaad is aangesloten, kan men hier meteen de licentie (vergoeding) regelen. Vindt men de vergoeding (na onderhandeling) nog te hoog, zet het werk dan niet online.
3. Is de maker/erfgenamen niet bij een rechtenorganisatie aangesloten, probeer diens
adres-gegevens dan te vinden via navraag bij de schenker/bruikleengever, deskundigen van collega-instellingen, universiteiten en/of belangen-/vakverenigingen van de beroepsgroep.
4. Probeer adresgegevens ook te vinden via internet en in online en offline telefoongidsen.128
5. Is de maker overleden, dan kan men adressen van erfgenamen nazoeken in de collectie
overlijdensadvertenties van het Centraal Bureau voor Genealogie (CBG) in Den Haag.129
6. Bij ongepubliceerde werken moet men extra zorgvuldig zijn: weeg hier ook de privacy-,
reputatie- en (indien relevant) portretrechtbelangen van de maker/geportretteerden mee die
door de online openbaarmaking misschien zouden kunnen worden geschaad.130
7. Is de zoektocht niet geslaagd en wil men de werken toch online zetten, zet dan een duidelijke disclaimer met een klachtenregeling op de website.131
8. Vermeld bij het materiaal altijd de naam van de maker (mits die bekend is).
9. Overweeg ook een bedrag te reserveren voor als de rechthebbende alsnog opduikt.
10. Onderneem snel actie na een klacht; in goed overleg tot een oplossing komen, is beter dan
een rechtszaak riskeren.
Is de maker/rechthebbende onbekend:
a. De Auteurswet bepaalt dat men ervan uit mag gaan dat degene die op het werk als zodanig
is vermeld, de maker is. Als het werk geen maker vermeldt, kan degene die als openbaar-maker wordt vermeld als de openbaar-maker worden beschouwd (bijvoorbeeld een rechtspersoon of uitgever).132
b. Komt men met a niet verder, doe dan navraag naar de mogelijke maker bij de schenker/
bruikleengever en bij deskundigen van collega-instellingen en universiteiten. Is de naam van de maker zo bekend geworden, volg dan (zo nodig) de bovenvermelde stappen 2 en volgende om zijn adres te achterhalen.
c. Heeft men de naam van de maker toch niet kunnen achterhalen, overweeg dan de kortere
beschermingsduur af te wachten; een anoniem werk mag men 70 jaar na zijn eerste open-baarmaking of – voor een ongepubliceerd werk – 70 jaar na zijn ontstaan ongehinderd online zetten.133
d. Wil men het werk toch al eerder online zetten, volg dan de stappen 6 t/m 10 hierboven.
N.B.
Belangrijk is om deze zoekpogingen steeds goed schriftelijk te documenteren, bijvoorbeeld via e-mails, brieven, verslaglegging van telefoongesprekken enzovoort.
Maar: ook na een niet-succesvolle, zorgvuldige zoektocht blíjft het online zetten van verweesde wer-ken een vorm van auteursrechtinbreuk, omdat het auteursrecht nu eenmaal altijd toestemming vooraf eist. Echter, in de praktijk is de kans dat de rechthebbende zich alsnog meldt door de zoektocht erg verkleind. Duikt de rechthebbende alsnog op, dan zal hij wellicht milder gestemd raken als hij hoort dat/hoe er naar hem gezocht is en misschien genoegen nemen met het van de site halen van het werk en/of een lagere vergoeding dan de gederfde licentievergoeding. Mocht men er in overleg toch niet uitkomen, dan zal de rechter zeker gevoelig zijn voor de ondernomen zoektocht.
Let wel: er zijn nog geen rechtszaken geweest over verweesde werken, zodat de geldigheid van het bovenstaande stappenplan niet gegarandeerd kan worden.