Portretrecht en privacy

2.1.2.1 Inleiding

Als het gaat om foto’s en kunstwerken valt privacy voor een groot deel samen met portretrecht (zie hierna), maar ook weer niet geheel. Ook afbeeldingen die geen portret zijn, kunnen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maken. Interieuropnamen vormen soms een inbreuk op de privacy, zoals bleek in de zaak van de foto’s die in Villa Eikenhorst, het huis van prins Willem-Alexander en prinses

Máxima gemaakt waren en vervolgens gepubliceerd werden.36De Oostenrijkse vrouw Natascha

Kampusch, die acht jaar door haar ontvoerder vastgehouden werd en in augustus 2006 ontsnapte, was niet blij met de openbaarmaking van afbeeldingen van de kamer waar ze gevangen gezeten had. Ze heeft haar klacht overigens niet aan de rechter voorgelegd. Er is ook discussie over de vraag of satellietbeelden, zoals Google Earth die maakt, een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kunnen maken.

2.1.2.2 Foto en kunstwerk als persoonsgegeven

Een foto of een kunstwerk kan een persoonsgegeven zijn in de zin van de Wet bescherming per-soonsgegevens (Wbp), als het gaat om een (digitale) afbeelding van een geïdentificeerde of identi-ficeerbare, nog levende persoon.37De (mogelijke) identificatie kan ook volgen uit de context of de omstandigheden: de spreker zit achter zijn naambordje, een persoon is afgebeeld bij zijn karakte-ristieke woning bijvoorbeeld. Uiteraard volgt identificatie meestal ook uit het bijschrift.

Als een afbeelding als een persoonsgegeven in de zin van de Wbp beschouwd kan worden heeft dat een aantal consequenties. Belangrijk is dat er vooraf een afweging gemaakt dient te worden tussen het belang dat de instelling en de gebruiker heeft bij openbaar maken en het belang dat een betrokken burger niet onevenredig wordt geschaad in zijn persoonlijke levenssfeer. Als het laatste belang prevaleert, zou de foto of het kunstwerk niet openbaar gemaakt mogen worden.38

Een foto of kunstwerk kan ook vallen in de categorie bijzondere persoonsgegevens.39Dat is het geval als hij iets zegt over godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksuele leven, lidmaatschap van een vakvereniging of strafrechtelijke aspecten. Zodra zo’n foto wordt gedigi-taliseerd valt hij onder het bereik van de Wbp, en dan geldt in principe een verbod om iets met het materiaal te doen. Een foto of kunstwerk geeft een bijzonder persoonsgegeven prijs als bijvoorbeeld een identificeerbare persoon wordt getoond met een herkenbare kwaal of gebrek (gezondheid), een niet-blanke huidskleur (ras), of iemand terwijl een kerk uitstroomt (godsdienst), of als verdachte in de rechtzaal (strafrechtelijk persoonsgegeven). Hierbij moet bedacht worden dat de Wbp wat betreft de verwerking van bijzondere persoonsgegevens een uitzondering maakt voor zogenaamde journalistieke en artistieke verwerkingen. Voor deze doeleinden mogen, binnen zekere grenzen, wel bijzondere persoonsgegevens verwerkt worden. Aangenomen mag worden dat deze vrijstelling ook geldt voor archieven die op hun beurt journalistieke of artistieke foto’s of dit soort kunstwerken die bijzondere persoonsgegevens prijs geven beschikbaar stellen. Een zelfde vrijstelling geldt voor foto’s met een artistiek karakter.

2.1.2.3 Verplichtingen die voortvloeien uit de Wbp

De Wbp eist niet alleen dat er getoetst wordt of het wel toegestaan is dat de persoonsgegevens in kwestie worden verwerkt, maar stelt ook een reeks nadere eisen. Deze hebben betrekking op onder meer melding van de verwerking en rechten van de betrokkenen. Hiervoor wordt verwezen naar paragraaf 1.2. Als de geportretteerde toestemming heeft gegeven voor een bepaalde publicatie zijn er redelijkerwijs geen problemen te verwachten.

2.1.2.4 Portretrecht

Onder omstandigheden kan een geportretteerde bezwaar maken tegen openbaarmaking van zijn portret (paragraaf 1.3). Geportretteerd betekent: herkenbaar afgebeeld. Dit recht van de afgebeelde persoon moet niet verward worden met het auteursrecht, dat aan de maker (fotograaf, schilder, tekenaar, beeldhouwer) toekomt, en het staat ook los van de Wbp. Er is een onderscheid tussen portretten in opdracht en portretten niet in opdracht. Het gaat daarbij om de opdracht door of namens de geportretteerde.

Voor het openbaar maken van een portret in opdracht is toestemming nodig van degene die afgebeeld is. Als hij is overleden moeten de nabestaanden met openbaarmaking instemmen. Denk er aan dat mogelijk ook (auteursrechtelijke) toestemming nodig is van de maker van het portret, bijvoorbeeld de fotograaf of schilder. Portretten in opdracht zijn onder meer huwelijksreportages en staatsieportretten. Persfoto’s en amateurfoto’s zijn zelden portretten in opdracht.

Als een portret niet in opdracht is gemaakt hoeft in principe geen toestemming gevraagd te worden aan de geportretteerde (maar mogelijk wel aan degene die het portret gemaakt heeft, de fotograaf of schilder, op grond van auteursrecht). Wel is het zo dat een geportretteerde bezwaar kan maken tegen openbaarmaking als hij een ‘redelijk belang’ heeft. Dit redelijke belang zal vaak een privacy-belang zijn, maar de rechter heeft ook andere soorten privacy-belangen erkend als ‘redelijk’: een veilig-heidsbelang, en een financieel belang bijvoorbeeld. Het belang van de geportretteerde moet afge-wogen worden tegen andere belangen, waaronder het belang van de informatievrijheid. Om deze reden moeten politici vaak meer over hun kant laten gaan dan mensen die geen publieke rol vervullen.

2.1.2.5 Conclusies, aanbevelingen en stappenplan

Met het oog op het portretrecht moet beoordeeld worden of het openbaar te maken portret al dan niet in opdracht is gemaakt. In het eerste geval is voor openbaarmaking toestemming van de gepor-tretteerde nodig, of tot 10 jaar na diens dood van de nabestaanden. In geval van een portret niet in opdracht kan de afgebeelde persoon bezwaar maken als hij een ‘redelijk belang’ heeft. Of er sprake is van een redelijk belang is in de praktijk niet eenvoudig op voorhand vast te stellen, omdat dit mede afhangt van de persoonlijke omstandigheden van de geportretteerde die niet altijd bekend zullen zijn. Bepaalde afbeeldingen vereisen een extra zorgvuldige afweging: naakten, foto’s die een persoon in een diskwalificerende context plaatsen en dergelijke.

Tevens moet vastgesteld worden of de afbeelding een persoonsgegeven in de zin van de Wbp is. Dat is het geval als het om een geïdentificeerde of identificeerbare persoon gaat. In dat geval moet er een afweging gemaakt worden tussen het belang van openbaarmaking en het privacybelang van de betrokkene. Als de foto of het kunstwerk een bijzonder persoonsgegeven prijs geeft (informatie over onder meer godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, seksueel leven) mag de afbeelding niet gedigitaliseerd en beschikbaar gesteld worden, tenzij het om een journalistieke of artistieke foto of een dergelijk kunstwerk gaat.40

Stappenplan actieve openbaarmaking van foto’s en kunstwerken met het oog op het portretrecht en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer

Met dit stappenplan kan men beoordelen of foto’s en kunstwerken digitaal beschikbaar gesteld kunnen worden. Loop hiervoor de gehele lijst door (en stop na de eerste maal ‘niet actief openbaar maken’).

1. Valt de instelling onder de Archiefwet en mag het materiaal op grond van deze wet of een

andere wettelijke regeling NIET ter inzage op de studiezaal gelegd worden? Zo ja: maak dit materiaal dan NIET actief openbaar.

Nee.

2. Zijn er contractuele belemmeringen of voorwaarden bij erfstelling of legaat die actieve openbaarmaking verhinderen?

Ja:

a. maak dit materiaal NIET actief openbaar, of

b. leg contact met de contractspartner of erfgenamen en vraag toestemming, of c. maak een risico-inschatting en beslis mede op grond daarvan.

Nee.

3. Bevat het materiaal portretten, in de zin van herkenbaar afgebeelde personen?

Nee, ga naar stap 6. Ja.

4. Bevat het materiaal een of meer portretten die in opdracht van of namens de geportretteerde

zijn gemaakt, en is de geportretteerde nog in leven of korter dan tien jaar geleden overleden? Nee.

Ja:

a. maak dit materiaal NIET actief openbaar, of

b. vraag toestemming aan de afgebeelde persoon als hij/zij nog in leven is, of c. vraag toestemming aan de nabestaanden als hij/zij korter dan tien jaar geleden

overleden is, of

d. als u geen toestemming gevraagd of gekregen hebt, en de persoon mogelijk nog in leven is of korter dan tien jaar geleden is overleden: maak een risico-inschatting en beslis mede op grond daarvan.

5. Bevat het materiaal een of meer portretten die niet in opdracht van of namens de

geportret-teerde zijn gemaakt, maar is er een ‘redelijk belang’ van de geportretgeportret-teerde of diens nabestaanden dat zich tegen openbaarmaking verzet?

Nee. Ja:

a. Maak dit materiaal NIET actief openbaar, of b. vraag toestemming, of

c. als u geen toestemming gevraagd of gekregen hebt: maak een risico-inschatting en beslis mede op grond daarvan.

6. Bevat het materiaal persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens

Nee, ga naar stap 13. Ja.

7. Heeft of hebben de betrokkene(n) toestemming voor openbaarmaking verleend?

Nee.

Ja: ga naar stap 10.

8. Maak een zorgvuldige belangenafweging waarbij de belangen van de erfgoedinstelling,

de belangen van gebruikers, en die van de betrokkene (degene over wie de gegevens iets zeggen) worden betrokken.

9. Is het resultaat van de afweging als bedoeld in stap 8 dat het belang van de betrokkene

moet prevaleren? Nee.

Ja:

a. u kunt NIET actief openbaar maken; of b. vraag toestemming aan de betrokkene, of

c. pas de wijze van beschikbaarstelling aan zodat het belang van de betrokkene niet meer onevenredig wordt geschaad, of

d. schat de juridische risico’s in en beslis mede op grond daarvan.

e. bij actieve openbaarmaking: meld deze verwerking bij het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP).

10. Gaat het (ook) om bijzondere persoonsgegevens in de zin van de Wbp?

Nee: ga naar stap 13. Ja.

11. Heeft/hebben betrokkene(n) toestemming gegeven voor openbaarmaking van hun bijzondere

persoonsgegevens of hebben zij de gegevens zelf duidelijk openbaar gemaakt? Nee.

Ja: ga naar stap 13. Meld actieve openbaarmaking bij het CBP.

12. Gaat het om bijzondere persoonsgegevens in artistiek dan wel journalistiek materiaal? Nee:

a. u mag strikt genomen deze gegevens NIET actief of passief openbaar maken, of b. ga met de grootst mogelijke voorzichtigheid te werk, maak een risico-inschatting en

handel mede op grond daarvan.

c. bij actieve openbaarmaking: meld deze verwerking bij het CBP. Ja. U kunt het materiaal openbaar maken. Er is geen meldingsplicht.

13. Bevat het materiaal gegevens die geen portretten of persoonsgegevens zijn, maar die niettemin inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer van mensen? Bevat het gegevens waar-van openbaarmaking tot civiele of strafrechtelijke aansprakelijkheid zou kunnen leiden? Nee: u kunt actief openbaar maken.

Ja:

a. vraag de betrokkene om toestemming, b. maak NIET openbaar, of

2.2 Tekstmateriaal