In veel collecties bevinden zich portretten: tekeningen, sculpturen, schilderijen of foto’s of films waar-op personen herkenbaar zijn afgebeeld. Als een erfgoedinstelling deze actief ter beschikking van het publiek gaat stellen, bijvoorbeeld door ze online te zetten, kan men te maken krijgen met het zogenaamde portretrecht. Het portretrecht is een zeer persoonlijk recht: er kan geen afstand van worden gedaan en het kan niet worden overgedragen. Alleen de geportretteerde zelf of (gedurende 10 jaar na diens dood) de nabestaanden kunnen er dus een beroep op doen. Hoofdstuk 2 bevat per materiaalsoort stappenplannen waarmee een erfgoedinstelling kan bepalen of een portret op internet openbaar gemaakt mag worden.
1.3.1.1 Portretrecht en auteursrecht
Het portretrecht komt toe aan degene die herkenbaar afgebeeld is. Het is dus iets geheel anders dan auteursrecht, dat toekomt aan degene die het portret (mits oorspronkelijk) gemaakt heeft: de fotograaf, schilder of tekenaar. Wel is het zo dat het portretrecht in de Auteurswet is geregeld; dat heeft te maken met het feit dat het portretrecht de zeggenschap inperkt die de auteursrechthebbende als maker van het portret heeft.
1.3.1.2 Portret als persoonsgegeven
Een portret kan tegelijkertijd ook een persoonsgegeven zijn, en dan is ook de Wet bescherming persoonsgegevens van belang (zie paragraaf 1.2.2.2).170In het navolgende gaan we in op de bescherming die het portretrecht, zoals geregeld in de Auteurswet, biedt aan degene die is afgebeeld en de consequenties die dat kan hebben voor degene die het portret openbaar maakt.
1.3.2 Portretten in opdracht en portretten niet in opdracht
1.3.2.1 Portretten in opdracht
Wat zijn de rechten van de geportretteerde waarmee erfgoedinstellingen rekening zouden moeten houden? De Auteurswet maakt een onderscheid tussen portretten in opdracht en portretten niet in opdracht. Bij een portret in opdracht moet u denken aan de foto’s van een huwelijksreportage, of het schilderij van een burgemeester, gemaakt in opdracht van de gemeente. Er is dan opdracht verleend door of namens de geportretteerde. Als het om zo’n portret gaat, heeft men bij leven van de geportretteerde toestemming nodig om het openbaar te maken. Na zijn overlijden is nog tien jaar lang toestemming nodig van de nabestaanden. Nabestaanden zijn volgens de wet de ouders, de echtgenoot of de geregistreerde partner, en de kinderen.
Als men dus portretten in de collectie heeft die in opdracht zijn gemaakt en men wil deze digitaal ter beschikking stellen, dan dient (als men juridisch correct wil handelen) te worden nagegaan of de geportretteerde nog leeft. Is dat het geval, dan moet men hem/haar toestemming vragen. Is dat niet het geval, dan moet men controleren of de periode van 10 jaar al is verstreken om te kunnen beoordelen of toestemming van de nabestaanden nodig is.
1.3.2.2 Portretten niet in opdracht
De tweede soort portretten betreft afbeeldingen die niet in opdracht zijn gemaakt. Dit geldt voor het merendeel van de foto’s waarop mensen herkenbaar zijn afgebeeld, zoals nieuwsfoto’s en
amateur-foto’s. De mededeling dat iemand er geen bezwaar tegen heeft gefotografeerd te worden betekent niet dat het dan om een portret in opdracht gaat. Voor openbaarmaking van deze soort afbeeldingen hoeft u geen toestemming te vragen. De Auteurswet zegt over deze categorie dat de afgebeelde persoon (verdere) openbaarmaking kan tegenhouden als hij ‘een redelijk belang’ heeft. Uiteraard komt de afgebeelde persoon in het algemeen pas met dit bezwaar als zijn portret al openbaar is gemaakt, maar het gebeurt ook dat iemand al vóór publicatie bekend maakt op te zullen treden als men zijn afbeelding openbaar zal maken. Dat kan hij echter alleen als hij een redelijk belang heeft.
‘Redelijk belang’
Wat geldt nu als ‘een redelijk belang’? Het gaat vaak om een privacybelang, maar rechters hebben in concrete gevallen ook andere belangen als ‘redelijke belangen’ erkend. Zo is er met succes een beroep gedaan op het portretrecht door een getuige van een bankoverval (een veiligheidsbelang), terwijl verdachten of veroordeelden onder omstandigheden een ‘resocialisatiebelang’ hebben. Bekende Nederlanders hebben soms een financieel belang omdat ze voor de publicatie geld hadden kunnen vragen, en de rechter merkt zo’n financieel belang soms aan als een redelijk belang. Als de publicatie van een portret aan de rechter wordt voorgelegd zal hij het redelijk belang van de afgebeelde persoon afwegen tegen andere belangen. In de praktijk speelt het belang van de infor-matievrijheid een grote rol. Bij het afbeelden van politici weegt dit belang uiteraard zwaar. Bij het afbeelden van minder bekende Nederlanders zal de balans eerder in het voordeel van de privacy-bescherming doorslaan. Zo deed bijvoorbeeld de moordenaar van Gerrit-Jan Heijn vergeefs een beroep op het portretrecht, want de rechter oordeelde dat de informatievrijheid zwaarder woog (iedereen wilde tenslotte weten hoe deze Ferdi E. er uit zag).171Toen de zangeres en actrice Karin Bloemen naakt gefotografeerd werd op een exotisch strand en de foto in het roddelblad Weekend werd gepubliceerd, woog het privacybelang van Bloemen weer zwaarder omdat de foto geen enkele nieuwswaarde had.172
In een eventuele juridische procedure zal de rechter het belang van de geportretteerde afwegen tegen het belang van de erfgoedinstelling die het portret openbaar maakt. In veel gevallen zal de laatste zich kunnen beroepen op de informatievrijheid en op het algemene belang dat wordt gediend door cultureel erfgoed voor een breed publiek toegankelijk te maken. Het is echter onmogelijk te voorzien in wiens voordeel de belangenafweging door de rechter vervolgens zal uitpakken omdat het hier om pure ‘case-law’ gaat: elk geval wordt apart bekeken en feitelijke omstandigheden geven de doorslag. Een klachtenregeling instellen is dus het overwegen waard.173 De erfgoedinstelling zal dan moeten bepalen waaraan een verzoek om verwijdering of afscherming moet voldoen.
Quitclaim
Het is in de filmwereld niet ongebruikelijk dat een geportretteerde (bijvoorbeeld een figurant) schrif-telijk toestemming geeft voor openbaarmaking van zijn portret middels een zogenaamde ‘quitclaim’. Daarmee legt hij zich vast dat hij geen bezwaar zal maken via een beroep op zijn portretrecht. Maar ook fotografen werken soms met dergelijke verklaringen, die zij laten tekenen door personen die (toevallig of niet) herkenbaar op de foto staan. Het gaat om een contract tussen een geportret-teerde en de fotograaf/filmproducent, dus kunt u zich als derde partij daarop niet zonder meer beroepen (om het materiaal zelf openbaar te kunnen maken). Of dit mogelijk is, hangt af van de bewoordingen van de quitclaim en uw eventuele contract met de producent. Als u als archief een fotograaf in dienst heeft, is het aan te bevelen dat deze als hij op pad gaat meteen een quitclaim voorlegt aan mensen die op zijn foto’s voorkomen. Daarin kan ook worden geregeld dat het digitaal beschikbaar stellen van deze foto’s door de geportretteerden wordt toegestaan.174
1.3.3 Gevolgen
Iemand die constateert dat zijn portret is of wordt openbaar gemaakt, kan dus met een beroep op het portretrecht proberen daar iets tegen te doen. Het ligt dan voor de hand dat hij zal vragen het portret niet meer openbaar te maken. Hij zal stellen dat de erfgoedinstelling onrechtmatig heeft gehandeld door het portret openbaar te maken. Het is mogelijk dat hij ook een vergoeding vraagt voor materiële en/of immateriële schade. De door de civiele rechter verleende schadevergoedingen zijn doorgaans bescheiden, áls ze al worden toegekend. De openbaarmaker (de erfgoedinstelling) zal zich als het gaat om een portret dat niet in opdracht is gemaakt, kunnen beroepen op de infor-matievrijheid.
1.3.4 Conclusies en aanbevelingen
In bepaalde gevallen kan een geportretteerde bezwaar maken tegen openbaarmaking van zijn of haar portret. Het is in de eerste plaats van belang om vast te stellen of het gaat om een portret dat is gemaakt in opdracht van (of namens) de afgebeelde persoon. Is dat het geval, dan heeft u toe-stemming van de afgebeelde persoon nodig. Is deze overleden, dan moet u tot 10 jaar na het over-lijden toestemming van de nabestaanden zien te verkrijgen. Persfoto’s en amateurfoto’s zullen zelden zijn gemaakt in opdracht van de afgebeelde persoon; bij portretten gemaakt door een professionele fotograaf is de kans groter dat ze in opdracht zijn gemaakt. Een aanwijzing kan zijn dat de gepor-tretteerde duidelijk heeft geposeerd en bijvoorbeeld in uniform (of met versierselen zoals ambtsketting, lintje en dergelijke) is vastgelegd. Anderzijds vragen ook kunstfotografen mensen om voor hen te poseren, zonder dat het resultaat een portret in opdracht is.
Is de beoordeling of een portret al dan niet in opdracht is gemaakt al niet gemakkelijk, nog moeilijker (en duurder) kan het zijn de in opdracht geportretteerde op te sporen als men niet weet wie is af-gebeeld. Voorzichtigheidshalve zou men er dan voor kunnen kiezen de foto niet online beschikbaar te maken. Gegeven echter de zeer weinige klachten die erfgoedinstellingen tot nog toe hebben ontvangen, zou men ook het risico kunnen nemen. Wel moet men dan op de website melden dat het mogelijk is een klacht in te dienen, met vermelding van een adres waar geportretteerden zich
kunnen melden als ze bezwaar hebben tegen de openbaarmaking.175
Bij portretten die niet in opdracht gemaakt zijn, zouden erfgoedinstellingen alert moeten zijn op een ‘redelijk belang’ van de afgebeelde persoon. Het zal vaak zeer moeilijk zijn om op voorhand vast te stellen of er sprake is van zo’n ‘redelijk belang’. Een voorbeeld is een foto op de website, genomen tijdens de opening van een tentoonstelling, met daarop twee elkaar innig omhelzende personen van wie de relatie inmiddels is uitgegaan.176Aan de andere kant zijn er ook gevallen waarin redelijker-wijs vermoed kan worden dat de afgebeelde persoon een beroep zou kunnen doen op zijn portret-recht. Men kan daarbij denken aan afbeeldingen van hangjongeren, delinquenten, of van mensen in pijnlijke, netelige of compromitterende situaties. In geval van onvoorziene bezwaren kan een klachtenregeling op de website uitkomst bieden. Het is wel van groot belang om klachten snel en correct af te handelen, anders kan alsnog een juridische procedure volgen. Als het zover komt, kunt u als erfgoedinstelling proberen een beroep te doen op het algemeen belang dat cultureel erfgoed voor ieder toegankelijk is en op het belang van de informatievrijheid. Hoe de afweging van de betrokken belangen door de rechter in een concreet geval zal uitvallen, blijft helaas echter moeilijk te voorspellen.