De verschuiving van het Nederlandse strafrecht richting een intentiestrafrecht

De afgelopen jaren is de discussie ontstaan of het Nederlands strafrecht nog wel getypeerd mag worden als een daadstrafrecht; sommigen menen dat het strafrecht de afgelopen jaren steeds verder is opgeschoven richting een intentiestrafrecht.

Het uitgangspunt van het daadstrafrecht is dat de nadruk bij een delictsomschrijving moet liggen op een gedraging. Dit geldt officieel nog wel, maar dit principe is wel veel geweld aangedaan door een aantal ingevoerde strafbaarstellingen.217 Binnen het strafrecht is de strafrechtelijke aansprakelijkheid steeds verder verschoven in de richting van de voorfase van het delict. Zeker in de sfeer van de terrorismebestrijding is deze verschuiving goed waarneembaar. Hierbij kan gedacht worden aan de invoering van bijvoorbeeld de Wet Terroristische Misdrijven en het Wetsvoorstel afgeschermde getuigen.

Maar niet alleen in het kader van de terrorismebestrijding is de strafrechtelijke aansprakelijkheid verschoven naar de voorfase van het delict. Op de invoering van de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in 1994 was al veel kritiek omdat sommigen meenden dat niet de objectief waarneembare handeling maar de intentie de grondslag ging vormen voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. De toenmalige Minister van Justitie Hirsch Ballin reageerde op deze kritiek door te benadrukken dat met de nieuwe strafbaarstelling zeker geen sprake zou zijn van een intentiestrafrecht in Nederland:

“Het grondidee dat het strafrecht slechts reageert tegen uiterlijke handelingen en als zodanig ultimum remedium is, wordt niet aangetast; het gedachtegoed als zodanig is strafrechtelijk vrij.”218

Zeker toen het bestanddeel 'kennelijk bestemd' werd geschrapt uit de delictsomschrijving meenden critici van de wetswijziging dat de strafbare intentie bijna een feit was.219 Bij de invoering van de strafbare voorbereidingshandeling trachtte men 'het spook van de strafbare

216 _{L.M.J. Backs en A.E.M. Röttgering, ‘Terrorismebestrijding. Strafrecht tegen jihad?’, Strafblad 2004/4, p. 235.} 217 _{De Hullu 2006, p. 143.}

218 _{Kamerstukken II 1990/91, 22 268, nr. 3, p. 3-5.} 219

73 intentie' namelijk nog buiten de deur te houden door enkele objectieve bestanddelen op te nemen in de delictsomschrijving, zoals het bestanddeel 'kennelijk bestemd'. Daarnaast moest sprake zijn van een in vereniging begaan misdrijf; de eenmansactie op het gebied van voorbereidingshandelingen werd niet strafbaar. De achterliggende gedachte hierbij was dat een individu dat een misdrijf voorbereidt dit plan waarschijnlijk niet met anderen zou bespreken. Om dan tot een bewezenverklaring te komen van handelingen, die voor de gemiddelde rechtsgenoot, vrijwel zeker zijn gericht op de voltooiing van een misdrijf leek daarom onmogelijk. Door het vereiste 'in vereniging' uit artikel 46 Sr. te schrappen verschoof de wet dus meer richting een intentiestrafrecht.220 Ten derde moest sprake zijn van de in de wet concreet opgeschreven voorbereidingshandelingen en –middelen om van een strafbare voorbereiding te kunnen spreken. Tenslotte moest de criminele bestemming kennelijk zijn; voor de gemiddelde rechtsgenoot moest duidelijk zijn dat een bepaalde gedraging een kennelijk crimineel karakter had. Al deze voorzorgsmaatregelen moesten ervoor zorgen dat de intentie niet de grondslag ging vormen voor strafbaarheid onder artikel 46 Sr.221 Dat de intentie wel een grote rol ging spelen bij het beoordelen van de strafbaarheid onder art. 46 Sr, bewees de zaak tegen Samir A. al in 2007. In 2007 casseerde de Hoge Raad de beslissing van het Hof ’s-Gravenhage om Samir A. vrij te spreken van het voorbereiden van terroristische aanslagen op de Tweede Kamer en de kerncentrale in Borssele. Volgens de Hoge Raad zag het Hof het voorhanden hebben van allerlei voorwerpen ten onrechte los van het misdadige doel dat Samir A. had met deze voorwerpen. De Hoge Raad vond dat er diende te worden beoordeeld of de voorwerpen die bij Samir A. zijn aangetroffen ‘afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen stond.’222 De intentie van de verdachte is daarmee relevant bij de bepaling of bepaalde voorwerpen ‘kennelijk bestemd’ zijn voor het plegen van een aanslag. Daarnaast is relevant of de voorbereidingshandelingen, afzonderlijk dan wel gezamenlijk, naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte voor ogen had.223Het Hof heeft Samir A. na cassatie en terugverwijzing veroordeeld omdat sprake zou zijn ‘van een veruiterlijking van de intentie om een aanslag te plegen.’224

220

Strijards 1995, p. 45.

221 _{Jansen 2006, p. 2.}

222 _{N. Rozemond, ‘De subjectivering van het Nederlandse strafrecht’, NJB 2007, 1836.} 223 _{HR, 20 februari 2007, NJB 2007, 125. r.o. 3.7..}

224

74 Op dit moment is de kennelijke bestemdheid van de voorbereidingsmiddelen geen vereiste meer voor strafbaarheid. De enkele bestemdheid van de voorbereidingsmiddelen is nu voldoende, de kennelijkheid van deze bestemdheid is niet meer vereist. Artikel 46 Sr. heeft een metamorfose ondergaan en een hoop objectief te toetsen bestanddelen hebben hierbij het veld moeten ruimen. Het artikel luidt nu als volgt:

“Voorbereiding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld is strafbaar, wanneer de dader opzettelijk voorwerpen, stoffen, informatiedragers, ruimten of vervoermiddelen bestemd tot het begaan van dat misdrijf verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft.”

Het artikel heeft dus meerdere veranderingen ondergaan. Zo werd het bestanddeel 'in vereniging' in 2002 geschrapt en zoals eerder gesteld staat ook het vereiste van de kennelijke bestemming niet meer in de huidige delictsomschrijving van de strafbare voorbereiding. Hetgeen nu in het artikel strafbaar is gesteld zijn een hoop neutrale handelingen, die, alleen wanneer zij gepaard gaan met een criminele intentie, een strafbare voorbereidingshandeling worden. Zonder deze intentie of misdadige bestemming zijn deze voorwerpen en handelingen neutraal en rechtmatig in het gewone verkeer.225 Zo is het voorhanden hebben van specifieke mest op zich niet strafbaar, maar wanneer dit voorhebben gepaard gaat met een criminele intentie – zoals iemand die de mest wil gebruiken om een bom te maken – is sprake van een strafbare handeling. De intentie is, in artikel 46 Sr. daarom een groot aanknopingspunt geworden voor strafbaarheid.

Ons Wetboek van Strafrecht kent al heel lang een artikel waarbij de intentie een grote rol speelt voor het bepalen van de strafbaarheid; de strafbare samenspanning uit artikel 80 Sr. In dit artikel wordt in feite de combinatie van twee strafbare intenties strafbaar gesteld.226 In dit artikel wordt immers de afspraak tussen twee mensen om in de toekomst een misdrijf te gaan plegen een strafbare afspraak. Welke handelingen hiernaast nog nodig zijn om strafbaar te zijn onder dit artikel is onduidelijk. Aan het bewijs van de overeenkomst worden geen hoge eisen gesteld: het moet gaan om een afspraak, het uiting geven aan bepaalde plannen ‘die je op een

225 _{Van der Geest 2008, p. 39.} 226

75 gegeven moment met iemand wilt delen.’227 Het maken van een afspraak op zich, zonder nadere uitvoeringshandelingen, is niet concreet gevaarlijk. De samenspanning bestaat in feite uit een wilsovereenstemming en daarom uit de intentie tot samenwerking.228 Deze wilsovereenstemming kan ten eerste bestaan uit een afspraak die bij de politie bekend wordt door telefoontaps. Het is echter ook mogelijk dat deze afspraak slechts bestaat uit een bepaald gebaar of een hoofdknik.229 Bovendien is de delictsomschrijving van artikel 80 Sr. zeer ruim; het lijkt er daarom op dat de intentie van een dader ook bij dit artikel een grote rol speelt bij het aannemen van strafbaarheid; voor het aannemen van strafbaarheid zijn immers weinig objectieve vereisten voor de rechter voorhanden om te toetsen.