Het toetsingsschema van het EHRM bij beperkingen van de vrijheid van

In het voorgaande heb ik artikel 10 EVRM en de rol die dit artikel speelt in de Nederlandse rechtsorde meer in zijn algemeenheid behandeld. In het navolgende zal ik meer specifiek ingaan op het toetsingsschema dat het EHRM hanteert in het geval van beperkingen van de vrijheid van meningsuiting in het kader van terrorismebestrijding.

Bij de eventuele vorming van een apologiedelict dienen de vrijheden die in het EVRM verankerd zijn in ogenschouw te worden genomen. Uitingen die het (islamitisch religieus geïnspireerd) terrorisme verheerlijken zouden kunnen vallen onder zowel de vrijheid van godsdienst als de vrijheid van meningsuiting. Deze vrijheden zijn verankerd in de artikelen 9 en 10 van het EVRM. Er is echter geen jurisprudentie van het EHRM waar in de beperking van religieuze uitingen in het licht van terrorismebestrijding wordt behandeld.169 Wanneer bij het EHRM wordt geklaagd over een schending van artikel 9 EVRM, wordt vrijwel ook altijd geklaagd onder artikel 10 EVRM. Een religieuze uiting is immers an sich ook een uiting die beschermd wordt door de vrijheid van meningsuiting en niet slechts door de vrijheid van godsdienst. Het EHRM behandelt een dergelijke dubbele klacht dan alleen onder artikel 10 EVRM, waarna wordt besloten dat het onnodig is om de klacht nogmaals te bespreken onder artikel 9 EVRM. Het EHRM beslist deze zaken door middel van een kwalificatieargument.170 Het EHRM ziet de uitingen vaak niet als religieus en daarom is de behandeling binnen de kaders van artikel 10 een logische stap. Er is voor het EHRM geen werkelijk verschil tussen de inhoudelijke behandeling van een klacht onder artikel 9 EVRM of artikel 10 EVRM. Beide artikelen worden vaak zelfs tezamen besproken. In deze paragraaf wil ik bespreken wanneer het EHRM een beperking op de vrijheid van meningsuiting toestaat in het geval van het gevaar voor het ontstaan van geweld. Bij de strafbaarstelling van de verheerlijking van

168 _{Van Noorloos 2011, p. 231.}

169 _{M. Aksu, Straatsburgse kaders voor terrorismebestrijding, Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2007, p. 140.} 170

57 terrorisme gaat het immers om uitingen die potentieel zouden aanzetten tot (terroristisch) geweld. Het toetsingskader van het EHRM is daarom van belang bij het bespreken van de houdbaarheid van een nieuw uitingsdelict als de strafbaarstelling van de verheerlijking van terrorisme.

De vrijheid van meningsuiting behelst het balanceren tussen de vrijheid van expressie aan de ene kant en de bescherming tegen discriminatie aan de andere kant. Het houdt het balanceren in tussen het gevaar voor censuur en de vrijheid van mensen om zich uit te drukken en het gevaar voor het ontstaan van geweld tegen groepen mensen of individuen.171 De vrijheid van meningsuiting is volgens het EHRM voor een democratie van fundamenteel belang. Volgens vaste jurisprudentie beschouwt het EHRM de vrijheid van meningsuiting als: “one of the essential foundations of a democratic society and one of the basic conditons for its profress and or each individual’s self-fulfilment.”172 Uit artikel 10 EVRM blijkt dat de vrijheid van meningsuiting niet absoluut is. Alle rechten die zijn verankerd in het EVRM vinden hun grens in artikel 17; in dit artikel is vastgelegd dat de rechten in het EVRM niet misbruikt mogen worden. Zo mag de vrijheid van meningsuiting niet worden misbruikt om de achterliggende grondgedachten van het Verdrag te ondermijnen. In de zaak Garandy werd bepaald dat Holocaustontkenning geen bescherming van de vrijheid van meningsuiting geniet. Ingevolge artikel 15 van het EVRM kunnen Verdragspartijen de meeste rechten uit het verdrag in geval van een noodtoestand beperken. Er zijn echter ook absolute rechten zoals het verbod op foltering in artikel 3 EVRM. In dit artikel staat immers dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.

De jurisprudentie van het EHRM op het gebied van de beperking van de vrijheid van meningsuiting in het licht van terrorismebestrijding is niet geheel consistent. Wel zijn er enkele aanknopingspunten te vinden die enige houvast bieden.

1. Gewraakte uitlating moet aanzetten tot geweld

Bij de beoordeling van de vraag wanneer een beperking van de vrijheid van meningsuiting is toegestaan in het geval van de bestrijding van terrorisme, hanteert het EHRM als

171 _{A. Buyse, ‘Dangerous expressions. The ECHR, violence and free speech’, International and Comparative}

Law Quarterly, 63, p. 492.

172

58 fundamenteel criterium dat de uiting moet aanzetten tot haat en/of geweld.173 Hiermee wordt op één lijn gesteld het oproepen tot wraak, het uiten van tegen beschuldigingen of het verheerlijken van geweld. De ondergrens van het toelaatbare bestaat uit het aanzetten tot (irrationele) haat. Hiermee wordt de uitlating namelijk gezien als capable of inciting to further violence.174 Uit de zaak van Erdoğdu tegen Turkije van het EHRM blijkt bovendien dat de grens van het toelaatbare daar ligt waar de uiting liable is om aan te zetten tot geweld.175 Met dit liable wordt aan de ene kant bedoeld dat de uiting geschikt moet zijn om aan te zetten tot geweld. Aan de andere kant wordt bedoeld dat de uiting waarschijnlijk kan leiden tot geweld. In beide gevallen is het niet belangrijk of het resultaat, het ontstaan van haat of geweld, daadwerkelijk behaald wordt.176 Uit de zaak Karatas tegen Turkije van het EHRM wordt duidelijk dat het verheerlijken van verzetsbewegingen op zichzelf geen grond vormt om de vrijheid van meningsuiting te beperken.177

Of de uiting aanzet tot haat en discriminatie is niet de enige factor die meespeelt bij het bepalen of een uiting wordt beschermd door de vrijheid van meningsuiting. Ik zal nu enkele andere factoren bespreken die in het toetsingskader van het EHRM een rol spelen.

2. De persoon die de uiting deed

Allereerst is volgens het EHRM van belang door wie de gewraakte uiting is gedaan. Meer specifiek is van belang welke invloed deze persoon heeft in de samenleving. Hoe meer gezag een persoon heeft, des te eerder geldt een uiting als een aanzet tot haat en geweld. Wanneer immers een persoon veel invloed heeft op een deel van de bevolking, is het meer waarschijnlijk dat zijn uiting zal leiden tot haat en/of geweld. Zo dient een politicus bewustzijn te tonen van de invloed die zijn uitspraken hebben op zijn achterban.178 Het EHRM is echter niet geheel consistent in deze gevallen. Uit de zaak Ceylan blijkt dat het feit dat een persoon zich als vakbondsleider in de politieke arena bevond juist een grotere vrijheid van meningsuiting vanwege die positie werd toebedeeld.179 Het EHRM lijkt zich hiermee in een spagaat te bevinden; aan de ene kant verdien je als politicus een ruimere vrijheid van meningsuiting, aan de andere kant draag je een grotere verantwoordelijkheid dan een ander

173 _{Aksu 2007, p. 143.} 174 _{Aksu 2007, p. 143.}

175 _{EHRM, 15 juni 2000, nr. 25723/94 (Erdoğdu t. Turkije), r.o. 70.} 176 _{Aksu 2007, p. 144.}

177 _{EHRM, 8 juli 1999, nr. 23168/94 (Karatas t. Turkije).} 178 _{Aksu 2007, p. 148.}

179

59 persoon bij het uitoefenen van die vrijheid. Dat een gewraakte uiting afkomstig is van een lid of vertegenwoordiger van een terroristische organisatie betekent niet automatisch dat een inbreuk op zijn vrijheid van meningsuiting geoorloofd is.180

3. De context waarin de uiting is gedaan

Om te bepalen of een uiting aanzet tot haat en/of geweld wordt ook gekeken naar de gebruikte bewoordingen en de context waarin ze zijn gepubliceerd. Dit ter beantwoording van de vraag of de teksten in hun geheel kunnen worden beschouwd als het aanzetten tot haat en/of geweld.181 In het licht van de externe context waarin een uiting bekeken speelt onder andere het tijdstip van de uiting mee. Wanneer een uiting is gedaan vlak na een terroristische aanslag of wanneer sprake is van andere soorten spanningen en ongeregeldheden, is een beperking van de vrijheid van meningsuiting eerder geoorloofd.182 Daarnaast speelt ook de plek waar de uiting is gedaan mee in de beoordeling van het EHRM; wanneer de fysieke afstand tot een bepaalde conflictzone klein is, wordt een beperking van de vrijheid van meningsuiting eerder toegestaan. Wanneer de afstand zo groot is dat het effect op de nationale orde of territoriale integriteit van een land klein moet worden geacht is een dergelijke inbreuk minder snel geoorloofd.183

4. Het middel waarmee de uiting gedaan is

Wat ook een belangrijke rol speelt in de overwegingen van het EHRM is het middel waarmee de uiting naar buiten is gebracht.184 Bekeken wordt dan hoeveel mensen een bepaalde uiting waarschijnlijk heeft bereikt. Bij een krant wordt bijvoorbeeld gekeken naar wat voor krant het is en welke oplage de krant heeft. Een tijdschrift met lage verkoopcijfers heeft minder invloed op een publiek dan een nationale krant met miljoenen abonnees. Wanneer de uiting door het gebruikte medium waarschijnlijk veel mensen heeft bereikt, is de uiting ook eerder liable tot het aanzetten tot haat en/of geweld. De uiting wordt met een brede circulatie immers gevaarlijker dan een uiting die vrijwel door niemand is gelezen en/of gehoord. Bij uitingen in de kunst wordt op dezelfde manier gekeken naar het middel waarmee de uiting naar buiten is gebracht. Een uiting die in een bioscoopfilm met veel bezoekers naar buiten is gebracht, heeft

180 _{EHRM, 7 februari 2006, nr. 75946/01 (Halis Dogan v. Turkije), r.o. 38. Het Hof overwoog hierin dat de}

gewraakte uitlatingen waren gedaan door de PKK-leider Öcalan, maar dat dit niet direct betekende dat een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting geoorloofd was.

181 _{Aksu 2007, p. 149.} 182 _{Aksu 2007, p. 149.} 183 _{Aksu 2007, p. 149.} 184

60 een groter bereik en mag dus eerder beperkt worden.185

5. De vorm waarin de uiting gegoten is

Wat bovendien een grote rol speelt is de vorm waarin de uitlating is gedaan. Hierbij overweegt het EHRM of de uiting in kwestie genuanceerd is. Het Hof hecht er niet alleen waarde aan hoeveel mensen een uiting bereikt heeft, maar ook hoe het publiek de inhoud van de gewraakte uiting redelijkerwijs moet worden geacht te kunnen beoordelen. Met andere woorden: het is relevant om het vermogen van het publiek om de uiting op weloverwogen wijze te waarderen te beoordelen.186 Bij een minder genuanceerde uiting wordt dit vermogen lager geacht dan bij een meer overwogen uiting.

6. Het oordeel van de nationale rechter

Het EHRM hecht bovendien waarde aan de kwalificatie die de nationale rechter aan de uiting heeft gegeven. Wanneer de uiting niet is gekwalificeerd als aanzetten tot haat of geweld, maar als een minder zwaar delict, dan is de Europese rechter minder snel geneigd te accepteren dat het om het aanzetten tot haat en/of geweld ging.187

7. De inhoud van de uiting

Als de gewraakte uiting de waarheid betreft is een beperking van deze uiting minder snel geoorloofd. Het publiek heeft dan het recht kennis te nemen van de waarheid. Daarnaast acht het EHRM van belang of de uitlating nieuwswaarde heeft. Dan moet het publiek er kennis van kunnen nemen. Bijdragen aan het maatschappelijk debat kunnen slechts in zeer uitzonderlijke gevallen beperkt worden. De overheid dient met name terughoudendheid te betrachten met het inzetten van strafrechtelijke sancties tegen deze uitingen.188 Het is immers beter om te reageren op deze kritische uitingen door middel van andere middelen dan het strafrecht. Wanneer een bijdrage aan het publieke debat in artistieke vorm wordt geleverd, is het potentiële effect op de nationale veiligheid en openbare orde volgens het EHRM verminderd.189 Wanneer echter een uiting onnodig grievend of nodeloos kwetsend is, wordt hij niet beschermd door de vrijheid van meningsuiting.190

185 _{Aksu 2007, p. 157.} 186 Aksu 2007, p. 151. 187 _{Aksu 2007, p. 151.} 188 _{Aksu 2007, p. 146.} 189 _{Aksu 2007, p. 157.} 190 Aksu 2007, p. 147.

61 8. De reactie van de autoriteiten op de uiting

De laatste factor die in ogenschouw wordt genomen door het EHRM is hoe de autoriteiten hebben gereageerd op de gewraakte uiting. De vraag of artikel 10 EVRM geschonden is hangt niet alleen af van de toelaatbaarheid van de uiting maar ook van de reactie van de rechter op deze uiting.191 Het gaat dan om de hoogte en aard van de straf die voor de uiting is opgelegd. Wanneer de uiting weliswaar de grenzen van de toelaatbaarheid heeft overschreden, maar vervolgens met een disproportionele straf bestraft is, kan alsnog sprake zijn van een schending van artikel 10 EVRM. De gedachte hierachter is dat de vrijheid van meningsuiting niet gefrustreerd moet worden door de angst voor hoge sancties die op strafbare uitingen staan. Wanneer voorzienbaar is dat er zware sancties zullen volgen op bepaalde uitingen, bestaat het risico dat het debat minder scherp kan worden gevoerd omdat men bang zal zijn om riskante uitingen te doen.192

4.4 Rechtspraak van het EHRM betreffende uitingen die terrorisme