Tussenconclusie

Het arrest Groen/Schoevers is voor veel auteurs een aanleiding geweest om de thematiek die in dit arrest naar voren komt, onder de loep te nemen en verder uiteen te zetten. De Hoge Raad heeft in Groen/Schoevers de holistische werking geïntroduceerd, wat inhoudt dat geen enkel element

doorslaggevend is en alle feiten en omstandigheden meegenomen dienen te worden.¹⁰⁸ Echter kan er opgemerkt worden dat er een mening heerst dat de holistische benadering uit Groen/Schoevers niet (meer) voldoende is. Zo merkt A-G de Bock terecht op dat deze benadering een herijking nodig heeft en dat de focus minder op de partijbedoelingen dient komen te liggen en er meer gekeken moet worden naar de overeengekomen rechten en plichten en of deze voldoen aan de wettelijke omschrijving van een arbeidsovereenkomst.¹⁰⁹

Ook geeft de Bock haar mening over het gezagscriterium. Zij is van mening dat het gezichtspunt of er sprake is van een instructiebevoegdheid een steeds minder onderscheidend gezichtspunt is en dat er meer gekeken dient te worden of er sprake is van organisatorische inbedding, dus of de

werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering.¹¹⁰ Daarmee gaat de Bock

105 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (concl. A-G R. de Bock).

106 Bartens 2019, p. 14-15.

107 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (concl. A-G R. de Bock).

108 HR 14 november 1997, NJ 1998/149, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers).

109 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (concl. A-G R. de Bock).

110 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (concl. A-G R. de Bock), r.o. 9.71.

verder dan sommige auteurs¹¹¹, die kijken naar het formele gezagscriterium waarbij er gekeken moet worden of de werker zich verbonden heeft tot het in acht nemen van een aantal formele,

organisatorische verplichtingen¹¹² of kijken naar de mate van economische afhankelijkheid van de werker.¹¹³ Is een werker sterk economisch onafhankelijk? Dan is het aannemelijk dat er geen

gezagsrelatie bestaat volgens die auteurs. De mening van Boot komt voor een gedeelte overeen met die van de Bock. De voorkeur van Boot heeft het namelijk om te kijken naar het criterium of de werkzaamheden wel of niet om reguliere bedrijfsactiviteiten zijn.¹¹⁴ Said heeft ook gekeken naar de organisatorische inbedding. Volgens haar kan dit een belangrijke indicatie zijn voor een gezagsrelatie, maar is een inbeddingscriterium nog een stap te ver.¹¹⁵ Er bestaan dus verschillende inzichten wat betreft de inkleding van het gezagscriterium. Wel kan er geconcludeerd worden dat wanneer er sprake is van een gezagsverhouding, het aannemelijk is dat er op grond van een arbeidsovereenkomst gewerkt wordt.

Dit valt ook terug te zien in de PostNL-uitspraken. De uitspraken waarin werd geoordeeld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst, tonen een aantal gelijkenissen. Zo oordeelde de rechter in deze zaken dat de maatschappelijke positie van de bezorgers niet gelijk was aan die van PostNL. De bezorgers waren sterk economisch afhankelijk. Vaak mochten zij niet voor andere opdrachtgevers werkzaam zijn, kregen zij vaste dagen kregen en hun vrijheid werd beperkt door opgelegde instructies en controles door PostNL.

In de uitspraken van de PostNL-arresten waarin door de rechter werd geoordeeld dat er géén sprake was van een arbeidsovereenkomsten, kwam de rechter vaak tot de conclusie dat de bezorgers economisch onafhankelijk waren en dat zij een gelijkwaardige positie hadden ten opzichte van

PostNL. Het zelfstandig ondernemerschap kon doorgaans aangetoond worden door de wijze van belonen, het hebben van bedrijfskapitaal (een bus), een btw- nummer, VAR-WUO en een inschrijving bij de Kamer van Koophandel. Tevens zijn de bezorgers werkzaam op grond van een standaard vervoersovereenkomst die PostNL hanteert. Indien de economische onafhankelijkheid aangetoond kon worden, liet de rechter de partijbedoeling prevaleren; partijen beoogden een overeenkomst van opdracht te sluiten door een standaardovereenkomst van PostNL te tekenen.

Bij de uitspraak in het FNV/Deliveroo-arrest was er ook sprake van een standaardovereenkomst die Deliveroo door haar bezorgers liet tekenen. Deze overeenkomst was eenzijdig opgesteld door

Deliveroo. Hier oordeelde de rechter dat er weinig waarde gehecht kon worden aan de partijbedoeling, omdat een bezorger niet de inhoud zou kunnen aanpassen. De bezorgers van Deliveroo moesten tevens een bezorging op voorwaarden van Deliveroo bezorgen. Er golden voorwaarden en er werden instructies gegevens aan de bezorgers. Tevens kon een bezorger zich niet gemakkelijk laten

vervangen, wat de ondernemingsvrijheid beperkt.

111 Zoals de auteurs Loonstra & Jansen in Loonstra & Jansen 1997, p. 16.

112 Loonstra & Jansen 1997, p. 97.

113 O.a Trap in Trap 2000 en Kremer in Kremer 2019, p. 46-52.

114 Boot 2018.

115 Said 2020, p. 21.

In onderstaand figuur zijn de gezichtspunten die vanuit de wetgeving, literatuur en jurisprudentie naar voren komen kort opgesomd. Deze gezichtspunten duiden op de criteria die een rechter mee kan laten wegen voor een geslaagd beroep op artikel 7:610a BW.

Opsomming gezichtspunten artikel 7:610a BW

Wetgeving:

▪ opeenvolgend drie maanden ten minste twintig uur per maand;

▪ tegen een beloning;

▪ heeft gewerkt ten behoeve van degene die de beloning heeft betaald.

Literatuur:

• Economisch afhankelijk;

• Materieel gezagscriterium;

• Formeel gezagscriterium.

• Organisatorische inbedding;

Jurisprudentie:

• op vaste dagen werkzaam;

• vrijheid beperkt instructies, voorwaarden en controles;

• niet toegestaan andere opdrachtgevers te hebben;

• economisch afhankelijk en daarmee een ongelijke maatschappelijke positie;

• geen vrijelijke vervanging.

Figuur 1: opsomming gezichtspunten artikel 7:610a BW

4.1 Rechtsvergelijking met België

In dit hoofdstuk zal een korte uitstap naar de zuiderburen plaatsvinden. In België bestaat er namelijk de Arbeidsrelatiewet. Het is interessant om naar de Arbeidsrelatiewet te kijken in dit onderzoek, omdat de problematiek in België wat betreft schijnzelfstandigheid in arbeidsrelaties gelijkenissen vertoont met die van Nederland. Ook bestaat er met de invoering van de Arbeidsrelatiewet het weerlegbare

vermoeden van arbeidsovereenkomst en het wettelijk vermoeden van de zelfstandige overeenkomst.

Een constructie die lijkt op het Nederlandse artikel 7:610a BW.

De Arbeidsrelatiewet wet schept een kader waarbinnen getoetst kan worden of een

arbeidsrelatie zich voordoet in de vorm van een arbeidsovereenkomst, dan wel een overeenkomst van opdracht.

Er zal in dit hoofdstuk achtereenvolgens de achtergrond van de Arbeidsrelatiewet worden besproken, de criteria en het kader welke in deze wet gegeven worden en of er in het Nederlandse systeem een voorbeeld genomen kan worden aan dat van België.

4.1.1 Achtergrond Arbeidsrelatiewet

België ervaart schijnzelfstandigheid al een aantal jaar als een probleem. Door de invoering van het wettelijk vermoeden van arbeidsovereenkomst en het wettelijk vermoeden van een zelfstandige overeenkomst¹¹⁶ hebben de staatssecretaris en de regering gemeend de strijd tegen sociale en fiscale fraude te versterken door te strijden tegen het fenomeen schijnzelfstandigen en schijnwerknemers.¹¹⁷ Allereerst is het van belang om helder te hebben wat er bedoeld wordt met bepaalde termen die gebruikt worden in het Belgische systeem. Een beroepsactiviteit kan in België uitgevoerd worden in het kader van een overeenkomst, dan wel binnen een (ambtenaren)statuut. Een overeenkomst kan in twee vormen georganiseerd worden, te weten in het kader van een arbeidsovereenkomst die beheerst wordt door het sociale recht en in het kader van een aannemingsovereenkomst die beheerst wordt door het handelsrecht.¹¹⁸ De vier constructieve elementen van een arbeidsovereenkomst zijn de (1) overeenkomst, (2) de arbeid, (3) het loon en (4) de gezagsverhouding. De aannemingsovereenkomst houdt in dat een partij, de aannemer (in Nederlands ‘de opdrachtnemer’) zich tegenover een andere partij, de opdrachtgever) verbindt om bepaald werk uit te voeren tegen een bepaalde prijs. Het

fundamentele onderscheid tussen de arbeidsovereenkomst en de aannemingsovereenkomst is het feit

116 Wet 25 augustus 2012 tot wijziging van Titel XIII van de programmawet (I) van 27 december 2006, wat de aard van de arbeidsrelaties betreft, BS 11 september 2012, in werking getreden op 1 januari 2013. (België)

117 Parl. St. Kamer 2011-2012, nr. 53-2319/001, 4 (België).

118 Arbeidsrelatiewet - aard van de arbeidsrelatie: loontrekkende of zelfstandige?, www.werk.belgie.be, (zoek op

‘aard van de arbeidsrelatie’) H O O F D S T U K

Verdieping op artikel 7:610a BW

V I E R

dat bij een arbeidsovereenkomst de arbeid wordt verricht onder het gezag van een ander persoon.

Indien dit het geval is, is er zeker geen sprake van een aannemingsovereenkomst.

De kwalificatie van de arbeidsrelatie was in België een aangelegenheid voor de rechtspraak. Zij gebruikte hierin een indiciënmethode. De indiciënmethode houdt in dat er aan de hand van een aantal specifieke feitelijke elementen die verband houden met de organisatie waarin gewerkt wordt, een beoordeling plaatsvindt.¹¹⁹ Indiciën konden bijvoorbeeld zijn het bezitten van een eigen bedrijfsauto, het hebben van een proeftijd, vast loon, verplichte werktijden, beschikking over een eigen bureau en het kunnen opnemen van vakantie.¹²⁰

De Unie van Zelfstandige Ondernemers (UNIZO) heeft op basis van deze indiciënmethode een eigen methode ontwikkeld. De UNIZO is een Belgische vereniging van ondernemers, kleine en middelgrote en vrije ondernemingen. De methode die UNIZO ontwikkeld had hield in dat er op basis van twaalf criteria, met ieder een verschillende wegingscoëfficiënt, die zo een indicatie vormden voor de werkgever voor een antwoord op de vraag of er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Door het ontwikkelen van deze methode, de UNIZO-formule, hoefde een werkgever voor de kwalificatie van een overeenkomst niet naar de rechter. ¹²¹

Echter kwam er op deze methode de nodige kritiek. De methode zou te weinig oog hebben voor het gezagscriterium en zich vooral focussen op sociaaleconomische criteria.¹²²

De zogenoemde kwalificatiearresten zorgden ervoor dat de bepaling in België over de arbeidsrelatie veranderde.¹²³ Het Hof van Cassatie zocht naar wat duidelijkere afbakeningscriteria en bracht middels de kwalificatiearresten ordening aan. Het eerste kwalificatiearrest werd in 2002 gewezen.¹²⁴ Door de kwalificatiearresten werd de indiciënmethode aan de kant geschoven. De kwalificatie die partijen bij aanvang aan de overeenkomst gaven kwam centraal te staan en niet zo zeer meer de feitelijke invulling van de overeenkomst. Daarmee kwam de wilsautonomie kwam in de Arbeidsrelatiewet centraal te staan. Partijen kozen voortaan zelf vrij de kwalificatie van hun arbeidsrelatie.

De Belgische wetgever heeft hierop verder gebouwd door Titel XIII van de Programmawet (i) van 27 december 2006 uit te breiden. In 2007 werd dan ook als gevolg van de kwalificatiearresten dan ook de Arbeidsrelatiewet in het leven geroepen. De Belgische wetgever beoogde met deze Arbeidsrelatiewet dat er meer rechtszekerheid en een samenhangende aanpak van het probleem schijnzelfstandigheid gerealiseerd zou worden. Enerzijds door het gezagsbegrip te verduidelijken aan de hand van

algemene en specifieke criteria en anderzijds door invoering van een sociale ruling. Een sociale ruling is een beslissing van de administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie van FOD Sociale

119 Nevens 2011

120 van de Mosselaer 2014

121 Van den Langebergh & Van Regenmortel 2003, p. 3-23.

122 van de Mosselaer 2014

123 Machtelings 2015-2016

124 Hof van Cassatie 23 december 2002, JTT 2003,271, Hof van Cassatie 28 april 2003, NjW 2003, 886, Hof van Cassatie 3 mei 2004, RW 2004-05.

Zekerheid. Zij neemt beslissingen over hoe een bepaalde arbeidsrelatie gekwalificeerd dient te worden; als zijnde een arbeidsovereenkomst of een aannemingsovereenkomst.

In de Arbeidsrelatiewet worden zowel algemene criteria gegeven die voor alle arbeidsrelaties gebruikt kunnen worden, alsmede specifieke criteria. Deze specifieke criteria gelden voor bepaalde beroepssectoren. Deze criteria zullen in de volgende deelparagraaf uiteen worden gezet.

4.1.2 Criteria Arbeidsrelatiewet 4.1.2.1 Algemene criteria

Er was behoefte aan wettelijke criteria die de aanwezigheid van ofwel een ondergeschikte band wat zou duiden op een arbeidsovereenkomst ofwel een zelfstandige samenwerking aan zou duiden, om zo de arbeidsrelatie te beoordelen. In de Arbeidsrelatiewet werd hierin toegekomen met algemene criteria. Deze vier algemene criteria luidden als volgt:

(1) De wil der partijen

Partijen zijn vrij om te kiezen of hun arbeidsrelatie in de vorm van een arbeidsovereenkomst of aannemingsovereenkomst uitgevoerd wordt. Hieruit blijkt de wilsautonomie. Er moet

nagegaan worden wat de wil van partijen is en dat deze afgeleid kan worden uit de schriftelijke of mondelinge overeenkomst. Het is daarbij tevens van belang dat er wordt gekeken naar de wijze waarop de overeenkomst uitgevoerd wordt.¹²⁵

(2) De vrijheid van organisatie van de werktijd

Dit criteria wordt gebruikt bij de beoordeling hoe vrij de betrokkene is in het bepalen van zijn arbeidsuren. Kan hij zelf zijn uren indelen of moet hij zich schikken naar de werktijden zoals de onderneming deze voorschrijft? Het feit dat een betrokkene vaste arbeidsuren heeft, betekent niet automatisch dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het is afhankelijk van de sector waarin de onderneming en betrokkene actief zijn. In sommige sectoren is het simpelweg niet mogelijk om op andere tijdstippen werkzaam te zijn, waardoor er niet

automatisch geoordeeld kan worden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst in plaats van een zelfstandige samenwerking.¹²⁶

Elementen die kunnen wijzen op een arbeidsovereenkomst zijn voorbeeld de verplichting van de betrokkene om zich aan een strikt werkrooster te houden, de verplichting van de betrokken om een bepaald aantal uur te werken, de aanwezigheid van het feit dat een betrokkene zich niet mag laten vervangen en de verplichting van betrokkene om zich voor afwezigheid te melden en te verantwoorden.¹²⁷

(3) De vrijheid van organisatie van het werk

Bij dit criterium wordt er gekeken of de betrokkenen richtlijnen en instructies dient te volgen van een hiërarchisch niveau. Ook hierbij geldt dat er niet meteen geoordeeld kan worden dat

125 Latinne & Rigaux 2014, p. 115-190.

126 van Hoogenbemt 2007

127 Aard van de arbeidsrelatie: criteria?, www.werk.belgie.be, (zoek op ‘aard van de arbeidsrelatie: criteria?’)

er sprake is van een arbeidsovereenkomst wanneer betrokkene instructies en richtlijnen dient te volgen van de opdrachtgever. Van belang is dat de zelfstandige niet volledig steunt op de beroepskennis en ervaring van de opdrachtgever.¹²⁸

(4) De mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen

Het uitvoeren van de arbeid in ondergeschikt verband en onder hiërarchische controle vormt een essentieel bestanddeel van de arbeidsovereenkomst. Daarbij hoeft de controle niet daadwerkelijk plaats te vinden, maar gewoonweg mogelijkheid om gezag uit te oefenen over de werkzaamheden is voldoende.¹²⁹

4.1.2.2 Neutrale criteria

Met alleen de algemene criteria kan een rechter niet tot een oordeel komen. Ook dient een rechter de neutrale criteria af te gaan om de wil van de partijen nader te bepalen. Deze neutrale criteria zijn de titel van de overeenkomst, de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid, de inschrijving bij de Kruispuntbak voor Ondernemingen (te vergelijken met de Nederlandse Kamer van Koophandel), inschrijving bij de administratie van de btw en de wijze waarop de inkomsten fiscaal worden aangegeven.¹³⁰

4.1.2.3 Specifieke criteria

Daarnaast gelden er voor bepaalde sectoren aanvullende criteria, te weten specifieke criteria. Deze gelden voor de sector van de bewaking, het bouwbedrijf, de landbouw, de schoonmaak, het

tuinbouwbedrijf en het vervoer. In totaal zijn dit 9 specifieke criteria, welke hieronder opgesomd zijn.

Wordt er aan meer dan de helft van de criteria vervuld, dus 5 van de 9, dan wordt er vermoed dat de bestaande arbeidsrelatie in het kader van een arbeidsovereenkomst uitgevoerd wordt.

De specifieke criteria luiden als volgt:

▪ Gebrek aan een financieel of economisch risico in hoofde van betrokkene, zoals niet hoeven investeren met eigen middelen en ontstentenis van deelname in de winsten en verliezen van de onderneming;

▪ Gebrek aan verantwoordelijkheid en beslissingsmacht als het gaat om financiële middelen van de onderneming in hoofde van betrokkene;

▪ Gebrek aan beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming waarvoor betrokkene werkzaamheden uitvoert;

▪ Gebrek aan beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming waarvoor betrokkene de werkzaamheden uitvoert;

▪ Gebrek aan een resultaatsverbintenis inzake de overeengekomen arbeid;

128 Latinne & Rigaux 2014, p. 151.

129 Aard van de arbeidsrelatie: criteria?, www.werk.belgie.be, (zoek op ‘aard van de arbeidsrelatie: criteria?’)

130 Algemene Beheers Comité België verslag 2016

▪ Er bestaat een garantie op een betaling van een vaste vergoeding en deze is niet afhankelijk van het bedrijfsresultaat of de omvang van de prestaties die geleverd worden door

betrokkene;

▪ De betrokkene is zelf geen werkgever van persoonlijk en vrij aangeworven personeel of de mogelijkheid ontbreekt om zich te laten vervangen;

▪ Betrokkene doet zich niet voor als een onderneming ten overstaan van andere personen of werkt niet voor een medecontractant;

▪ Betrokkene werkt in ruimtes waarvan betrokkene niet de eigenaar of huurder is of werkt met materialen die ter beschikking worden gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de

medecontractant.¹³¹

4.1.3 Toevoeging voor het Nederlandse systeem?

Boot is van mening dat de Belgische wetgever het aangedurfd heeft om stappen te zetten. Zo is Boot van mening dat toen in Nederland het nieuwe burgerlijke wetboek ingevoerd werd, de vraag al bestond om het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ te herdefiniëren. Echter werd de beantwoording van deze vraag uitgesteld. Ook toen boek 7, titel 10, artikel 610 e.v. van het burgerlijk wetboek ingevoerd werd, kwam er geen herdefiniëring van die definitie. Volgens Boot heeft België gekozen voor een sterk pragmatische oplossing, namelijk dat voor de kwetsbare sectoren waar van bekend is dat er

vermoedelijk veel schijnzelfstandigheid voorkomt, een systeem te introduceren waarin al snel

geconcludeerd kan worden of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Boot is dan ook van mening dat de checklist uit dit systeem vrij makkelijk toegepast kan worden.¹³²

Toch kent, zo ondervindt ook Boot, het Belgische systeem een aantal knelpunten. In België wordt veel waarde gehecht aan wilsautonomie. Bij wilsautonomie wordt gelijkheid van partijen als standpunt genomen, maar is deze gelijkheid in werkelijkheid wel aanwezig bij de onderhandelingen? Voor een zwakkere partij is het lastig om een ander standpunt in de te nemen dan de andere partij. Boot stelt hierbij de vraag of wilsautonomie vooral toeziet op hetgeen wat overeengekomen is en dus op papier staat of dat wilsautonomie bestaat uit wat er ‘echt’ bedoeld is, dus hetgeen wat in de feitelijke

uitvoering naar voren komt.¹³³

De besproken specifieke criteria gelden enkel voor bepaalde sectoren. Niet iedere sector heeft dus specifieke criteria. Tevens zijn deze criteria niet louter afkomstig uit de rechtspraak, maar

sociaaleconomisch van aard. Boot merkt daarbij op dat het meer juridische criterium

gezagsverhouding een ondergeschikte rol speelt. Hij houdt dit kritiekpunt tegen het Nederlandse licht, in die zin dat in de Nederlandse jurisprudentie aangaande de kwalificatievraag sociaaleconomische elementen een beperkte en geen expliciete rol spelen.

131 Koninklijk besluit tot uitvoering van artikel 337/2, nr. 2013/20350.

132 Boot 2016, p. 45.

133 Boot 2016, p. 44.

Een derde knelpunt in deze is dat de formuleringen van de criteria en die in de wet voorkomen niet altijd even eenduidig zijn. Dit zorgt ervoor dat men andere interpretaties hierop kan loslaten. Volgens Het Algemeen Beheerscomité belemmert dit dan ook de rechtszekerheid.¹³⁴ Ook is het niet geheel duidelijk welke set van criteria prevaleert. Gaan bijvoorbeeld de algemene criteria voor op de specifieke criteria? Het is aan de rechter om hier een afweging in te maken, wat leidt tot diverse argumenten door verschillende rechters en daarmee een afbreuk van de rechtszekerheid die deze criteria juist dienen te verschaffen.

Bij de specifieke criteria is het zo dat wanneer er aan meer dan de helft van de criteria voldaan wordt, er vermoed wordt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Echter is het onduidelijk welk

‘tegenbewijs’ een partij aan kan leveren om dit vermoeden te ontzenuwen en tot een andere

kwalificatie te komen.¹³⁵ Mijn inziens zou het een verbetering voor de rechtszekerheid zijn wanneer de criteria meer uitgesplitst worden, zodat de toepasbaarheid van de criteria vergroot zou worden en daarmee meer helder aangegeven wordt op welke punten er eventueel tegenbewijs zou geleverd kunnen worden. In een eerder stadium zal het dan duidelijk worden of er een beroep op het vermoeden mogelijk gaat zijn.

Ook Boot stelt dat het onduidelijk is welk tegenbewijs er geleverd kan worden. Hij stelt de vraag hoe een vermoeden weerlegd dient te worden en of dat bijvoorbeeld zou moeten middels een limitatieve lijst van mogelijkheden. Boot merkt hierbij op dat een letterlijke interpretatie van de

Ook Boot stelt dat het onduidelijk is welk tegenbewijs er geleverd kan worden. Hij stelt de vraag hoe een vermoeden weerlegd dient te worden en of dat bijvoorbeeld zou moeten middels een limitatieve lijst van mogelijkheden. Boot merkt hierbij op dat een letterlijke interpretatie van de

In document HOEVEEL ZEKERHEID BIEDEN DE RECHTSVERMOEDENS IN ARTIKEL 7:610A EN 7:610B BW? (pagina 33-0)