Afwijzing toepassing artikel 7:610b BW

Zoals in paragraaf 4.3 is aangegeven, bestond er in het overgrote deel van de rechtspraak die in dit onderzoek is behandeld er tussen partijen een oproepovereenkomst in de vorm van een

arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht of een min-maxcontract. Dit soort overeenkomst kenmerken zich door een fluctuerende arbeidsduur. Door een aantal werkgevers werd dit dan ook aangevoerd als verweer dat artikel 7:610b BW niet van toepassing zou zijn. Rechters oordeelden, samengevat, dat de wetgever met de invoering van de rechtsvermoedens beoogd had houvast te bieden in situaties waarin de arbeidsomvang niet of niet eenduidig was overeengekomen of feitelijk

155 Rb. Noord-Holland 21 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3509.

156 Hof Den Haag 11 augustus 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2144.

157 Rb. Rotterdam 9 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:883.

158 Rb. Gelderland 17 januari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:691.

structureel hoger ligt en dat het fluctuerende karakter van een overeenkomst er niet aan in de weg stond dat een werknemer een beroep kon doen op artikel 7:610b BW.

Dit was onder andere het geval in een zaak bij de Rechtbank Haarlem op 15 juni 2010.¹⁵⁹ Daar voerde Burger King, werkgever, aan dat artikel 7:610b BW niet van toepassing zou zijn op de arbeidsrelatie tussen partijen.

Afgesproken was dat als een werknemer voor minder dan 38 uren in dienst zou treden, het aantal uren waarvoor hij in dienst trad bestond uit 4 uren per week. Volgens Burger King bestond er derhalve aan dat de arbeidsomvang duidelijk was door de ‘minimaal 4 uur per week’-afspraak geheel eenduidig was en dat flexibiliteit

een wezenlijk element was in de verhouding. De rechtbank was het hier mee eens, maar oordeelde dat daar tegenover stond dat de wetgever juist in dit soort situaties zekerheid wilde bieden en een balans tussen flexibiliteit

en zekerheid en dat een beroep op artikel 7:610b BW daaraan niet in de weg stond.

In Rb. Noord-Holland 13 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:10116, werd ongeveer hetzelfde geoordeeld door de rechter. De rechter oordeelde daar dat het juist was dat een nulurencontract geen vast aantal uur met zich meebrengt, maar wel een situatie kan ontstaan in de feitelijke omvang van de arbeid en derhalve artikel

7:610b BW van toepassing was.¹⁶⁰

Ook in een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam op 5 augustus 2014 werd er een dergelijke argumentering door de werkgever EF gedaan. EF stelde dat artikel 7:610b BW enkel van toepassing zou zijn wanneer er geen duidelijke afspraken waren gemaakt over de omvang van de arbeidsomvang en dat het rechtsvermoeden niet ingeroepen kon worden indien er een fluctuerende arbeidsomvang overeengekomen was. Daar was meer voor nodig, namelijk dat er geen duidelijke afspraken waren. Het hof ging niet mee in dit betoog en verwees daarbij naar de memorie van toelichting. Wetgever had beoogd een werknemer meer zekerheid te bieden die op grond

van een flexibele relatie werkzaam was. Ook stelde het hof dat een oproepovereenkomst niet onmogelijk was sinds het bestaan van de rechtsvermoedens. Werkgever kon nog wel oproepen, maar moest dat wel doen voor

een gemiddeld aantal uur over een tijdsperiode.¹⁶¹

Ook komt het voor dat een werkgever stelt dat artikel 7:610b BW niet van toepassing is, omdat dit wordt uitgesloten of geregeld in de cao. Dit is echter niet mogelijk, omdat artikel 7:610b BW dwingrechtelijk van aard is.

In Rb. Amsterdam 12 mei 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3488 voerde HEMA als werkgever dat aan. HEMA betwistte dat er sprake was van een situatie waarop het rechtsvermoeden van arbeidsomvang van toepassing zou zijn en verwees daarbij naar het arbeidscontractenstelsel in de cao. Dit was ingevoerd om flexibeler werken

in bijvoorbeeld drukke periodes zoals met sinterklaas en kerst mogelijk te maken. De rechtbank oordeelde over dit argument dat dit niet op ging, omdat artikel 7:610b BW dwingrechtelijk van aard is en derhalve niet aan de

kant kan worden gezet door een bepaling uit een cao.¹⁶²

Ook wanneer er geen sprake is van een fluctuerend element in de arbeidsrelatie kan een werkgever van mening zijn dat artikel 7:610b BW niet van toepassing is. Een werkgever kan zich op het

argument stellen dat de arbeidsomvang vastgelegd is middels een vast aantal uur wat de werknemer

159 Rb. Haarlem 15 juni 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BM8197.

160 Rb. Noord-Holland 13 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:10116.

161 Hof Amsterdam 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3164.

162 Rb. Amsterdam 12 mei 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3488.

toekomt. Wat de werkgever vergeet is dat er dan voorbij wordt gegaan aan de situatie waarbij de feitelijke arbeidsomvang structureel hoger ligt dan overeengekomen.

Zo’n geval speelde er in een arrest van het hof Den Haag van 24 maart 2020. Daar verweerde Dani Yellow, werkgever, zich door te stellen dat de arbeidsomvang eenduidig was vastgelegd doordat er een aantal van 19,25 uren per week opgenomen was in de arbeidsovereenkomst. Het hof oordeelde dat Dani Yellow daarbij vergat dat artikel 7:610b BW ook van toepassing is op situaties waarbij de arbeidsomvang structureel hoger lag dan hetgeen

wat overeengekomen was.¹⁶³

Maar niet alleen een werkgever kan van mening zijn dat artikel 7:610b BW niet van toepassing is door een fluctuerende arbeidsomvang. In een enkel geval werd er geoordeeld door de rechtbank dat een werknemer onterecht een beroep op artikel 7:610b BW deed, omdat in de arbeidsovereenkomst het minimum aantal uren en gemiddeld aantal uren opgenomen was en derhalve dus geen onduidelijkheid bestond over de arbeidsomvang.

Bovenstaande was het geval in een zaak bij de rechtbank Noord-Holland op 19 januari 2017. Daar had de werkgever in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat de arbeidsduur gemiddeld 20 uur per week bedroeg met

een minimum van 15 uren per week, zijnde 75% van het gemiddeld aantal uur. Volgens de rechtbank was dit voldoende en bestond er geen onduidelijkheid over de arbeidsomvang. Zij honoreerde derhalve geen beroep op

artikel 7:610b BW door de werkneemster.¹⁶⁴

5.7 Tussenconclusie

Naar aanleiding van bovenstaande paragrafen waarin verschillende gezichtspunten uit de 19 uitspraken zijn behandeld, kan het onderstaande schema in figuur 2 als samenvatting van deze gezichtspunten opgemaakt worden. Deze gezichtspunten duiden op de criteria die een rechter mee kan laten wegen voor een geslaagd beroep op artikel 7:610b BW en waarmee een werknemer in deze de meeste ‘kans’ heeft op een gehonoreerd beroep op artikel 7:610b BW.

163 Hof Den Haag 24 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:547.

164 Rb. Noord-Holland 19 januari 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:1958.

Opsomming gezichtspunten artikel 7:610b BW

Wetgeving:

▪ arbeidsovereenkomst die ten minste drie maanden duurt/heeft geduurd;

▪ situatie waar de arbeidsomvang niet of niet eenduidig is overeengekomen of een de feitelijke omvang van de arbeid structureel meer is dan de in eerste instantie overeengekomen arbeidsduur.

Jurisprudentie:

▪ situatie waarbij onduidelijkheid bestaat over arbeidsomvang of;

▪ situatie waarbij overeengekomen arbeidsomvang structureel overschreven wordt;

▪ afwezigheid contractuele afspraken die aanpassing arbeidsomvang in de weg staan;

▪ afwezigheid mededeling vanuit werkgever dat overwerk o.i.d. van tijdelijke aard is;

▪ referentieperiode kan gekozen worden doordat werknemer feitelijk ten minste drie maanden gewerkt heeft en er geen beperkingen in die periode zijn door ziekte o.i.d.;

▪ gekozen referentieperiode dient representatief te zijn, waarbij zowel drukke als rustige maanden meegenomen zijn.

Figuur 2: opsomming gezichtspunten inzake artikel 7:610b BW