Toevoeging voor het Nederlandse systeem?

Boot is van mening dat de Belgische wetgever het aangedurfd heeft om stappen te zetten. Zo is Boot van mening dat toen in Nederland het nieuwe burgerlijke wetboek ingevoerd werd, de vraag al bestond om het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ te herdefiniëren. Echter werd de beantwoording van deze vraag uitgesteld. Ook toen boek 7, titel 10, artikel 610 e.v. van het burgerlijk wetboek ingevoerd werd, kwam er geen herdefiniëring van die definitie. Volgens Boot heeft België gekozen voor een sterk pragmatische oplossing, namelijk dat voor de kwetsbare sectoren waar van bekend is dat er

vermoedelijk veel schijnzelfstandigheid voorkomt, een systeem te introduceren waarin al snel

geconcludeerd kan worden of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Boot is dan ook van mening dat de checklist uit dit systeem vrij makkelijk toegepast kan worden.¹³²

Toch kent, zo ondervindt ook Boot, het Belgische systeem een aantal knelpunten. In België wordt veel waarde gehecht aan wilsautonomie. Bij wilsautonomie wordt gelijkheid van partijen als standpunt genomen, maar is deze gelijkheid in werkelijkheid wel aanwezig bij de onderhandelingen? Voor een zwakkere partij is het lastig om een ander standpunt in de te nemen dan de andere partij. Boot stelt hierbij de vraag of wilsautonomie vooral toeziet op hetgeen wat overeengekomen is en dus op papier staat of dat wilsautonomie bestaat uit wat er ‘echt’ bedoeld is, dus hetgeen wat in de feitelijke

uitvoering naar voren komt.¹³³

De besproken specifieke criteria gelden enkel voor bepaalde sectoren. Niet iedere sector heeft dus specifieke criteria. Tevens zijn deze criteria niet louter afkomstig uit de rechtspraak, maar

sociaaleconomisch van aard. Boot merkt daarbij op dat het meer juridische criterium

gezagsverhouding een ondergeschikte rol speelt. Hij houdt dit kritiekpunt tegen het Nederlandse licht, in die zin dat in de Nederlandse jurisprudentie aangaande de kwalificatievraag sociaaleconomische elementen een beperkte en geen expliciete rol spelen.

131 Koninklijk besluit tot uitvoering van artikel 337/2, nr. 2013/20350.

132 Boot 2016, p. 45.

133 Boot 2016, p. 44.

Een derde knelpunt in deze is dat de formuleringen van de criteria en die in de wet voorkomen niet altijd even eenduidig zijn. Dit zorgt ervoor dat men andere interpretaties hierop kan loslaten. Volgens Het Algemeen Beheerscomité belemmert dit dan ook de rechtszekerheid.¹³⁴ Ook is het niet geheel duidelijk welke set van criteria prevaleert. Gaan bijvoorbeeld de algemene criteria voor op de specifieke criteria? Het is aan de rechter om hier een afweging in te maken, wat leidt tot diverse argumenten door verschillende rechters en daarmee een afbreuk van de rechtszekerheid die deze criteria juist dienen te verschaffen.

Bij de specifieke criteria is het zo dat wanneer er aan meer dan de helft van de criteria voldaan wordt, er vermoed wordt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Echter is het onduidelijk welk

‘tegenbewijs’ een partij aan kan leveren om dit vermoeden te ontzenuwen en tot een andere

kwalificatie te komen.¹³⁵ Mijn inziens zou het een verbetering voor de rechtszekerheid zijn wanneer de criteria meer uitgesplitst worden, zodat de toepasbaarheid van de criteria vergroot zou worden en daarmee meer helder aangegeven wordt op welke punten er eventueel tegenbewijs zou geleverd kunnen worden. In een eerder stadium zal het dan duidelijk worden of er een beroep op het vermoeden mogelijk gaat zijn.

Ook Boot stelt dat het onduidelijk is welk tegenbewijs er geleverd kan worden. Hij stelt de vraag hoe een vermoeden weerlegd dient te worden en of dat bijvoorbeeld zou moeten middels een limitatieve lijst van mogelijkheden. Boot merkt hierbij op dat een letterlijke interpretatie van de

Arbeidsrelatiewet tot gevolg zou hebben dat het vermoeden van zelfstandigheid weerlegd kan worden en het vermoeden van een arbeidsovereenkomst niet. Dat kan niet wenselijk zijn, zo is Boot van mening.¹³⁶

Ondanks de bovengenoemde knelpunten zou het Belgische systeem een prima voorbeeld kunnen zijn voor het systeem wat we in Nederland kennen. Met name de codificering van de diverse criteria die per beroepssector in de wet is als een groot voordeel aan te wijzen. Deze criteria komen niet puur uit de jurisprudentie, maar zijn mede tot stand gekomen door sociaaleconomische omstandigheden. Dit biedt voor bepaalde sectoren een houvast omdat ze toegespitst zijn op de specifieke sector. In het argument wat Boot maakt, kan ik me tevens vinden. Boot stelt namelijk dat in de PostNL-zaken bleek dat daar voornamelijk het debat ging over de vrijheid en of een pakketbezorger zich had laten

vervangen, terwijl er geen aandacht was voor economische vragen. Deze economische vragen, zoals

‘maakt de pakketbezorger winst wanneer hij zich laat vervangen?’ en ‘moeten de pakketbezorgers per se een nieuwe bedrijfswagen rijden?’, zouden wanneer deze positief beantwoord worden eerder tot werknemerschap kunnen leiden. Ondernemers hebben namelijk doorgaans meer keuzevrijheid.¹³⁷

Wel valt bij de sectorbenadering direct een kanttekening te plaatsen, namelijk dat er in het Belgische systeem maar zes sectoren worden meegenomen, te weten de sector van de bewaking, het bouwbedrijf, de landbouw, de schoonmaak, het tuinbouwbedrijf en het vervoer. Een uitbreiding naar

134 Algemene Beheers Comité België verslag 2016

135 Algemene Beheers Comité België verslag 2016

136 Boot 2016, p. 45.

137 Boot 2016, p. 46.

meerdere sectoren zou bijvoorbeeld wenselijk zijn. Mijn inziens mist de zorgsector bijvoorbeeld. Dit is een sector waarbij men steeds meer op grond van een overeenkomst van opdracht werkt en dus op zzp-verband, maar waarbij vraagtekens gezet kunnen worden of dit daadwerkelijk overeenkomsten van opdracht zijn en geen arbeidsovereenkomsten.¹³⁸ Boot merkt terecht op dat in sectoren waar misbruik of schijnzelfstandigheid nauwelijks of niet een rol speelt, zoals de zakelijke dienstverlening, buiten beschouwing kunnen worden gelaten.¹³⁹

138 Kamerbrief ‘Sectorbenadering toezicht arbeidsrelatie Belastingdienst’, 4 februari 2020

139 Boot 2016, p. 46.

5.1 Inleiding

In dit hoofdstuk staat een rechtspraakanalyse van jurisprudentie van artikel 7:610b BW centraal. Het doel van dit onderzoek is om onder andere een antwoord te vinden op de vraag hoeveel zekerheid het rechtsvermoeden neergelegd in artikel 7:610b BW biedt. In de rechtspraakanalyse zal onderzocht worden welke punten cruciaal zijn voor een geslaagd beroep op het rechtsvermoeden van

arbeidsomvang. Het jurisprudentieonderzoek (5.2) en de algemene analyse (5.3) zullen als eerste worden besproken in dit hoofdstuk. Daarna zullen verschillende thema’s die naar voren komen in de jurisprudentie besproken worden (5.4, 5.5 en 5.6). Tot slot worden gezichtspunten uit de wet en literatuur kort uiteengezet en zal er geconcludeerd worden welke elementen invloed hebben op een succesvol beroep (5.7).

Alle jurisprudentie die in dit jurisprudentieonderzoek is gebruikt, is samengevat in de bijlage 1 van dit onderzoek. Dit is gedaan zodat dit hoofdstuk leesbaar blijft en niet met enige regelmaat onderbroken wordt door een samenvatting van een uitspraak.

5.2 Jurisprudentieonderzoek

In totaal zijn er 19 uitspraken verzameld door een aantal selectiecriteria toe te passen. Er is gebruik gemaakt van een drietal online databases, te weten uitspraken.rechtspraak.nl, Kluwer Navigator en Legal Intelligence.

Het eerste selectiecriterium is Nederlandse rechtspraak. In de analyse is enkel Nederlandse jurisprudentie gebruikt, nu dit deel van het onderzoek zich focust op een artikel uit de Nederlandse wetgeving, te weten artikel 7:610b BW).

Het tweede criterium bestaat uit de tijdvak waarbinnen gezocht is. Er worden uitspraken geanalyseerd die gedaan zijn van januari 2010 tot en met mei 2020. Een tijdvak van 10 jaar dus.

Het derde criterium zijn de zoektermen. De belangrijkste zoekterm is ‘artikel 7:610b BW’. Vaak is deze zoekterm gecombineerd met de woorden ‘rechtsvermoeden’ en ‘arbeidsomvang’

Het vierde criterium betreft dat het enkel gaat om onherroepelijke uitspraken.

5.3 Algemene analyse

Van de 19 uitspraken die in dit onderzoek gebruikt zijn, was het merendeel, namelijk 12 uitspraken, afkomstig van de rechtbank (63%). Zes uitspraken werden er gedaan door het gerechtshof (32%) en één uitspraak werd er gewezen door de Hoge Raad (5%).

Wanneer er gekeken wordt naar de sectoren waarbinnen een beroep is gedaan op artikel 7:610b BW binnen de 19 uitspraken, valt niet specifiek een sector op. Het aantal sectoren is te divers om hier een conclusie uit te trekken. Hier zal dan ook geen aandacht aan worden besteed.

H O O F D S T U K

Gezichtspunte n artikel 7:610 b BW

V I J F

De hoedanigheid van de eisende partij is vanzelfsprekend in alle gevallen een werknemer.

In het merendeel van de behandelde jurisprudentie in dit onderzoek was er aan de orde dat er tussen partijen een oproepovereenkomst bestond in de vorm van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht of een min-maxcontract. Zoals bekend zijn er 19 uitspraken behandeld, waarvan in 11 gevallen zeker gewerkt werd op grond van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht of een min-maxcontract.¹⁴⁰ In een geval bestond er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst, maar ging de werkgever er van uit dat er sprake was van een oproepovereenkomst.¹⁴¹

5.4 Toewijzing artikel 7:610b BW ex tunc

In een arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012¹⁴² oordeelde de Hoge Raad dat een verzoek tot vaststelling van het aantal arbeidsuren op grond van artikel 7:610b BW ook kan worden toegewezen met een ingangsdatum die vóór die datum van het indienen van het verzoek ligt.

In casu ging het om een arbeidsovereenkomst die sinds 1 oktober 2008 bestond. De werkneemster klaagde in cassatie over het feit dat het hof de vordering tot verklaring voor recht niet toewijsbaar achtte voor de periode vanaf 1 oktober 2008, maar pas vanaf 1 juli 2009. Het hof ging daarbij uit dat een verzoek in de zin van artikel

7:610b BW toewijsbaar is vanaf het moment dat dit gedaan wordt en dus ex nunc werkt. De Hoge Raad oordeelde anders en was van mening dat dit ex tunc werkt.

A-G Spier schreef bij dit arrest een conclusie. Hij concludeerde hierbij dat het cassatieberoep verworpen diende te worden. Hij gaat in zijn conclusie in op een aantal praktische bezwaren over de benadering van de Hoge Raad.¹⁴³ Spier is van mening dat artikel 7:610b BW alles behalve optimaal doordacht is. Wanneer het de bedoeling is dat een werknemer op een moment in het verleden, dus eerder dan dat er een verzoek gedaan is bij de werkgever tot uitbreiding van uren, zijn arbeidsomvang vanaf dat willekeurige moment verhoogd zou willen verhogen, zou dat tot een aantal onnodige

procedures leiden en daarmee tot overbelasting van de rechterlijke macht, aldus Spier. Hoe verder er teruggegaan wordt in de tijd, hoe sneller een werknemer opnieuw kan verzoeken tot een “nieuwe”

vaststelling. Dit kan voor een werkgever zeer bezwarend werken. Een werknemer zou in theorie heel lang kunnen wachten met het verzoeken om een vaststelling in de zin van artikel 7:610b BW, om daarna vervolgens de werkgever te overvallen met dit verzoek tot vaststelling. Deze vaststelling wordt dan op een voor de werknemer gunstig tijdstip in het verleden gebaseerd. Het is aannemelijk volgens

140 Dit was aan de orde bij de volgende zaken: Hof Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3943, Rb.

Amsterdam 12 mei 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3488,Hof Arnhem-Leeuwarden 16 december 2014,

ECLI:NL:GHARL:2014:9782, Rb. 21 juli 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:3509, Hof Den Haag 11 augustus 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2144, Rb. Holland 19 januari 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:1958, Rb. Noord-Nederland 25 april 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:1908, Rb. Noord-Holland 13 december 2017,

ECLI:NL:RBNHO:2017:10116, Rb. Gelderland 17 januari 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:691, Rb. Rotterdam 9 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:883 en Rb. Noord-Holland 25 maart 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:2610.

141 Hof Den Haag 20 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3090.

142 HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0017.

143 A-G Spier, conclusie bij HR 27 april 2012, JAR 2012/149, r.o. 3.10.1–3.18.

Spier dat de werknemer zal kiezen voor een datum die enkele maanden ligt na een periode waarin de werknemer veel gewerkt heeft (meer dan overeengekomen is). Wanneer deze datum in een ver verleden ligt en een incidentele situatie betrof, zou de werkgever daardoor in bewijsproblemen kunnen komen.

In de memorie van toelichting van de Wet Flexibiliteit¹⁴⁴ werd gesteld dat er een preventief effectief verwacht mocht worden bij de rechtsvermoedens van artikel 7:610a en artikel 7:610 BW, in die zin dat de werkgever gestimuleerd zou worden om onzekere elementen in de aan te gane arbeidsrelatie te voorkomen. Spier zet hier zijn vraagtekens bij. Wanneer een werknemer structureel meer werkt dan overeengekomen, dan zou een fatsoenlijk werkgever er niet wakker van liggen dat dit aantal uren tijdelijk hoger wordt vastgesteld. Een minder fatsoenlijke werkgever, een die zijn werknemers veel langer laat werken dan in beginsel is afgesproken, zal er van balen als hij door de mand valt. Spier vraagt zich echter of de kans daarop preventief zou werken. Als preventie werkelijk een werking zou hebben, zou er een betere wereld zijn, aldus Spier.¹⁴⁵

Op basis van voorgenoemde bezwaren concludeert A-G Spier dat de beperking die door het hof opgeworpen werd stand had moeten houden omwille van de werkbaarheid.¹⁴⁶

Ook in het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 december 2014 nam het hof de regel over die door de Hoge Raad in het arrest van 27 april 2012 gesteld was. Daar deed een werkneemster een beroep op artikel 7:610b BW nádat haar arbeidsovereenkomst ontbonden was.

Deze arbeidsovereenkomst was namelijk ontbonden op 1 september 2011. Daarmee wilde de werkneemster dus met terugwerkende kracht de arbeidsomvang omhoog bijstellen over een periode van april 2006 tot en met augustus 2011, inzake een arbeidsovereenkomst die niet meer bestond. Het hof ging zoals gezegd hierin mee, maar hanteerde wel een matiging op deze terugwerkende kracht.

In februari 2011 waren de werkzaamheden aannemelijk uitgebreid. Daarom paste het hof de referentieperiode aan, te weten februari 2010 tot februari 2011.¹⁴⁷

Meer over de aanpassing van de referentieperiode wordt in de volgende paragraaf 5.5 behandeld.

5.5 Referentieperiode

Een beroep op artikel 7:610b BW wordt doorgaans gehonoreerd wanneer de flexibele inzet van de werknemer niet wordt begrensd in hetgeen wat partijen zijn overeengekomen in bijvoorbeeld de schriftelijke arbeidsovereenkomst of wanneer de feitelijke arbeidsomvang van de werknemer niet overeenkwam met hetgeen wat overeengekomen was.¹⁴⁸ In sommige van die gevallen ging dat

144 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3.

145 A-G Spier, conclusie bij HR 27 april 2012, JAR 2012/149, r.o. 3.15.

146 A-G Spier, conclusie bij HR 27 april 2012, JAR 2012/149.

147 Hof Arnhem-Leeuwarden 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9782.

148 Zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 14 november 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU4371, Rb. Groningen 5 oktober 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BU0326, Rb. Haarlem 15 juni 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BM8197.

gepaard met het feit dat de rechter een langere referentieperiode aannam omdat de werknemer in de gekozen referentieperiode geen representatief beeld presenteerde van zijn of haar arbeidsomvang.

In Rb. Amsterdam 14 november 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU4371, ging de rechtbank mee in de stelling van de werkgever dat er een andere referentieperiode gekozen diende te worden, te weten december 2009 tot en met

november 2010. Hierdoor werd er rekening gehouden met de zowel drukke maanden als rustige maanden in de transportwereld. Werknemer had enkel de maanden september 2010 tot en met november 2010 genomen.

Daardoor werd december niet meegenomen, terwijl dat juist een rustige maand was in verband met feestdagen.¹⁴⁹

Ook in een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 augustus 2014 oordeelde het hof dat er gekeken moest worden naar een langere periode, omdat het gemiddelde dan zo mogelijk bij de werkelijke beschikbare uren kwam. Er was namelijk sprake van fluctuerende uren omdat er op projectbasis gewerkt werd door werknemer.¹⁵⁰

Een dergelijke motivering van de rechter was aan de orde in Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9782.¹⁵¹

Een werkneemster in de zaak Rechtbank Noord-Nederland 25 april 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:1908, koos de drie drukste maanden van het jaar. De rechter achtte dit niet representatief en oordeelde dat de uren die de werkneemster in het jaar 2016 gewerkt had dat wel waren. Daarbij hield de rechter rekening met drukke (waarin

gestart werkt met de opleidingen) en minder drukke maanden (zomerperiode).¹⁵² Ook in Rechtbank Noord-Holland 13 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:10116 koos de werkneemster juist de drukste maanden als referentie. Hierin gingen de werkgever en rechtbank niet in mee. Ook daar werd een referentieperiode van een

jaar gekozen, waarnaar werkneemster op zitting aangaf zich hier in te kunnen vinden.¹⁵³

Wat ook een situatie kan zijn, is dat een rechter geen andere c.q. langere referentieperiode toe laat omdat er simpelweg geen aanleiding is om van de in artikel 7:610b BW neergelegde drie maanden af te wijken.

Dit is precies wat de rechtbank Groningen oordeelde in haar vonnis van 5 oktober 2011. Daar wilde de werknemer een referentieperiode van een jaar aanvoeren, maar de rechtbank oordeelde dat er geen aanleiding

was om aan te nemen dat de voorafgaande maanden geen representatief beeld gaven. Ten opzichte van 2005 was 2006, het jaar wat de werkneemster aan wilde voeren als referentieperiode, een piekjaar en kon derhalve

niet gezien worden als een representatieve periode.¹⁵⁴

Het feit blijft dat een werknemer ‘lang’ genoeg (feitelijk) heeft moeten werken om een referentieperiode aan te wijzen. Volgens artikel 7:610b BW moet dit minstens 3 maanden zijn.

In een zaak waarin een taxichauffeur een arbeidsovereenkomst van twaalf maanden had en daar maar één maand werkzaamheden van had verricht, was dit aan de orde. Dat de werknemer maar een maand had gewerkt,

kwam doordat de werkgever de bedrijfsactiviteiten besloot te staken door bedrijfseconomische redenen. De

149 Rb. Amsterdam 14 november 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU4371.

150 Gerechtshof Amsterdam 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3164.

151 Hof Arnhem-Leeuwarden 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9782.

152 Rb. Noord-Nederland 25 april 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:1908.

153 Rb. Noord-Holland 13 december 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:10116.

154 Rb. Groningen 5 oktober 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BU0326.

werknemer vorderde bij de rechtbank loon op basis van 24 uren over de maanden oktober, november en december 2014. De rechtbank constateerde dat de werknemer slechts één maand werkzaamheden had verricht

en derhalve geen referentieperiode had. De rechter veroordeelde werkgever dan ook tot het betalen van de minimum overeengekomen 8 uren.¹⁵⁵

Ook in Gerechtshof Den Haag 11 augustus 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:2144 oordeelde rechter dat werkneemster geen beroep kon doen op artikel 7:610b BW, omdat op het moment dat zij loon vorderde op basis

van een arbeidsomvang van 36 uur (5 maart 2014) de arbeidsovereenkomst nog geen drie maanden had geduurd en derhalve er geen referentieperiode aangevoerd kon worden door werkneemster.¹⁵⁶

In een andere zaak was er een arbeidsovereenkomst van acht maanden aangegaan. Werknemer had hier echter maar vier maanden van gewerkt, daarna meldde hij zich ziek en had hij niet meer gewerkt. Op grond van artikel

7:610b BW kon de werknemer in beginsel over de drie voorafgaande maanden zijn arbeidsduur berekenen.

Echter gold hier een uitzondering op wanneer er pieken en dalen geweest zouden zijn in de arbeid. De werkgever kon zich hier niet mee verweren door een andere referentieperiode te kiezen, omdat er simpelweg geen periode

meer over was nu de werknemer feitelijk maar vier maanden gewerkt had. Van een structurele arbeidsomvang van 43,5 uren die de werknemer vorderde kon volgens de rechtbank geen sprake zijn. Dat werknemer op basis van een min-maxcontract de eerste vier maanden het maximale aantal uur gewerkt had, was geen garantie dat dit de resterende vier maanden ook zo zou zijn. Dit kon echter niet onderzocht worden, omdat de werknemer de

laatste vier maanden niet gewerkt heeft wegens ziekte.¹⁵⁷

Wanneer een werknemer een referentieperiode vaststelt waarin een piek in de werkzaamheden plaatsvond, houdt dit vaak geen stand bij de rechter. Zeker wanneer er van te voren aangekondigd is door de werkgever aan de werknemer dat de piek tijdelijk van aard zou zijn, lijkt zo’n referentieperiode geen schijn van kans te hebben in de rechtbank.

De rechtbank Gelderland oordeelde in haar vonnis van 17 januari 2018 dat de gestelde referentieperiode van januari tot en met december 2016 door werkneemster niet representatief was. Ook de werkgever was het hier

De rechtbank Gelderland oordeelde in haar vonnis van 17 januari 2018 dat de gestelde referentieperiode van januari tot en met december 2016 door werkneemster niet representatief was. Ook de werkgever was het hier

In document HOEVEEL ZEKERHEID BIEDEN DE RECHTSVERMOEDENS IN ARTIKEL 7:610A EN 7:610B BW? (pagina 40-0)