Maatschappelijke relevantie

De maatschappelijke relevantie is vooral gelegen in het verhogen van de rechtszekerheid en het versterken van de processuele positie van de werknemer en de werkgever een trigger geven

onduidelijke elementen in een arbeidsrelatie te voorkomen. Hoe dient de arbeidsrelatie gekwalificeerd te worden en op welke arbeidsomvang mag een werknemer rekenen? Werkgevers dienen ten aanzien van de positie van de werknemer schijnconstructies te voorkomen en voor een ieder duidelijke

afspraken te maken en hanteren. Wanneer een werker als zelfstandige bij een werkverschaffer werkzaamheden verricht, maar door de feitelijke uitvoering van de overeenkomst kan worden gesteld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, heeft dit voor de werkgever en werknemer vergaande gevolgen. Denk daarbij aan de arbeidsrechtelijke bescherming die de werknemer plots geniet indien hij op basis van een arbeidsovereenkomst werkt. Ook zaken zoals pensioenpremies voor die voor een werknemer worden afgedragen en een ziektewetuitkering zijn dan aan de orde. Tevens bepaald een vast gemiddeld aantal uren wat kan ontstaan door een gehonoreerd beroep op artikel 7:610b BW een inkomenszekerheid voor een werknemer. Een werknemer heeft dan de zekerheid inzake het aantal uur wat hij per week móet werken en waarvoor de werkgever hem dan ook moet inplannen.

2.1 Inleiding rechtsvermoedens

Op 1 januari 1999 zijn er met de komst van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid twee verschillende varianten van rechtsvermoedens gecodificeerd, te weten het rechtsvermoeden inzake het bestaan van een arbeidsovereenkomst en de omvang van een arbeidsovereenkomst. Deze rechtsvermoedens zijn respectievelijk neergelegd in de artikelen 7:610a BW en 7:610b BW.

De rechtsvermoedens zijn in het leven geroepen om onduidelijkheden die bestaan over de aard van een arbeidsrelatie en de omvang van de arbeidsduur weg te nemen.⁵ Zolang er geen onduidelijkheid bestaat over voorgenoemde zaken, kan er geen geslaagd beroep gedaan worden op een van de rechtsvermoedens.⁶ Een vereiste is namelijk dat er ofwel onduidelijkheid bestaat over de

arbeidsomvang of dat er getwijfeld wordt aan de aard van de arbeidsrelatie.⁷

Met de opneming van de rechtsvermoedens in het arbeidsrecht heeft de wetgever een aantal doelen beoogd. Het eerste doel was ervoor te zorgen dat werkgevers gestimuleerd worden onzekere

elementen in aan te gane overeenkomsten en schijnconstructies te voorkomen en tegen te gaan, door duidelijke afspraken te maken en de juiste feitelijke invulling aan een overeenkomst te geven. Ten tweede zou een beroep op een rechtsvermoeden een prikkel kunnen geven om geschillen over een arbeidsverhouding in der minne te schikken. Als derde en laatste doel zouden de rechtsvermoedens de processuele positie van een werknemer moeten verbeteren, in aanvulling op de informatieplicht van artikel 7:655 BW.⁸ Bij de bewijslast in het een proces is het rechtsvermoeden van belang. Het rechtsvermoeden zorgt er namelijk voor dat de bewijslast van een partij, doorgaans de werknemer, wordt verlicht. De werkgever (de andere partij) zou dit kunnen weerleggen door tegenbewijs aan te leveren. Er bestaat geen omkering van bewijslast, enkel de last aan de zijde van de tegenpartij om bewijsmateriaal naar voren te brengen. De processuele positie van de werknemer wordt dus verbeterd in die zin dat het een verbeterde bewijspositie met zich meebrengt. In paragraaf 1.4 van dit hoofdstuk zal verder worden ingegaan op de bewijslast.

Het initiatief om een beroep te doen op het rechtsvermoeden bestaan van een arbeidsovereenkomst of het rechtsvermoeden arbeidsomvang ligt bij de werknemer. Indien de werknemer hier geen beroep op doet, zullen de gevolgen van een rechtsvermoeden niet intreden.

Achtereenvolgens zullen in de volgende paragrafen van dit hoofdstuk het rechtsvermoeden van bestaan van een arbeidsovereenkomst en het rechtsvermoeden van arbeidsomvang behandeld worden. Tevens zal de bewijslast bij een beroep op een rechtsvermoeden besproken, alsmede de

5 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 5.

6 Cremers-Hartman en de Casparis 2010, D.5 - 51.

7 Verhulp 2001, p.121.

8 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 5 (MvT).

H O O F D S T U K

Uitee nze tting va n rechtsvermoede ns

T W E E

parlementaire behandeling en de mogelijke gevolgen van een geslaagd beroep op een rechtsvermoeden.

2.2 Rechtsvermoeden van bestaan van een arbeidsovereenkomst

Het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst is opgenomen in artikel 7:610a BW. Dit artikel luidt als volgt: ‘Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.’⁹

De wanneer een (vermeende) werknemer dient het volgende aan te tonen:

▪ dat hij opeenvolgend drie maanden ten minste twintig uur per maand gewerkt heeft;

▪ tegen een beloning;

▪ en heeft gewerkt ten behoeve van degene die de beloning heeft betaald.

Er wordt dan vermoed dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Enkel de omstandigheid dat een werknemer een overeenkomst heeft getekend waarin staat

opgenomen dat partijen expliciet niet beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan, is ontoereikend om dit rechtsvermoeden te ontzenuwen. Voordat men de criteria voortvloeiende uit artikel 7:610a BW kan behandelen, dient er ten eerste gekeken te worden naar de vraag: welke bedoelingen hadden partijen voor ogen bij het sluiten van de overeenkomst?¹⁰ Daarbij wordt gekeken naar de letterlijke tekst van die overeenkomst. Indien partijen hier twijfels over hebben of hier over twisten, zal er gekeken worden naar welke bedoelingen in beginsel ten grondslag lagen voor het sluiten van de overeenkomst en wat partijen hadden mogen afleiden uit elkaars uitlatingen en gedragingen; beter bekend als het Haviltex-criterium.¹¹

Het is daarna aan de rechter om een oordeel te geven. Hierin zal hij alle feiten en omstandigheden meenemen om tot een uitleg te komen of er sprake is van een

arbeidsovereenkomst.¹²

Wanneer er aan de criteria van duurzaamheid en de omvang van de arbeid is voldaan zoals eerder benoemd, gaat het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst er in beginsel van uit dat de arbeidsrelatie in kwestie voldoet aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst.¹³ Dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst kan echter wel weerlegd worden door de andere partij. Hier zal verder op worden ingegaan in paragraaf 1.4 van dit hoofdstuk.

Een beroep op artikel 7:610a BW neemt daarmee de onduidelijkheid weg over het element gezagsverhouding.¹⁴ Er is dan (vooralsnog) sprake van een arbeidsovereenkomst. Een werkgever kan

9 Artikel 7:610a BW.

10 HR 10 december 2004, NJ 2005, 239 (Diosynth/Groot).

11 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex).

12 Alt 2009, p. 19.

13 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 6.

14 Van der Wiel-Rammeloo 2008, p. 73.

natuurlijk betwisten dat hij (bijvoorbeeld) gezag heeft. Indien een werknemer geen beroep kan doen op artikel 7:610a BW, heeft dit nog niet als gevolg dat er helemaal geen sprake is van een

arbeidsovereenkomst. Deze werknemer kan vooralsnog een beroep doen op een artikel eerder in het wetboek, namelijk artikel 7:610 BW. Er dient dan gesteld en zo nodig bewezen te worden dat er sprake is van loon, arbeid en arbeidsverhouding.¹⁵

2.3 Rechtsvermoeden van arbeidsomvang

Artikel 7:610b BW luidt: ‘Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.’¹⁶ Dit rechtsvermoeden houdt in dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012 mag een werknemer het verzoek doen tot vaststelling van de arbeidsduur voor een andere periode dan die onmiddellijk voorafgaand aan het moment dat werknemer een beroep doet op artikel 7:610b BW.¹⁷

Het beoogde doel van dit artikel is het bieden van houvast in situaties waarbij de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen en in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid structureel meer is dan de in eerste instantie overeengekomen arbeidsduur, oftewel structureel overwerk.¹⁸ Het bestaan van een arbeidsovereenkomst wordt bij artikel 7:610b BW verondersteld.¹⁹ Om dit rechtsvermoeden te illustreren, zal het volgende voorbeeld gegeven worden:

Een werknemer werkt op basis van een nulurencontract voor de duur van 8 maanden als

mondhygiënist bij een mondzorgpraktijk. Op 1 juni 2020 is de arbeidsovereenkomst aangevangen.

Omdat de voornaamste activiteit van deze mondzorgpraktijk het verlenen van tandheelkundige zorg door tandartsen is, zijn de werknemer en werkgever een arbeidsrelatie aangegaan middels een nulurencontract. Echter stijgt de vraag naar een behandeling door een mondhygiënist fors bij

patiënten in de loop van het jaar. In de maanden augustus, september, oktober en november werkt de werknemer gemiddeld 28 uur per week. In december wordt er nog een mondhygiënist aangenomen in de mondzorgpraktijk. Dit betekent voor de werknemer in het begin van dit voorbeeld dat hij minder ingezet wordt, nu er in de breedte uitgebreid is. De werknemer zal nog maar voor 10 uur worden ingepland.

Door een beroep te doen op het rechtsvermoeden inzake arbeidsomvang dient de werknemer aan te tonen dat hij in de maanden augustus, september, oktober en november gemiddeld een arbeidsduur van 28 uur per week heeft gehad. Wanneer dit beroep van de werknemer slaagt, dient de

15 Van der Wiel-Rammeloo 2008, p. 73.

16 Artikel 7:610b BW.

17 HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0017.

18 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 22-23 (MvT).

19 Zwemmer 2005, p. 15.

werkgever de werknemer in te plannen voor 28 uur per week of in ieder geval een salaris gebaseerd op een arbeidsduur van 28 uur per week te betalen.

2.3.1. Op wat voor soort arbeidsovereenkomsten is artikel 7:610b BW van toepassing?

Zoals gesteld kan er een beroep gedaan worden op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang indien er de situatie bestaat waarin de omvang van de arbeid niet of niet duidelijk overeengekomen is of de situatie er is dat de feitelijke omvang van de arbeid structureel hoger ligt dan de oorspronkelijke overeengekomen arbeidsduur.

Het kan zijn dat partijen geen eenduidige arbeidsduur overeenkomen zijn , zoals bijvoorbeeld bij een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (ook wel ‘nulurencontract’ genoemd). ²⁰ Een nulurencontract betekent dat een werknemer niet het recht heeft opgeroepen te worden voor arbeid, tenzij er een structuur is ontstaan in de hoeveelheid uren die de werknemer maakt.²¹ Indien dat het geval is, kan een werknemer met een dergelijke overeenkomst een beroep doen op artikel 7:610b BW, omdat niet duidelijk overeengekomen is wat de arbeidsomvang van desbetreffende werknemer per week is.

Artikel 7:610b BW kan tevens van toepassing bij flexibele arbeidsovereenkomsten waarbij werkgever en werknemer een minimum en maximum aantal uren per week hebben afgesproken. Dit worden ook wel min/max-contracten genoemd. Uit een arrest uit 2013 blijkt dat een werknemer met zo’n dergelijke arbeidsovereenkomst met succes een beroep kan doen op het rechtsvermoeden van

arbeidsomvang.²² Het Hof oordeelde dat indien er voor langere tijd door de werknemer structureel (veel) meer wordt gewerkt dan het overeengekomen minimum, het aantal minimumuren redelijkerwijs naar boven bijgesteld dient te worden. Het minimumaantal uur werd in kwestie verhoogd van 5 naar 20 uur per week.

Er wordt echter in de Memorie van Toelichting van de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: Wab) aangehaald dat enkele rechters doorgaans slechts de minimaal overeengekomen te werken uren als rechtsvermoeden aanmerken. Het lag volgens de rechter in een arrest uit 2013 namelijk niet in de rede om bij een min/max-contract het minimum aantal uren te verhogen tot het gemiddelde gewerkte aantal uren. Hier zou namelijk de flexibiliteit die juist door partijen werd beoogd verloren gaan.²³ In de Memorie van Toelichting van de Wab wordt nogmaals benadrukt dat de wetgever dit destijds niet voor ogen had bij de invoering van het rechtsvermoeden van arbeidsomvang met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.²⁴ Beoogd werd dat met de introductie van het rechtsvermoeden arbeidsomvang en de oproeptermijn de positie met flexibele arbeidsovereenkomsten te verbeteren. Hieronder vallen met namen de afroepkrachten, stand by krachten, hulpkrachten, min/max-krachten en de thuiswerkers.

20 Cremers-Hartman en de Casparis 2010, D.5 - 70.

21 Zwemmer 2005, p. 16.

22 Hof ’s-Gravenhage 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3943.

23 Hof ’s-Gravenhage 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3943.

24 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 22.

Expliciet worden de min/max-krachten genoemd. Indien er een andere uitleg gegeven zou worden aan het rechtsvermoeden – wat juist voor ogen heeft het gemiddelde van het aantal gewerkte uren over in beginsel drie maanden aan te passen – zou het beschermingskarakter contractueel gemakkelijk uit te sluiten zijn.²⁵

2.4 Bewijslast

Normaliter zijn de algemene regels van het bewijsrecht, welke uitgewerkt zijn in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), van toepassing. Artikel 150 Rv heeft de volgende inhoud: ‘De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.’

Kort gezegd is daarmee de hoofdregel: ‘wie stelt, moet bewijzen.’ Door enige bijzondere regel of door de eisen van redelijkheid en billijkheid kan echter een uitzondering op deze hoofdregel gemaakt worden. Voor artikel 7:610a en artikel 7:610b BW is dit echter niet het geval; de rechtsvermoedens in deze artikelen zijn geen ‘artikel 150 Rv-kwestie’.

De rechtsvermoedens artikel 7:610a en artikel 7:610b BW zijn aannames die door de wetgever zijn geformuleerd en waartegen tegenbewijs openstaat.²⁶ Een (vermeende) werknemer kan bijvoorbeeld een beroep doen op het wettelijke vermoeden wat neergelegd is in artikel 7:610a BW. Hij dient dan te stellen dat hij ten behoeve van een ander tegen een beloning voor een periode van drie

opeenvolgende maanden en dat hij in deze drie maanden maandelijks dan wel wekelijks twintig uren heeft gewerkt. Daarmee heeft de werknemer aan zijn stelplicht voldaan.

De betrokken werkgever kan vervolgens dit rechtsvermoeden proberen te ontzenuwen door tegenbewijs te leveren.²⁷ Indien de wederpartij, doorgaans de werkgever, het voorgaande niet betwist, dient de rechter ervan uit te gaan dat de werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst

werkzaamheden heeft verricht. Betwist de wederpartij dat wél, dan dient er eerst gekeken te worden naar de bewijslevering alvorens er verondersteld wordt dat er sprake is van een

arbeidsovereenkomst.²⁸ De werknemer zal als reactie op de feiten en omstandigheden die

aangedragen worden door de werkgever, met een gemotiveerde en gelijkwaardige betwisting dienen te reageren.

De bewijslast ligt dus bij de werkgever en de stelplicht bij de werknemer. Derhalve is artikel 150 Rv in deze niet van toepassing, omdat het in dit geval niet is ‘wie stelt, moet bewijzen.’ De (vermeende) werknemer hoeft enkel te stellen. De rechter behoudt wel zijn bevoegdheid de bewijslast om te

25 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 22.

26 Alt 2017, paragraaf 3.4.5.

27 Alt 2009, p.18.

28 Alt 2017, paragraaf 3.4.5.

draaien wanneer er geen sprake is van feiten die de aanwezigheid van een rechtsvermoeden kunnen aantonen.²⁹

Uit het arrest Groen/Schroevers vloeien twee situaties voort hoe het rechtsvermoeden van bestaan arbeidsovereenkomst weerlegd kan worden.³⁰ De eerste situatie is dat er bewezen wordt dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen arbeidsovereenkomst voor ogen hadden en dat er ook niet zodanig feitelijke uitvoering aan de overeenkomst is gegeven. Een tweede situatie zou zijn dat de feitelijke uitvoering tevens niet blijk geeft van een arbeidsovereenkomst, maar dat partijen juist wel een arbeidsovereenkomst voor ogen hadden.³¹

Ook voor een beroep op artikel 7:610b BW geldt dat artikel 150 Rv niet van toepassing is. Bij een beroep op dit rechtsvermoeden staat al vast dat de arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is. Wat de werknemer hier moet stellen en bewijzen, is dat de arbeidsovereenkomst een duur van ten minste drie maanden kent alsmede hoeveel uur er in die drie maanden gewerkt is door de werknemer. De

vermoeden van de omvang van de arbeid per maand komt daarmee vast te staan en behelst de bedongen arbeid het gemiddelde van die drie door de werknemer aangewezen maanden.

Indien de werkgever dit rechtsvermoeden arbeidsomvang wenst te weerleggen, zal de werkgever zich moeten inspannen om bewijs aan te dragen. Wanneer de werkgever bijvoorbeeld van mening is dat de werknemer een periode van drie maanden heeft gekozen die niet representatief zou zijn, zal de werkgever gemotiveerd aannemelijk moeten maken dat een andere periode wel

representatief is. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een piekperiode of seizoenswerk, die de werknemer als referentiemaanden heeft uitgekozen.

2.5 Mogelijke gevolgen van rechtsvermoedens

Wat betekent het voor werkgever inhoudelijk wanneer er een werknemer met succes een beroep doet op een van de rechtsvermoedens neergelegd in artikel 7:610a en 7:610b BW?

2.5.1 Artikel 7:610a BW

Indien er vast komt te staan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst doordat er een succesvol beroep gedaan is op artikel 7:610a BW, krijgt men te maken met sociale zekerheid. Wanneer er een arbeidsovereenkomst bestaat, dienen hiervoor sociale premies afgedragen te worden. Ook kan een (vermeende) werknemer aanspraak maken op voorzieningen en uitkeringen, zoals bijvoorbeeld een werkeloosheidsuitkering.³² Daarnaast dient de werkgever het loon doorbetalen bij ziekte van de werknemer.³³ Daarbij heeft de werknemer recht op verlofdagen en vakantiegeld.

Tevens geniet een werknemer met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd van vergaande

29 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 5-7 en p. 22.

30 HR 14 november 1997, JAR 1997/17 (Groen/Schroevers).

31 HR 14 november 1997, JAR 1997/17 (Groen/Schroevers).

32 Diebels 2010, p. 17.

33 Artikel 7:629 BW.

ontslagbescherming.³⁴

Niet alleen in de sociale zekerheid heeft het bestaan van een arbeidsovereenkomst doorwerking, ook heeft het fiscale gevolgen. De werkgever heeft dan namelijk de verplichting om loonheffing te betalen voor diegene die zijn werknemer blijkt te zijn na een beroep op het

rechtsvermoeden inzake bestaan van een arbeidsovereenkomst.

2.5.2 Artikel 7:610b BW

Wanneer de arbeidsomvang van een werknemer naar boven bijgesteld wordt, doordat de werknemer een beroep gedaan heeft op artikel 7:610b BW, heeft dit gevolgen voor logischerwijs het aantal uur waar werknemer aanspraak op kan maken en het salaris daarbij. Over deze arbeidsduur dient de werkgever tevens vakantie-uren en vakantiegeld over te betalen. Wanneer de verklaring voor recht wordt toegewezen aan de werknemer, betekent dit dat de arbeidsovereenkomst vanaf de datum die de rechter bepaald, aangepast is. Dit betekent echter niet dat de werknemer in beginsel recht heeft om loon te ontvangen over de aangepaste arbeidsduur. Indien werknemer die uren niet gewerkt heeft en ook niet ziek is geweest, zal de werknemer aan de criteria die neergelegd zijn in artikel 7:628 BW dienen te voldoen.³⁵

Ook kan er bij cao of in de arbeidsovereenkomst de toepasselijkheid van artikel 7:628 lid 1 BW uit te sluiten. De werknemer zou dan als gevolg geen aanspraak kunnen maken op loon over niet gewerkte uren. Ook kunnen de beginselen redelijkheid en billijkheid bepalen dat het onaanvaardbaar is dat de werknemer een loonvordering toegewezen krijgt.³⁶

Het is voor de werkgever niet mogelijk om op een later moment de arbeidsduur van de werknemer verkleinen door hetzelfde rechtsvermoeden in te roepen tegen de werknemer. Het systeem van het Nederlandse ontslagrecht verzet zich tegen een eenzijdige verkleining van de arbeidsduur van de werknemer door de werkgever. Indien dit wel het geval zou zijn, betekent dit op (partieel) ontslag.

Daarvoor zou een ontslagvergunning van het UWV vereist zijn.³⁷

2.6 Opties om een arbeidsovereenkomst flexibel te houden

Gelet op het voorgaande wat besproken is in dit hoofdstuk, is het voor de werkgever met de komst van artikel 7:610b BW (en sinds kort artikel 7:628a lid 5 BW) lastiger gemaakt om een

arbeidsovereenkomst, specifiek een oproepovereenkomst, flexibel te houden indien hij dit beoogd.

Betekent dit dan dat er geen helemaal geen sprake meer kan zijn van een oproepovereenkomst? Dat niet. De werkgever kan altijd nog een oproepovereenkomst overeenkomen met de werknemer nadat

Betekent dit dan dat er geen helemaal geen sprake meer kan zijn van een oproepovereenkomst? Dat niet. De werkgever kan altijd nog een oproepovereenkomst overeenkomen met de werknemer nadat

In document HOEVEEL ZEKERHEID BIEDEN DE RECHTSVERMOEDENS IN ARTIKEL 7:610A EN 7:610B BW? (pagina 7-0)