Hoofdstuk 3 – Gezichtspunten artikel 7:610a BW
3.4 Formeel en materieel gezagscriterium
3.4.2 PostNL en Deliveroo
In voorgaande paragrafen is te lezen dat het gezagscriterium een belangrijke en richtinggevende rol behelst in de kwalificatievraag. Recentelijke zaken waarbij dit gezagscriterium en organisatorische inbedding centraal stond, zijn de Post-NL zaken en Deliveroo.
Als eerste zullen de uitspraken inzake de PostNL-zaken behandeld worden, waarna die van Deliveroo volgen.
3.4.2.1 PostNL
Over de zelfstandige pakketbezorgers (hierna: subcontractors) van POSTNL PAKETTEN BENULUX B.V (hierna: PostNL) is veel commotie geweest. De subcontractors hebben zich in 2013 verenigd in een vereniging SubcoPartners (hierna: Subco) genoemd. Er zijn tussen 2015 en 2016 negen
uitgespraken geweest over PostNL en haar subcontractors. In al deze geschillen stond de rechtsvraag centraal: is er sprake van een overeenkomst van opdracht ex.7:400 BW of van een
arbeidsovereenkomst ex.art.7:610 BW? In de meeste gevallen werd er geconcludeerd tot afwezigheid van een arbeidsovereenkomst.92
90 Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk (Commissie-Borstlap) 2020, p. 70.
91 Eindrapport van de Commissie Regulering van Werk (Commissie-Borstlap) 2020, p. 75.
92 Zie bijvoorbeeld Rb. Midden-Nederland 6 januari 2016, Rb. Eindhoven 10 februari 2016, AR Updates 2016-0157, Hof Arnhem-Leeuwarden 17 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6621 en Hof Amsterdam 5 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:268.
PostNL is op grond van de Postwet 2009 bevoegd om te opereren als universele postdienst in Nederland. PostNL werkt voor de bezorging van pakketten enerzijds met werknemers die zij in dienst heeft, en anderzijds met zelfstandige pakketbezorgers, de zogeheten subcontractors. PostNL sluit met deze subcontractors een vervoersovereenkomst, welke goedgekeurd is door de Belastingdienst op 1 juli 2016 onder het nummer 90116.68736.1.0.93 PostNL stelt als eis aan haar subcontractors dat deze een bus rijden. Deze bus dient de subcontractor zelf aan te schaffen en op de bus dient het
bedrijfslogo van PostNL aangebracht te worden. Ook dient een subcontractor PostNL-bovenkleding en een PostNL-broek of vergelijkbare representatieve broek te dragen. Tevens is het de subcontractor niet toegestaan dat hij/zij personeel in loondienst heeft. De subcontractor mag zich niet structureel laten vervangen, alleen bij incidentele gevallen.
Bij opzegging van de overeenkomst hanteerde PostNL een termijn van drie maanden en een
gemiddelde vergoeding berekend over juni 2015. In de standaard vervoersovereenkomst die PostNL hanteerde met haar subcontractors werd het aangaan van een arbeidsovereenkomst uitgesloten. De vervoersopdracht moest worden uitgevoerd conform de door PostNL verstrekte specificaties en instructies die voortvloeiden uit de servicekaders. Dit zag op vrijwel alles wat met de uitvoering van het werk samenhangt, van bedrijfskleding tot de kleur en de maatvoering waaraan de bus moest voldoen.
De werkinstructies en huisregels in dit verband, golden ook voor de medewerkers in loondienst van PostNL. PostNL hield bijvoorbeeld evaluatiegesprekken met haar subcontractors, waarvan verslag werd opgemaakt. De werkzaamheden werden doorgaans op vaste dagen verricht en de vervoerder was verplicht om de pakketten vóór een vastgesteld tijdstip bij het depot op te halen. Hiervoor werd een systeem van tijdvakindicatie voor gehanteerd. Subcontractors werden eveneens aangesproken op een te lage tijdvakindicatie score. Hierdoor hadden subcontractors weinig vrijheid om zelfstandig hun werkzaamheden in te delen. PostNL controleerde op de naleving van deze instructies en regels, onder meer door het houden van zogeheten ‘straatcontroles’.
In haar annotatie bij de uitspraak in Rechtbank Amsterdam, 15 januari 2016
ECLI:NL:RBAMS:2016:15294, stelt Lucy van den Berg dat zij kritisch tegenover het argument staat van de rechtbank Oost-Brabant95, dat er volgens de rechtbank in de uitvoeringsfase de wil van verzoeker als pakketbezorger, er uitdrukkelijk niet op gericht was om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De rechter heeft dit afgeleid uit gespreksverslagen. In deze gespreksverslagen gaf de pakketbezorger aan niet bij PostNL in loondienst te willen treden omdat het loon veel te laag zou zijn. In het oordeel van de rechter speelden de factoren dat verzoeker een btw-nummer had, in een eigen bus had geïnvesteerd, een inschrijving bij de Kamer van Koophandel en een VAR-WUO verklaring had een belangrijke rol.
De rechtbank oordeelde in onderhavig geval: “Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat de wil en het gedrag van [verzoeker 2] , voor zover kan worden vastgesteld, steeds gericht is geweest op ondernemerschap.
93 Te lezen op pagina 13 van de vervoersovereenkomst. Vervoersovereenkomst is in te zien via https://subconet.nl/uploads/images/PostNL_Pakketten_ZZP-VVO_1_juli_2016.pdf
94 van den Berg 2016
95 Rb. Oost-Brabant 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:83.
[verzoeker 2] wenst uitdrukkelijk géén arbeidsovereenkomst met PostNL aan te gaan, omdat (onder andere) de (loon)consequenties die dat heeft hem niet aanstaan.”96
Van den Berg vindt het dan ook lastig te begrijpen dat de rechter belangrijk gewicht toekent aan de wil van de bezorger om tijdens de uitvoeringsfase van de overeenkomst geen schriftelijke
arbeidsovereenkomst wenste te ondertekenen omdat dit een negatieve invloed had op zijn loon, terwijl de rechtbank aan de partijbedoeling van de bezorger bij aanvang van de relatie gelet op de
sociaaleconomische positie weinig gewicht toekende en concludeerde dat de bezorger in de uitvoeringsfase (mogelijk) economisch afhankelijk was van PostNL.
Het argument van de rechtbank waarin zij oordeelde dat er weinig gewicht toegekend kon worden aan de maatschappelijke positie en partijbedoelingen luidde: “Gelet op de maatschappelijke en economische positie van
[verzoeker 2] ten opzichte van PostNL, komt [verzoeker 2] ongelijkheidscompensatie toe en kan er mitsdien niet veel gewicht gehecht worden aan de partijbedoeling bij aanvang van de contractuele relatie.”97
Volgens van den Berg brengt het dwingrechtelijke karakter van artikel 7:610 BW met zich mee dat wanneer er afgezien wordt van het tekenen van een arbeidsovereenkomst terwijl in feite er al op basis van een arbeidsovereenkomst gewerkt wordt, aan het afzien weinig tot geen gewicht toegekend dient te worden.98
3..4.2.2 Deliveroo
Enkele jaren geleden kwam de bedrijfsvoering van Deliveroo Nederland B.V. (hierna: Deliveroo) in opspraak. Deliveroo besloot namelijk in de zomer van 2017 dat het enkel nog met zzp’ers ging
werken, in plaats van werknemers op basis van een arbeidsovereenkomst.99 Een groot gevolg hiervan was dat de werkenden op basis van een overeenkomst van opdracht ex .artikel 7:400 BW niet
verzekerd waren tegen verkeersrisico tijdens het werk. Het kwam meerdere malen per week voor dat een maaltijdbezorger van Deliveroo bij een verkeersongeval betrokken was.100
De Deliveroo-koerier Sytze Ferwarde van toentertijd 20 jaar pikte niet dat hij gedwongen als zzp’er verder moest werken. Hij wilde werknemer blijven, want zo was hij verzekerd van inkomsten. Ook haalde hij de problematiek aan wanneer hij een ongeluk zou krijgen en daardoor arbeidsongeschikt zou worden. Tevens bouwde hij geen pensioen op als zzp’er bij Deliveroo. Hij besloot derhalve om naar de rechter te stappen.101
In de eerste zaak Ferwerda/Deliveroo oordeelde rechter op 23 juli 2018 dat op grond van de feitelijke uitvoering van de overeenkomst er de rechtsverhouding niet als arbeidsovereenkomst gekwalificeerd kon worden en dat werkers van Deliveroo als zelfstandigen aangemerkt diende te worden. Er was bewust een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW gesloten en daarmee was de werker bewust als zzp’er gaan werken.
96 Rb. Oost-Brabant 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:83, r.o. 4.22.
97 Rb. Oost-Brabant 12 januari 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:83, r.o. 4.6.
98 van den Berg 2016
99 NOS, ‘Nieuwe Deliveroo-bezorger kan alleen zzp’er zijn’, 22 augustus 2017.
100 RTL Nieuws, ‘Elke week een maaltijdbezorger gewond naar het ziekenhuis’, 6 april 2019.
101 Algemeen Dagblad, ‘Bezorger Sytze tegen Deliveroo voor de rechter. Is hij werknemer?’, 27 juni 2018.
Deliveroo had uitdrukkelijk bij haar werkers aangegeven dat partijen geen nieuwe arbeidsovereenkomst beoogden en dat de opdrachtnemer zelfstandig zijn diensten aanbood. Ook was er geen gezagsverhouding, omdat Deliveroo geen gezag uit kon oefenen op de wijze waarop een bestelling bezorgd werd en het uiteindelijke
resultaat hiervan.Tevens verliep de communicatie en taakverdeling van de opdracht via een app, waar op eigen initiatief, door bezorgers kon worden ingelogd. Hierna kregen zij automatisch een opdracht toegewezen.
Bezorgers die goed presteerden kregen voorrang op het verkrijgen van een opdracht, maar dat deed volgens de rechtbank niets af. De rechtbank nam hierin mee dat de bezorger de vrijheid had om bestellingen te weigeren en
uiteindelijk kon beslissen om niet te komen werken.
Een ander punt wat de rechtbank meenam in haar oordeel, is dat de arbeid niet persoonlijk verricht hoefde te worden en dat de bezorger naast zijn werkzaamheden bij Deliveroo ook werkzaam mocht zijn bij een concurrerend bedrijf.
Ook het verweer dat een opdrachtnemer niet kon onderhandelen over beloningen, veegde de rechter van tafel.
Dit behoorde volgens de rechter tot het marktmechanisme van de vrije economie. De wijze van administratie en betaling gaf daarnaast tevens geen blijk van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Deliveroo hield de
administratie van de bezorgers bij en betaalde de facturen uit eigen beweging.102
Helaas was het voor Deliveroo van korte duur dat zij niet voor de rechter hoefde te verschijnen. Er werd namelijk een tweede zaak aangespannen tegen Deliveroo en dit maar door de FNV. Daar oordeelde dezelfde rechtbank, namelijk rechtbank Amsterdam beduidend anders dan op 23 juli 2018.
Op 15 januari 2019 oordeelde de kantonrechter Amsterdam namelijk dat maaltijdbezorgers van Deliveroo werknemers en niet aan te merken als zzp’ers zijn. De rechter constateerde dat de werkzaamheden die een bezorger bij Deliveroo verricht aanvankelijk op grond van een arbeidsovereenkomst werden verricht. De rechter
kwam dus voor de vraag te staan of het karakter van de rechtsverhouding tussen Deliveroo en zijn bezorgers zodanig is veranderd, dat niet langer werd volstaan met de elementen van een arbeidsovereenkomst. Daarbij
werd met name gekeken naar de gezagsverhouding.
De rechter keek naar de betekenis van de op schrift gestelde bedoeling van partijen ten aanzien van het soort overeenkomst dat zij wensten te sluiten. Hierin werd meegenomen dat hoe meer er voorafgaand van een overeenkomst onderhandeld was, hoe meer waarde er gehecht kon worden aan de vastlegging op schrift van de
partijbedoeling. Echter was daar in casu geen sprake van. Deliveroo maakte gebruik van standaard overeenkomsten die volledig en eenzijdig door Deliveroo waren opgesteld. Over de inhoud kon een bezorger niet
onderhandelen. De partijbedoeling kon dus geen doorslaggevende betekenis kon hebben, nu deze niet evident aanwezig was.
De rechter stelde vast dat in de contracten die gesloten zijn tussen Deliveroo en haar maaltijdbezorgers aanwijzingen vastgelegd waren ten aanzien van de uitvoering van hun werk en ten aanzien van het gedrag. Deze
aanwijzingen waren:
1) Het uitvoeren van een dienst dient te gebeuren binnen een redelijke termijn en middels een route die veilig en efficiënt werd geacht door de bezorger;
2) Wanneer de bezorger voorzag dat hij de bestelling niet kan afleveren, de bezorger Deliveroo hier tijdig van op de hoogte stelde;
3) De bezorger diende professioneel in de omgang met het personeel van Deliveroo, andere bezorgers, personeel van de partners en voorbijgangers te zijn;
102 Rb. Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183 (Ferwerda/Deliveroo).
4) De bezorging moest met de nodige vaardigheid, zorgvuldigheid en bekwaamheid worden verricht.
Er golden ook aanvullende afspraken. Zo moet een bezorger zich aan verschillende (wettelijke) regelingen houden inzake veiligheid en gezondheid, verkeersveiligheid en voedselveiligheid. Ook was een bezorger te
volgen via het GPS-systeem.
De rechter was van mening dat het in casu ging om eenvoudig ongeschoold standaardwerk. De mate waarin aanwijzingen nodig zouden zijn, zou beperkt zijn. Andere aanwijzingen dan zoals net beschreven zouden niet nodig zijn. Op grond van deze redernering oordeelde rechter dat er sprake was van een gezagsverhouding. Het verschil of de aanwijzingen in algemene zin werden gegeven en niet in concrete zin, maakte volgens de rechter niets uit. Verder stelde de rechter dat de zogenoemde vrijheid om een bezorging te weigeren, feitelijk minder
groot was dan de overeenkomst suggereerde. Hierin nam de rechter het feit mee dat bezorgers die goed presteerde toegang kregen om een tijdvak in een zone te reserveren en daardoor meer kans hadden om een
bestelling op gewilde tijden te accepteren.
De mogelijkheid om zich te laten vervangen, was in de praktijk voor een bezorger van Deliveroo minder groot dan de overeenkomst deed blijken.
Alles tezamen genomen oordeelde de rechter dat bezorgers wel degelijk op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaam waren en niet langer op grond van een overeenkomst van opdracht.103
De rechtbank trachtte met haar uitspraak het fenomeen platformarbeid tot een halt te roepen. Niet alleen ter bescherming van de rechtspositie van de individuele platformarbeider, ook ter bescherming van het sociale zekerheidsrecht wat men kent in Nederland. Doordat Deliveroo deze werkers niet op basis van een arbeidsovereenkomst liet werken, maar op grond van een overeenkomst van opdracht, was het toegelaten dat Deliveroo zich onthield van het afdragen van werkgeverspremies, het
doorbetalen van loon bij ziekte, het risico dragen voor schade die hun werknemers bij arbeidsongevallen leden en zo kon Deliveroo haar werkers betalen tegen een minimumloon.
Volgens Sick was het volkomen terecht dat Deliveroo in haar ongelijk werd gesteld en deze
maaltijdbezorgers meer bescherming gaan genieten als platformwerkers zijnde. Sick is van mening dat het argument van Deliveroo dat bezorgers juist zouden kiezen voor de zogenoemde geboden flexibiliteit door Deliveroo, niet erg geloofwaardig. Dit was in ieder geval geen reden om aan te nemen dat de maaltijdbezorgers geen behoefte zouden hebben aan een betere rechtspositie, aldus Sick.104 Zij roept op tot de juiste juridische kwalificatie van dit soort arbeid. Enerzijds is het
sociaal-maatschappelijk niet wenselijk dat dit soort werkers onverzekerd aan het werk zijn. Anderzijds is het problematisch dat deze groep niet mee betaald aan het stelsel van sociale zekerheid (zoals
pensioenen en sociale verzekeringen), maar hier eventueel wel op zou kunnen terugvallen.
A-G de Bock betoogt in haar conclusie dat de omstandigheid of een werker zich kan laten vervangen, geen rol speelt in de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Zij stelt dat het geen vereiste is om de arbeid persoonlijk te verrichten die de wet aan de arbeidsovereenkomst stelt. De
mogelijkheid om zich te laten vervangen is wel een relevant gezichtspunt bij de invulling van het gezagscriterium. In de Deliveroo II-uitspraak oordeelde de rechter dat Deliveroo dezelfde invloed op
103 Rb Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198.
104 Sick 2019
de vooraf bekend aan Deliveroo gemaakte vervanger kan uitoefenen als op de bezorger. Dat terwijl de bezorger op dat moment geheel afwezig is en dus geen toezicht heeft. De rechter was in die zaak van oordeel dat onder de voorgenoemde omstandigheden de ruime vervangingsmogelijkheid niet in de weg staat aan het aannemen van een gezagsverhouding.
Dit is opvallend want in de Ferwerda/Deliveroo-zaak werd juist het tegenovergestelde geoordeeld. Daarin werd geoordeeld dat de vereisten niet voor de persoon als vervanger golden, maar dat dat de objectieve vereisten waren om de werkzaamheden te kunnen verrichten. De rechter oordeelde daar, dat gelet aard van de werkzaamheden die verricht worden bij Deliveroo, het voor de hand lag dat Deliveroo zulk soort objectieve eisen stelde. 105
De Bock is, samen met Bartens106, van mening dat enkel een ‘vrije vervangings-clausule’ relevantie kan hebben bij het invullen van het gezagscriterium. De ‘vrije vervangings-clausule houdt in dat een werker structureel andere werkers als vervangers van zijn werk kan inhuren. In dit geval zou het gezag verhuizen van de opdrachtgever naar de werker die een vervanger inhuurt. De werker oefent dan namelijk zelf gezag uit over zijn vervanger. Zolang de gezagsuitoefening echter bij de
opdrachtgever blijft liggen, verandert er niks aan de oorspronkelijke gezagsuitoefening. Zo kan dus gezagsuitoefening volgens de Bock ook plaatsvinden doordat er eisen worden gesteld aan een vervanger.107