Hoofdstuk 2 – Uiteenzetting van rechtsvermoedens
2.6 Opties om een arbeidsovereenkomst flexibel te houden
Gelet op het voorgaande wat besproken is in dit hoofdstuk, is het voor de werkgever met de komst van artikel 7:610b BW (en sinds kort artikel 7:628a lid 5 BW) lastiger gemaakt om een
arbeidsovereenkomst, specifiek een oproepovereenkomst, flexibel te houden indien hij dit beoogd.
Betekent dit dan dat er geen helemaal geen sprake meer kan zijn van een oproepovereenkomst? Dat niet. De werkgever kan altijd nog een oproepovereenkomst overeenkomen met de werknemer nadat deze een gehonoreerd beroep heeft gedaan op artikel 7:610b BW. Echter dient hij dan vanaf dat moment voor een bepaald gemiddeld aantal uur op te roepen.38
34 Artikel 7:667 e.v. BW.
35 Fennema 2012, p. 21.
36 Fennema 2012, p. 21.
37 Boot 1998, p. 8.
38 Hof Amsterdam 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3164.
De werkgever kan de arbeidsduur eenzijdig naar beneden bijstellen. Maar dan dient er wel een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen te zijn en er sprake te zijn van zwaarwichtige bedrijfsbelangen.39 Dit zou enkel het geval zijn wanneer er zwaarwegende
bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden bestaan, waaronder een noodzakelijke reorganisatie valt.40 Iets wat een werkgever natuurlijk niet nadrukkelijk nastreeft, maar onthoud dat dit een optie voor een werkgever kan zijn.
Gelet op het bovenstaande is het – vanuit de werkgever bezien – van belang dat er duidelijke afspraken gemaakt worden met de werknemer zodat er geen tot weinig risico bestaat op een succesvol beroep op artikel 7:610b BW door werknemer. Voorop staat dat het verstandig is dat de werkgever periodiek de werkzaamheden en het aantal uur van de werknemer evalueert. Wanneer men dit doet, merkt men op wanneer een werknemer extra ingezet is en daarmee een kans in het leven is geroepen om een beroep te doen op het rechtsvermoeden wat neergelegd is in artikel 7:610b BW. De werkgever kan een administratie bijhouden waarom de werknemer gedurende een periode extra is ingezet dan normaliter de arbeidsduur van de werknemer is.
Daarnaast kan de werkgever in de oproepovereenkomst die hij aangaat met een werknemer opnemen dat er sprake zal zijn van pieken zoals bijvoorbeeld in bepaalde seizoenen. Hierdoor kan het
voorkomen dat de werknemer tijdelijk voor meer uren ingepland zal worden dan de werknemer gewend is. Zo kunnen onrealistische verwachtingen aan de zijde van de werknemer voorkomen.
Mocht het toch tot een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang komen, dan kan de werkgever beargumenteren dat de referentieperiode die werknemer aanvoert, niet representatief is.
Wat tevens een optie is voor de werkgever, is dat het aantal arbeidsuren per jaar worden uitgedrukt.
Indien een werknemer stelt dat hij over een periode van in ieder geval 3 maanden meer heeft gewerkt dan overeengekomen, kan de werkgever dit weerleggen door te wijzen op het aantal uur wat over heel het jaar is afgesproken tussen werkgever en werknemer. Door dit zo toe te passen verlengd de werkgever als het ware de referentieperiode.41
Ook kan de werkgever ook de cao raadplegen. Wanneer een cao-regeling voorschrijft wat er moet gebeuren indien een werknemer die een flexwerker is structureel overwerkt, kan de werkgeven dit gebruiken om het rechtsvermoeden te weerleggen.42 Dit is onder andere het geval in een uitspraak van rechtbank Rotterdam.43 In die zaak was er in de cao neergelegd dat het niet toegestaan was om in de arbeidsovereenkomst af te wijken van de cao. In de cao werd tevens besloten dat er maximaal 40 uur per week gewerkt mocht worden en dat overwerk uitbetaald werd.
Echter gaat dit enkel op in een situatie zoals hierboven beschreven, namelijk waarin er duidelijk vastgelegd is wat de arbeidsomvang van een werknemer is en waar een regeling betreft overwerk
39 Artikel 7:613 BW.
40 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 24.
41 Fennema 2012, p. 19.
42 Fennema 2012, p. 19.
43 Rechtbank Rotterdam 17 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3647.
getroffen is. Een bepaling uit een cao of arbeidsovereenkomst kan namelijk niet de werking van artikel 7:610b BW aan de kant zetten; artikel 7:610b BW is namelijk dwingrechtelijk van aard.
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal de praktijk van artikel 7:610a BW behandelt worden. Met name het licht wat vanuit de literatuur en rechtspraak op dit artikel geschenen wordt, heeft door de tijd verschillende inzichten opgeleverd. Zo is het arrest Groen/Schoevers van de Hoge Raad onlosmakelijk verbonden met de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Groen/Schoevers zal behandeld worden in de eerstvolgende paragraaf van dit hoofdstuk, te weten 3.2. Maar, houdt het gedachtegoed uit
Groen/Schoevers stand? Een zeer recentelijk arrest, tevens door de Hoge Raad, kan daar wel eens verandering brengen. Hier zal in 3.3. worden gesproken.
In 3.4 zal het materiële- en formele gezagscriterium behandeld worden. Ook op dit gebied bestaan er verschillende inzichten over hoe die criteria benaderd en ingevuld dienen te worden. Tevens wordt er een uitstap gemaakt naar het verlengde van het materiële- en formele gezagsbegrip, namelijk de organisatorische inbedding van een werker.
Als laatste zal in 3.5 zal de actualiteit behandeld worden door de PostNL-jurisprudentie van een aantal jaar geleden te bespreken en de Deliveroo-uitspraken en de verhouding tot artikel 7:610a BW.
3.2 Groen/Schoevers
Wie zich de vraag stelt of er sprake is van een arbeidsovereenkomst kan niet om het
Groen/Schoevers-arrest44 heen. Dit arrest komt uit 1997, maar de criteria die hieruit voortvloeien worden hedendaags nog steeds gebruikt. Derhalve kan dit arrest niet ontbreken in dit onderzoek, omdat dit arrest voor de literatuur en jurisprudentie van belang is.
Partijen die een overeenkomst sluiten met elkaar, kunnen deze op verschillende manieren naar eigen inzicht inrichten. Wanneer men beoogt bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht te sluiten, wordt er vaak in zo’n overeenkomst opgenomen dat partijen expliciet niet beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Dit kan door bijvoorbeeld een bepaling toe te voegen die luidt: “Partijen beogen
uitdrukkelijk om noch een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW) noch een fictieve dienstbetrekking tot stand wensen te laten komen en uitsluitend elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst in de zin van artikel 7:400 e.v. BW.” Zo’n dergelijke bepaling biedt echter geen garanties en sluit het bestaan van een
arbeidsovereenkomst niet uit.
Wanneer partijen het oneens zijn over de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, kan men deze voorleggen bij een civiele rechter. De rechter kijkt naar alle criteria en omstandigheden van het geval, waarna er geoordeeld wordt van wat voor soort overeenkomst er sprake is.45 In het arrest
44 HR 14 november 1997, JAR 1997/263.
45 Zie HR 10 oktober 2003, JAR 2003/363 (van der Male/Den Hoedt).
H O O F D S T U K
Gezichtspunte n artikel 7:610a BW
D R I E
Groen/Schoevers zijn handvaten gegeven om een overeenkomst als zodanig, wel of niet als een arbeidsovereenkomst te kwalificeren.
In casu dreef Marten Jan Groen (hierna: Groen) een onderneming in de rechtsvorm van een commanditaire vennootschap. Op grond van een mondelinge overeenkomst met het opleidingsinstituut Schoevers verrichtte Groen als docent onderwijswerkzaamheden voor Schoevers. Door de vennootschap van Groen werden facturen
van zijn werkzaamheden verzonden aan Schoevers. Er werd btw in rekening gebracht en de facturen worden maandelijks betaald door Schoevers. Schoevers hield geen premies en belastingen in op het bedrag wat overgemaakt werd naar Groen. Ook was de arbeidsvoorwaardenregeling die Schoevers hanteerde niet van
toepassing op Groen. Tevens ontving Groen geen doorbetaling bij ziekte of vakantiebijslag. Groen had op voorstel deze constructie gekozen. Er was afgesproken dat Groen op bepaalde tijdstippen aanwezig diende te
zijn en zich aan de richtlijnen en opleidingsreglement zoals voorgeschreven door Schoevers moest houden.
Op een bepaald moment wenste Schoevers de overeenkomst met Groen op te zeggen. Groen stelde zich op het standpunt dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst en dat hij derhalve zich zou kunnen
beroepen op bepalingen die bescherming bieden tegen opzegging van een arbeidsovereenkomst.
Het geschil kwam voor de rechter. De rechtbank merkte de overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst aan. De rechtbank kwalificeerde de arbeidsrelatie als overeenkomst van opdracht, in welk licht de opdrachtnemer bevoegd is aanwijzingen te geven ingevolge artikel 7:402 BW. Van loon was er ook geen sprake nu de facturen
door Schoevers tot Groen zijn commanditaire vennootschap werden gericht en niet tot Groen als natuurlijk persoon. Volgens de rechtbank week de tegenprestatie voor arbeid behoorlijk af van hetgeen wat normaliter gebruikelijk is bij een arbeidsovereenkomst. De overeenkomst is mondeling gesloten, derhalve bestaat er geen
schriftelijke arbeidsovereenkomst. Ook heeft Groen geen aanspraak gemaakt op vakantiebijslag, eindejaarsuitkering en overige extra’s. Tevens heeft Groen nooit kenbaar gemaakt bezwaar te hebben tegen het
feit dat Schoevers geen inhoudingen voor de loonbelasting en de socialeverzekeringswetgeving. De rechtbank oordeelde dat er geen sprake was van een zodanige gezagsverhouding dat op een arbeidsovereenkomst zou
duiden.
Deze omstandigheden duidden volgens de rechtbank tezamen erop dat er niet gesproken kon worden van een arbeidsovereenkomst.
De Hoge Raad deelde een andere mening dan de rechtbank en stelde dat er wel een (materiële) gezagsverhouding bestond. De Hoge Raad baseert dit argument op het feit dat Groen onder andere het opleidingsreglement diende na te leven en tevens verantwoording af moest leggen aan de dagelijkse leiding van
Schoevers. Ook het element loon werd door de Hoge Raad betwist. De Hoge Raad verwierp uiteindelijk het cassatieberoep en stelde Groen in het ongelijk.
Uit Groen/Schoevers vloeit voort dat voor het beoordelen van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst van belang is ‘hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven’.46 Hierbij was van belang dat niet één enkel kenmerk beslissend is. De vraag of Groen tot een gezagsrelatie stond ten opzichte van Schoevers, beantwoordde de Hoge Raad aan de hand van vier toetsmomenten, een soort stappenplan.47
46 HR 14 november 1997, NJ 1998/149, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4.
47 Loonstra & Zondag 2004
Bij de vraag welke overeenkomst gesloten is tot het verrichten van werk tegen betaling, gold volgens de Hoge Raad als eerste wat partijen voor ogen hadden op het moment dat zij de
overeenkomst sloten. Hierbij werd mede gelet op de wijze waarop feitelijk door partijen aan de overeenkomst uitvoering werd gegeven en aldus inhoud. J.J. Trap stelt hiermee dat de Hoge Raad opnieuw een slinger weer laat teruggaan.48 Voorheen is er in eerdere arresten ook het onderscheid gemaakt tussen de inhoud van de overeenkomst en de feitelijke uitvoering die hier aan gegeven werd door partijen. Echter is door Groen/Schoevers de partijbedoeling opnieuw centraal gaan staan, doordat deze als eerste onderzocht dient te worden. Er moet getoetst of de overeenkomst zo uitgevoerd is door partij zoals oorspronkelijk de bedoeling was.
Als tweede dient de vraag beantwoord te worden hoe feitelijk uitvoering werd gegeven aan de overeenkomst. Zoals eerder besproken is daarbij niet een kenmerkend beslissend, maar moet er gekeken worden naar de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben toegekend en moeten deze rechtsgevolgen in onderling verband worden bezien. De Hoge Raad geeft hiermee aan dat bij de beoordeling of er een gezagsverhouding aanwezig was, de rechtsverhouding in zijn totaliteit onder de loep dient te worden genomen, volgens Loonstra.49 Als argument geeft Loonstra hiervoor dat de wijze waarop Groen werd uitbetaald – facturering met btw – in Groen/Schoevers van doorslaggevend belang was. Op voorkeur van Groen werd gekozen voor desbetreffende constructie.
Ook speelde mee dat de arbeidsvoorwaardenregeling niet op Groen van toepassing was verklaard.
Arbeidsvoorwaarden die niet gelden voor een contractant binnen een organisatie, duiden vaak op afwezigheid van een gezagsverhouding en daarmee afwezigheid van een arbeidsovereenkomst.
Tevens ontbraken bepalingen en afspraken omtrent verlofuren, loondoorbetaling bij ziekte en werktijden in de verhouding tussen Groen en Schoevers. Loonstra stelt dat het in feite neerkomt op een vergelijking die getroffen dient te worden tussen de werknemers van een organisatie en de werker in casu. Lijken de afspraken, rechten en plichten van de werker op die van werknemers van de
organisatie? Dan kan er bevestigend worden geantwoord dat er aan het formele gezagscriterium voldaan wordt en tot het gevolg leidt dat er een arbeidsovereenkomst is gesloten.50
Als derde stap in het stappenplan wat de Hoge Raad heeft gebruikt in Groen/Schoevers, wordt er gekeken naar de beoordeling van de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden. Hier komt volgens Loonstra het materiële gezagscriterium naar voren.
Is de aard van de gezagsverhouding zodanig, dat er gesproken kan worden van een
bevelsbevoegdheid van de werkgever jegens de werker? Deze derde stap in de redenering van de Hoge Raad maakt het mogelijk te oordelen dat er een arbeidsovereenkomst heeft bestaan omdat er een evidente eenzijdige instructiebevoegdheid bij de werkgever heeft bestaan. Loonstra deelt niet de mening van Trap op dit punt. Trap beargumenteert dat de gezagsverhouding slechts een bijkomend element is geworden. Volgens Loonstra is stap drie juist van belang, als op grond van de eerste twee stappen in het stappenplan van de Hoge Raad geoordeeld is dat er geen sprake is van een
arbeidsovereenkomst. Wel stelt Loonstra dat niet blindelings geoordeeld moet worden geoordeeld dat
48 Trap 2000, p. 28.
49 Loonstra 2005
50 Loonstra 2005
er een arbeidsovereenkomst bestaat, wanneer een werkgever instructies verstrekt in een werkrelatie.
Dit duidt niet zonder meer op een zodanige gezagsverhouding; bij een overeenkomst van opdracht is de opdrachtgever tevens bevoegd aanwijzingen te geven.
Als laatste dienen de maatschappelijke posities van partijen in acht te worden genomen.51 Groen was in Groen/Schoevers een zelfstandig belastingadviseur die naast de twee dagen dat hij voor Schoevers werkzaam was, ook andere opdrachtgevers had. Dit bracht met zich mee dat Groen door deze maatschappelijke positie enerzijds van heb kon worden verwacht dat hij goed geïnformeerd zou zijn over het wel of niet sluiten van een arbeidsovereenkomst. Anderzijds was Groen van inkomen voorzien.
Auteurs benaderen de maatschappelijke positie op verschillende wijzen. Zo beargumenteert G.C. Boot dat de maatschappelijke positie hedendaags nog steeds van belang is om de vraag te kunnen
beantwoorden of er sprake is van een arbeidsrelatie. Boot kijkt daarbij naar de ‘sterkere’ en de
‘zwakkere’ partij in de verhouding.52 Hierbij merkt Trap op dat de maatschappelijke positie niet gebruikt kan worden als daarbij gedacht wordt aan onafhankelijkheid van een werker die bepaald wordt door het niveau van opleiding en betaling.53 Jacobs doet dit bijvoorbeeld.
Trap is dan ook voorstander om de maatschappelijke positie als onderscheidend element aan te wijzen, wanneer dit gebaseerd is op economische afhankelijkheid. Volgens Trap is het feit dat Groen naast zijn werkzaamheden bij Schoevers als zelfstandig belastingadviseur werkt, een aanwijzing is voor het ontbreken van economische afhankelijkheid van Schoevers.
Kremer gaat nog een stap verder over de mate van afhankelijkheid. Zij is van mening dat dit
beslissend moet zijn bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst en niet de mate van gezag die een werkgever kan toepassen. Wanneer er bij een werker een grote economische afhankelijkheid aanwezig is een daarmee als gevolg zelfstandigheid ontbreekt, valt er te bepleiten dat er een arbeidsovereenkomst aanwezig is.54
Volgens Kremer dient er gekeken te worden naar feiten en omstandigheden zoals of een werker meerdere opdrachtgevers heeft, hij het ondernemersrisico bewust draagt, inclusief de mogelijkheid die daarbij hoort om hoge winst of rendement te behalen, het al dan niet voor langere tijd (exclusief) werkzaam zijn in dezelfde onderneming, de maatschappelijke positie van de werker en de onderhandelingspositie ten opzichte van de opdrachtgever.55
3.2.1 Holistische benadering
Bovenstaande maakt tezamen de holistische weging die de Hoge Raad heeft geïntroduceerd bij Groen/Schoevers; alle feiten en omstandigheden dienen te worden meegewogen, waarbij geen enkel element doorslaggevend kan zijn. Sinds Groen/Schoevers staat het gezagscriterium niet meer op
51 HR 14 november 1997, NJ 1998/149, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4.
52 Boot 2005, p. 107.
53 Trap 2000
54 Kremer 2019, p. 46-52.
55 Kremer 2019, p. 46-52.
zichzelf, maar dient het samen met andere kenmerken te worden bezien. De holistische benadering houdt dus concreet in dat de kenmerken van een arbeidsovereenkomst, te weten arbeid, loon en gezag, in onderling verband moeten worden beschouwd.56
Loonsta zegt over het holistische model dat het geen model is wat de rechter dwingend zou moeten volgen, maar het is een stelsel is van elementen die de rechter in mee of mindere mate moet meewegen bij het geven van zijn oordeel, al naar gelang de omstandigheden van het geval.57 Duk benadert de holistische benadering zo, dat een element wat in mindere mate aanwezig is gecompenseerd kan worden een beetje meer van het ander.58
De Groen/ Schoevers criteria zijn in verschillende arrest herhaald, zoals in Diosynth/Groot59, Gouden Kooi 60en het arrest Van der Male/Hoedt.61
In het Gouden Kooi-arrest overwoog de Hoge Raad bijvoorbeeld: “3.3.2 Voor de vraag of belanghebbende tot Talpa in een zodanige privaatrechtelijke dienstbetrekking stond is maatgevend of tussen beiden sprake was van
een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van
die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomstacht.
Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van
de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.” 62
In deze arresten lag de focus voornamelijk op de partijbedoeling. In het Gouden Kooi-arrest kwam naar voren dat het besliskader gelijk is voor de drie rechtsgebieden, te weten het arbeidsrecht, sociaalverzekeringsrecht en het belastingrecht. Dit houdt in dat voor het belastingrecht en het sociaal verzekeringsrecht het toetsingskader gelijkgesteld is aan het civiele toetsingskader.
In het arrest UvA/beurspromovendi benadrukte de A-G Huydecoper nogmaals dat de holistische weging van de gezamenlijke omstandigheden meegenomen moet worden.63
Huydecoper stelde het volgende: “In plaats van (in twijfelgevallen) alléén te onderzoeken of een gezagsverhouding kan worden vastgesteld, zou men dan ook het gezamenlijke effect moeten wegen van de
aanwezige kenmerken die aanwijzingen vóór dan wel juist tegen het aannemen van een "dienstbetrekking"
opleveren.”64
56 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (concl. A-G R. de Bock), r.o. 6.1.
57 Loonstra 2016, p. 69.
58 Duk 2013, p. 33-34.
59 HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004: AP2651.
60 HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263.
61 HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263.
62 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:2011: BP3887.
63 HR 14 april 2006, JAR 2006/119.
64 HR 14 april 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9722 (concl. A-G Huydecoper), r.o. 21.
3.3 Houdt de gedachte uit Groen/Schoevers stand?
Zeer recentelijk, namelijk 17 juli 2020, heeft de Hoge Raad een arrest gewezen inzake of er sprake was van slechts ‘additionele werkzaamheden’ zoals de Participatiewet eist. Advocaat-Generaal de Bock is van mening dat Groen/Schoevers achterhaald zou zijn en een herijking behoeft.
Wat was er in casu aan de hand? Het betrof een mevrouw X die een uitkering ontving van de gemeente Amsterdam krachtens de Inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijke werkloze werknemers (IOAW). Vanaf april 2014 verrichtte X twee keer aansluitend zes maanden
participatiewerk bij de servicedesk van de gemeente Amsterdam op basis van overeenkomsten met als opschrift ‘Plaatsingsovereenkomst Participatieplaatsen in het kader van de Wet werk en bijstand
participatiewerk bij de servicedesk van de gemeente Amsterdam op basis van overeenkomsten met als opschrift ‘Plaatsingsovereenkomst Participatieplaatsen in het kader van de Wet werk en bijstand