Achtergrond Wet arbeidsmarkt in balans (Wab)

De Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: Wab) is sinds 1 januari 2020 in werking getreden.¹⁶⁵ De Wab beoogt het aangaan van een vast contract door werkgevers met werknemers aantrekkelijker te maken, zodat er op die manier voor werkende meer zekerheid ontstaat. Ook is er door de komst van de Wab de WW-premie voor vaste contracten lager vastgesteld dan voor tijdelijke contracten.¹⁶⁶ Zo krijgen werkgevers een grotere prikkel om een vaste arbeidsovereenkomst aan te bieden.¹⁶⁷

Een tweede doel wat de Wab beoogt is de kosten en risicoverschillen tussen contractvormen verminderen. Flexibel werk wordt zo gebruikt indien de aard van dit werk dat nodig heeft en niet doordat er een kostenvoordeel aan hangt. De negatieve effecten van specifieke vormen van flexibele arbeid worden door de komst van de Wab beperkt. Deze negatieve effecten zijn bijvoorbeeld

onzekerheid over werk en inkomen.¹⁶⁸ Door de komst van Wab dienen werkgevers een bewuste keuze te maken voor flexibele contracten wanneer dit past bij de aard van het werk.¹⁶⁹ Zo is de periode waarin opeenvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten aangeboden kunnen worden voordat zij overgaan in een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd, verlengd van twee naar drie jaar. De ketenregeling is verruimd.

165 Inwerkingtredingsbesluit van 11 juli 2019, Stb. 2019, 266.

166 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 2.

167 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 5.

168 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 2.

169 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 4.

Hetgeen waar in deze paragraaf de focus op ligt, is het nieuwe artikel 7:628a BW en dan met name lid 5. Artikel 7:628a lid 5 BW wordt geacht in het verlengde te liggen van artikel 7:610b BW en is derhalve interessant om te bespreken in dit onderzoek. In de komende deelparagrafen zal hier op ingegaan worden.

5.8.1 Artikel 7:628a lid 5 BW

De regering was van mening dat een oproepcontract tegemoet komt in de behoefte van een werkgever aan flexibiliteit vanuit de werknemer. Ook voor bepaalde werknemers is deze vorm van flexibiliteit gewenst. Denk daarbij aan scholieren met een bijbaan.¹⁷⁰ Derhalve wenste de regering het aangaan van oproepcontracten niet in zijn geheel te verbieden of nodeloos te beperken, maar was wel van mening dat de onzekere positie van oproepkrachten versterkt diende te worden. Negatieve effecten zoals nodeloze permanente beschikbaarheid en langdurige inkomensonzekerheid aan de kant van een oproepkracht dienden tot een halt te worden geroepen.

Een eerste stap in dit alles was het duidelijker formuleren van de term ‘oproepovereenkomst’. De regering heeft getracht duidelijker te omschrijven welke situaties onder artikel 7:628a BW vallen. Zo is er duidelijkheid ontstaan over de toepasbaarheid van de maatregelen die genomen zijn voor de premiedifferentiatie in de WW, de maatregelen uit artikel 7:628a BW en de wijzigingen op de loonstrook.¹⁷¹ Artikel 7:628a lid 9 BW regelt dat er sprake is van een oproepovereenkomst indien:

▪ de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van:

o ten hoogte een maand; of

o ten hoogte een jaar en het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is verspreid over die tijdseenheid; of

▪ de werknemer op grond van artikel 628, lid 5 of 7, of artikel 691, lid 7, geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht.

Hieruit volgt dat vanaf 1 januari 2020 de arbeidsovereenkomst zonder vaste arbeidsomvang (bijvoorbeeld een nulurencontract of een min-maxovereenkomst) en arbeidsovereenkomst met uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting als oproepovereenkomst te kwalificeren zijn.

Een maatregel die tevens langdurige inkomensonzekerheid dient te voorkomen voor personen die zowel onzekerheid hebben over de tijdstippen waarop zij werkzaam dienen te zijn als de onzekerheid over hun arbeidsomvang en daarmee automatisch hun inkomen, is sinds 1 januari 2020 neergelegd in artikel 7:628a BW. De werkgever dient namelijk minimaal 4 dagen van te voren op te roepen. Als dit korter dan 4 dagen is, is de werknemer niet verplicht te komen werken. Ook een wijziging of intrekking van de oproep korter dan 4 dagen van te voren, heeft gevolgen. De werknemer heeft in dat geval recht op loon dat hij zou krijgen als de werkgever de oproep niet had ingetrokken of gewijzigd. Dit is neergelegd in artikel 7:628a lid 2, 3 en 4 BW.

170 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 22.

171 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 23.

Verder bestaat er sinds 1 januari 2020 de maatregel die neergelegd is in artikel 7:628a lid 5 BW. Deze maatregel regelt dat een oproepkracht na verloop van een jaar recht heeft op een vaste

arbeidsomvang.

In de gevallen die hiervoor zijn beschreven, moet er naar enige tijd zekerheid voor de oproepkracht ontstaan. De maatregel is namelijk enkel van toepassing op oproepovereenkomsten.

Kort gezegd houdt de maatregel van artikel 7:628a lid 5 BW in dat een werkgever steeds als de oproepovereenkomst 12 maanden heeft geduurd, binnen een maand schriftelijk of elektronisch een aanbod moet doen aan de werknemer voor een vaste arbeidsomvang. Dus binnen een periode van 13 maanden na het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Deze vaste arbeidsomvang is ten minste gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid die in de voorafgaande periode van 12 maanden.

Hierbij mag niet op grond van artikel 7:628 lid 5 of 7 of artikel 7:691 lid 7 BW ten nadelen van de werknemer wordt afgeweken van artikel 7:628 lid 1 BW. In artikel 7:628 lid 1 BW is het nieuwe adagium ‘geen arbeid, wel loon, tenzij…’ neergelegd.

Uit de memorie van toelichting blijkt dat het gaat om alle verloonde uren, dus de uren waarover loon is betaald wegens vakantie, verlof of ziekte tellen tevens mee bij het bepalen van het gemiddeld aantal arbeidsuren van het afgelopen jaar.¹⁷²

De werknemer dient op dit aanbod van de werkgever binnen een maand te reageren.

Wanneer de werknemer het aanbod aanvaardt is er niet langer sprake van een oproepovereenkomst;

de arbeidsomvang is dan eenduidig afgesproken. De werknemer is niet langer een oproepkracht als bedoeld in artikel 7:671a lid 5 onder b BW. Wanneer er sprake is van ontslag wegens

bedrijfseconomische redenen bij de werkgever, zal de werknemer wie het aanbod tot vaste

arbeidsomvang aanvaard heeft niet met voorrang worden ontslagen, aangezien hij geen oproepkracht meer is door aanvaarding van het aanbod.¹⁷³

Wanneer de werknemer het aanbod niet aanvaardt, blijft de werknemer op grond van een oproepovereenkomst werken, tenzij partijen iets anders overeenkomen. De werkgever blijft verplicht om dan wanneer de overeenkomst opnieuw 12 maanden heeft geduurd, een aanbod tot een vaste arbeidsomvang te doen. Dit blijkt uit het woord ‘steeds’ wat opgenomen is in artikel 7:628a lid 5 BW.

Een voorbeeld van het doen van een aanbod door de werkgever: een mondhygiënist komt op 1 april 2020 in dienst bij een mondzorgpraktijk. Partijen komen overeen dat de mondhygiënist op basis van een oproepovereenkomst werkzaam zal zijn voor de duur van 12 maanden. De werknemer wordt tijdig aangezegd dat de werkgever de overeenkomst wenst te verlengen met nogmaals 12 maanden. Op grond van artikel 7:628a lid 5 BW is de werkgever verplicht om uiterlijk op 30 april 2021 een aanbod te doen aan de mondhygiënist voor een vaste arbeidsomvang, welke gebaseerd is op het gemiddelde aantal uur wat de mondhygiënist van 1 april 2020 tot en met 1 april 2021 gewerkt heeft.

172 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 131.

173 Volk 2020, p. 17.

5.8.2 Gevolg wanneer er geen aanbod tot vaste arbeidsomvang gedaan wordt

Indien de werkgever het verzaakt om tijdig een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang, heeft de werknemer gedurende de periode waarin de werkgever zijn verplichting uit artikel 7:628a lid 5 of lid 6 BW niet nakomt, recht op loon over de arbeidsomvang.¹⁷⁴ Er ontstaat dan een

loondoorbetalingsplicht over de gemiddelde arbeidsduur van de afgelopen 12 maanden waarover de werkgever een aanbod van vaste arbeidsomvang zou hebben moeten doen. De werkgever dient het aanbod te doen binnen een maand nadat een werknemer 12 maanden gewerkt heeft op basis van een oproepovereenkomst. Dit betekent dat de loondoorbetalingsplicht ook ontstaat na die ene maand.

Daarbij hoeft niet gekeken te worden of werknemer zich in die maand beschikbaar heeft gehouden voor werkzaamheden.¹⁷⁵

Ook zou de werknemer eventueel een aanspraak kunnen doen op een verhoging wegens vertraging in voldoening van het loon, op grond van artikel 7:625 BW.