dienst trad bestaat uit 4 uren per week. Werknemers waren tevens verplicht om middels een formulier hun beschikbaarheid op te geven.
In een brief van 3 december 2009 stelde de gemachtigde van de werknemer dat werknemer sinds januari 2008 structureel meer gewerkt heeft dan in zijn contract stond vermeld. De feitelijke omvang bedroeg in een periode september, oktober en november gemiddeld 120 uren per maand. De werknemer dagvaardde Burger King op 3 mei 2010 en vorderde bij wijze van voorlopige voorziening een dienstverband van 120 uren per maand en achterstallig salaris over een periode van 1 december 2009 tot 31 mei 2009. Werknemer baseerde dit op een periode van maart 2009 tot en met februari 2010.
Burger King verweerde zich door onder andere te stellen dat er van spoedeisend belang geen sprake was. Werknemer had namelijk de laatste maand nog 100 uur gewerkt. Verder betwistte Burger Kind dat artikel 7:610b BW in het onderhavige geval van toepassing was, omdat de arbeidsomvang bij aanvang van de arbeidsovereenkomst eenduidig overeengekomen was. De werknemer werd voor een wisselend aantal uren ingeroosterd met een minimum van vier uren per week. Volgens Burger King was er dan ook geen sprake van onduidelijke afspraken of structureel overwerk. Tevens voerde Burger King aan dat de referentieperiode van 12 maanden ongeldig was, nu dit in strijd in met de drie maanden die in artikel 7:610b BW is neergelegd. Ook haalde Burger King aan dat de werknemer drie keer te laat is gekomen op het werk, een keer ziek is geweest en twee keer helemaal niet is
verschenen terwijl hij wel ingeroosterd was. Hier had de werknemer in zijn berekening van het gemiddelde aantal uren geen rekening mee gehouden.
De rechtbank oordeelde dat er van spoedeisendheid sprake was, omdat de werknemer in inkomen achteruit was gegaan doordat hij minder was ingeroosterd door Burger King. De gevorderde verklaring door werknemer dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst met een omvang van 120 uren per maand was declaratoir van aard en kon daarom niet bij wijze van voorlopige voorziening gevorderd worden. Deze vordering werd daarom afgewezen. De rechtbank overwoog dat artikel 7:610b BW in het leven in geroepen om houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig overeengekomen is en in situaties waarin de arbeidsomvang structureel hoger lag dan overeenkomen was. In casu was er minimaal 4 uren per week gegarandeerd door Burger King. De rechtbank oordeelde dat artikel 7:610b BW van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van de werknemer. Burger King voerde volgens de rechtbank terecht aan dat flexibiliteit in de werkuren per periode een wezenlijk element is in de arbeidsrelatie die partijen hadden en dat de ‘minimaal 4 uur per week’-afspraak op zich geheel eenduidig was. Daar stond echter tegenover dat de wetgever juist in dit soort situaties de werknemer zekerheid wilde bieden en een balans tussen flexibiliteit en zekerheid en dat deze afspraak niet in de weg stond voor een beroep op artikel 7:610b BW.
De rechtbank veroordeelde Burger King tot betaling van het achterstallige salaris over de periode december 2009 tot en met mei 2010.181
181 Rb. Haarlem 15 juni 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BM8197.
2. Rechtbank Groningen 5 oktober 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BU0326.
Werknemer was sinds 28 februari 2013 werkzaam als nachtportier bij Accor Hospitality Nederland NV (hierna: Accor). De overeengekomen arbeidsomvang was gemiddeld 4 uren per week. De
arbeidsovereenkomst werd per 1 januari 2010. De werknemer vorderde bij de rechtbank een verklaring van recht dat de arbeidsomvang in de periode 1 mei 2007 tot en met december 2009 vastgesteld diende te worden op 90,4 uren per maand.
De rechtbank oordeelde dat er van een klassiek oproepcontract zoals Accor stelde geen sprake was.
Accor gaf namelijk de door Accor gewenste inzet door aan de werknemers, waarna de werknemers onderling de uren verdeelden. De verdeling van die uren liet Accor verder over aan de werknemers.
Het was volgens de rechtbank niet relevant dat de werknemer zelf kon bepalen hoeveel uur hij werd ingeroosterd, omdat Accor dit toestond en nooit kenbaar heeft gemaakt dat structurele overschrijding van de arbeidsomvang een probleem was. Het ging in casu om de vaststelling van de arbeidsomvang vanaf 1 mei 2007. In de drie maanden hier aan voorafgaand had de werknemer gemiddeld 64 uren per maand gewerkt. De werknemer voerde een andere c.q. referentieperiode aan, te weten het jaar 2006, maar de rechter volgde hem daarin niet. Er bestond volgens de rechtbank slechts aanleiding om een langere referentieperiode in aanmerking te nemen indien de referentieperiode van drie maanden geen representatief beeld gaf. Daar was geen sprake van. Ten opzichte van 2005 was 2006 een piekjaar, derhalve kon het niet als representatief jaar en dus een representatieve periode gezien worden. De rechtbank zag daarom geen reden om af te wijken van de in de wet genoemde
referentieperiode van drie maanden. De rechtbank vermoedde dan ook een arbeidsomvang van 64 uren per maand en stelde vast dat de arbeidsomvang vanaf 1 mei 2007 tot 31 december 2009 64 uren per maand moest zijn.
3. Rechtbank Arnhem 14 november 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU4371
Werknemer was als nationaal en internationaal chauffeur werkzaam bij Roelofsen Transport B.V.
(hierna: Roelofsen) sinds 1 november 2001. Aanvankelijk was de chauffeur werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd als oproepkracht. Later werd deze overeenkomst
omgezet in een van onbepaalde tijd. De werknemer stelde bij de rechter dat hij vanaf december 2010 structureel minder ingepland was. Werknemer deed een beroep op artikel 7:610b BW. Hij vorderde een doorbetaling van loon vanaf december 2010 op basis van 113 uur per maand. Hiervoor nam hij een referentieperiode van september 2010 tot en met november 2010.
Roelofsen betwiste niet dat werknemer een beroep kon doen op artikel 7:610b BW, maar wel dat er sprake moest zijn van een ruimere referentieperiode dan die de werknemer hanteerde. Volgens Roelofsen waren de maanden september 2010 tot en met november 2010 de drukste maanden in de transportwereld. De maand december is in verband met de feestdagen een rustige maand. Derhalve achtte Roelofsen een periode van 12 maanden voorafgaande aan december 2010 als een
representatieve periode. Werknemer zou volgens Roelofsen in de periode gemiddeld 89,25 uren per maand gewerkt hebben.
De rechtbank oordeelde dat er sprake was van toepassing artikel 7:610b BW, nu de te werken uren afhankelijk waren van een oproep van de zijde van Roelofsen. Daardoor was de omvang van de
arbeid niet of niet eenduidig. Vervolgens oordeelde de rechtbank dat Roelofsen gemotiveerd had betoogd dat de referentieperiode die werknemer hanteerde niet representatief was. De rechtbank ging daarom mee met de referentieperiode die Roelofsen voorstelde, te weten december 2009 tot en met november 2010. Hierdoor werd er rekening gehouden met zowel de drukke als rustige maanden in de transportwereld. Ook de rechtbank kwam uit op een gemiddeld aantal uren van 89,25 per maand.
4. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0017
Een werkneemster was sinds 4 september 2006 bij TNT Post in dienst als postbezorger op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De arbeidsomvang bedroeg aanvankelijk 12 uren per week. Vanaf 1 oktober 2008 werd de arbeidsovereenkomst omgezet in een van onbepaalde tijd. Op 11 maart 2009 kreeg de werkneemster de schriftelijke arbeidsovereenkomst toegezonden ter ondertekening. Daarin was een arbeidsomvang van 18 uren per week opgenomen. De advocaat van de werkneemster had het aantal uren nader uitgezocht en stuurde de werkgever op 1 juli 2009 een brief. De advocaat kwam tot de conclusie dat in de tweede helft van 2008 aan de werkneemster 107,37 uren uitbetaald waren. Omgerekend kwam dit neer op gemiddeld 4 uur extra per week, haar gemiddelde omvang bedroeg dus gemiddeld meer dan 22 uren per week. De werkneemster had zelf ook de precieze werktijden bijgehouden, omdat zij het gevoel had dat zij te weinig overwerk kreeg uitbetaald. De werkneemster kwam zelf tot het gemiddelde van 23 uren per week. De advocaat verzocht de werkgever dan ook op het contract van de werkneemster aan te passen.
Het hof had verklaard dat de werkneemster gemiddeld voor 21 uren per week in dienst was bij TNT.
Daarbij overwoog het hof dat het verzoek in de brief van de advocaat als zijnde een beroep op het rechtsvermoeden in artikel 7:610b BW beschouwd diende te worden. Nu de werkneemster voor het eerst in die brief verzocht om urenuitbreiding, beschouwde het hof haar verzoek vanaf die datum toewijsbaar. Volgens het hof was het gemiddeld aantal uitbetaalde uren in de drie maanden
voorafgaand aan 1 juli 2009 alsmede de uren die gewerkt zijn in het eerste half jaar van 2009 en het gemiddeld aantal uitbetaalde uren in de tweede helft van 2008 niet representatief. Zij nam daarom als referentieperiode de twaalf maanden voorafgaande aan 1 juli 2009. Dat leidde tot een gemiddelde arbeidsomvang van 21 uren.
In cassatie klaagde de werkneemster dat het hof heeft geoordeeld dat de vordering tot verklaring voor recht niet toewijsbaar was voor de periode vanaf 1 oktober 2008, maar pas vanaf 1 juli 2009. Het hof was daarbij uitgegaan dat een verzoek om urenuitbreiding pas toewijsbaar is vanaf de datum dat daar een verzoek toe gedaan is en daarmee ex nunc werkt. Volgens de Hoge Raad berustte dit op een onjuiste rechtsopvatting. Het Nederlandse burgerlijke staat in het algemeen toe dat dat er vorderingen worden toegewezen ten aanzien van vaststelling van rechten en plichten in het verleden. Het feit dat eiseres voor het eerst haar verzoek had gedaan op 1 juli 2019, kon zonder motivering niet met zich meebrengen dat het verzoek pas vanaf die datum toegewezen kon worden.
De Hoge Raad had nog nooit eerder dan in dit arrest geoordeeld dat een verzoek tot vaststelling van de arbeidsomvang op grond van artikel 7:610b BW ook kon worden toegewezen met een
ingangsdatum die vóór de datum van het indienen van het verzoek ligt.
5. Gerechtshof Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3943
Sinds 5 april 2010 is de uitzendkracht op basis van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst bij Interactief B.V. Interactief is een flexbedrijf wat personeel uitzond op basis van
min-maxcontracten van minimaal 5 uur en maximaal 40 uur. De werknemer is in 2013 naar de rechter gegaan, omdat hij wenste dat zijn urenminimum opgehoogd zou worden. Derhalve deed hij een beroep op artikel 7:610b BW. Hij had namelijk de laatste jaren structureel meer gewerkt, te weten gemiddeld 40,48 uren per week. Hiervoor nam hij de eerste drie maanden van 2012 als
referentieperiode. De arbeidsomvang was volgens de uitzendkracht niet eenduidig overeengekomen en zoals eerder gezegd, was hij van mening dat hij structureel meer had gewerkt.
Interactief stelde in eerste aanleg dat de gekozen referentieperiode door de uitzendkracht, namelijk week 1 tot en met 13 van 2012, niet representatief zou zijn, omdat het in deze periode sprake was van een seizoenspiek. De uitzendkracht had volgens Interactief aan de hand van de
urenregistratiekaarten over 2012, exclusief overuren, een referentieperiode over heel 2012 moeten nemen.
In hoger beroep baseerde de uitzendkracht zijn vordering op zijn gemiddelde arbeidsduur over heel 2013; dit was 35,08 uur per week. Het hof nam in haar overweging de bedoeling van artikel 7:610b BW mee. Er was volgens het hof hier sprake van een situatie waarin het aantal werkuren structureel hoger was dan de overeengekomen arbeidsduur. Door het hof werd er uitgelegd dat een
min-maxcontract feitelijk een combinatie is van een deeltijdovereenkomst voor het minimumaantal uur en een oproepovereenkomst voor de rest, te weten het verschil tussen het minimum aantal en het maximum aantal uren. De werknemer heeft bij een min-maxcontract in ieder geval recht op loon over het minimumaantal uren.
Het hof was verder van mening dat goed werkgeverschap als bedoeld in de zin van artikel 7:611 BW kan vergen dat het aantal contracturen wordt verhoogd, indien de werknemer over een langere periode structureel (veel) meer ingezet is dan het minimum. Hierin nam het hof mee dat de uitzendovereenkomst uitdrukkelijk met zich mee bracht dat de werkweek aangepast werd, als de opdrachten van de opdrachtgever daar aanleiding voor gaven.
Voor de beantwoording in hoeverre het minimumaantal uren verhoogd diende te worden, moest er volgens het hof rekening gehouden worden met de specifieke aard van het min-maxcontract.
Verhoging van het minimumaantal uren tot het gemiddelde aantal uren zou afbreuk hebben gedaan aan de flexibiliteit die juist door partijen werd beoogd met het min-maxcontract, aldus het hof.
Echter, omdat de urenregistraties over de jaren 2011, 2012 en 2013 duidelijk aantoonden van structureel meer werken, vergde volgens het hof goed werkgeverschap een aanpassing in het
urenminimum. Het argument van Interactief dat de uitzendkracht niet goed meer inzetbaar was omdat inleners op de arbeidsprestatie van de uitzendkracht geen prijs meer hadden gesteld en derhalve het minimumaantal uren teruggezet was, gaat niet op. Dat de uitzendkracht niet meer “gewild” was bij de inleners, behoorde volgens het hof voor rekening en risico van Interactief.
Het hof stelde vast dat het minimumaantal uren vanaf januari 2013 20 uren per week diende te bedragen. Met die vaststelling was het inkomen van de uitzendkracht beschermd tegen een grote terugval wanneer het werkaanbod zou afnemen.182
6. Rechtbank Amsterdam 12 mei 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3488
Op 20 september 2010 is werkneemster in de functie van “hulpverkoopster” bij een filiaal van HEMA B.V. (hierna: HEMA) in dienst getreden. Per 1 augustus 2012 was werkneemster voor onbepaalde tijd in dienst bij HEMA. In de arbeidsovereenkomst was vastgelegd dat de arbeidstijden van een
werknemer flexibel zijn en middels een rooster, na onderling overleg, vastgesteld werden.
Werkneemster stelde dat haar arbeidsomvang 624 uur per refertejaar was, wat inhield dat zij een gemiddelde werkweek van 12 uur had. Een refertejaar liep telkens van 1 oktober tot en met 30 september. HEMA bevestigde werkneemster bij brief dat zij tijdelijk meer uren zou maken in de periode van 14 november 2011 tot 30 maart 2013. Het gemiddelde aantal uur van werkneemster zou in die periode 16 uur per week zijn, omdat er een filiaal verbouwd werd. In maart 2013 verzocht de werkneemster HEMA om structureel meer uren te mogen werken. HEMA weigerde dit. De
werkneemster maakte de gemachtigde van de werkneemster aanspraak op 30,5 uur per week. Ook dit wees HEMA af, maar HEMA was wel bereid om naar een berekening die zij gemaakt had de uren van werkneemster uit te breiden naar gemiddeld 17 uren per week.
Met betrekking op artikel 7:610b BW vorderde de werkneemster bij de rechtbank een verklaring voor recht dat de omvang van het dienstverband gemiddeld 29,5 uur per week bedroeg. Zij kon dit aantonen middels uren-overzichten. Hieruit bleek dat in het jaar 2012 de werkneemster gemiddeld 29,6 uren per week werkte en in 2013 gemiddeld 29,4 per week.
HEMA betwistte op zijn beurt dat er sprake was van een rechtsvermoeden in de zin van artikel 7:610b BW. HEMA verwees daarbij naar het arbeidscontractenstelsel in de cao. Dat arbeidscontractenstelsel is volgens HEMA ingevoerd om flexibeler werken mogelijk te maken. Dit was wenselijk omdat HEMA drukke periodes, zoals sinterklaas en kerstmis, en drukke dagen, zoals vrijdag en zaterdag, kent.
Volgens HEMA bestaat er dan ook geen onduidelijkheid in de arbeidsomvang, omdat er duidelijke afspraken zijn gemaakt en de cao middels incorporatie in de arbeidsovereenkomst tot de
arbeidsvoorwaarden van de werkneemster behoorde. Indien er wel door de rechtbank geoordeeld zou worden dat er sprake is van een beroep op artikel 7:610b BW, dan stelde HEMA zich op het standpunt dat de aangevoerde referentieperiode niet representatief was.
De rechtbank oordeelde dat artikel 7:610b BW van dwingrechtelijke aard is en daar derhalve niet van kon worden afgeweken, ook niet door een regeling in een cao. De vraag waar de rechtbank onder andere zich over moest buigen was welke arbeidsomvang er overeengekomen was. Het
contractenstelsel van Bijlage 6 van de cao was van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Dat contractenstelsel hield in dat er een vast aantal contracturen was op jaarbasis met een bandbreedte naar boven van 25% van de overeengekomen contracturen. Deze meeruren werden de werkneemster
182 Gerechtshof Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3943.
aangeboden, maar er gold geen verplichting tot accepteren. De rechtbank kwalificeerde deze constructie als een min-maxcontract. Dat was op zichzelf niet in strijd met artikel 7:610b BW. De minimale uren van de werkneemster waren eenduidig overeengekomen, namelijk 624 uren per jaar en ook de maximum aantal uren. Dit was namelijk 624 uren met een 25% bandbreedte naar boven.
Tevens was er tussen partijen overeengekomen dat indien de omvang van de arbeid structureel hoger lag dan overeengekomen, de werkneemster na afloop van een contractjaar of tussentijds op grond van de cao, kon verzoeken om ophoging van haar contracturen. De rechtbank was van oordeel dat partijen een duidelijk systeem overeengekomen zijn. Hierin waren ook afspraken gemaakt over de referteperiode, derhalve was (bewijsrechtelijk) het rechtsvermoeden qua termijn door HEMA weerlegd.
Het was tussen partijen niet in geschil dat de overeengekomen arbeidsomvang structureel
overschreden was in de periode oktober 2010 tot en met maart 2013. Dat de berekening die HEMA hanteerde inzake de ophoging van contracturen niet in overeenstemming was met het
contractenstelsel, werd door de werkneemster niet betwist. Het argument van werkneemster dat haar gemiddelde arbeidsomvang 29,4 uur per week was werd niet nader toegelicht. De rechtbank stelde HEMA dus in zijn gelijk wat betreft de cijfermatige juistheid van de berekening. HEMA hoefde de werkneemster geen verdere ophoging aan te bieden. Wel was de rechtbank van mening dat de aangeboden verhoging door HEMA al vanaf 1 mei 2013 gehanteerd kon worden, in plaats van 1 juli 2013, nu de werkneemster al in maart 2013 hierom had verzocht.
De rechtbank oordeelde dat de omvang van het dienstverband met ingang van 1 mei 2013 gemiddeld 17 uren per week bedroeg.183
7. Gerechtshof Amsterdam 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3164
Tussen werknemer en EF INTERNATIONAL LANGUAGE SCHOOLS B.V. (hierna: EF) waren er een aantal arbeidsovereenkomsten gesloten. Ten tijde van de arbeidsovereenkomsten was de werknemer jonger dan 27 jaar. De contracten liepen in de periode van 13 september 2010 tot 1 januari 2012. Er bestond tussen de werknemer en werkgever enige onenigheid over de looptijd van het laatste contract en de arbeidsomvang. De werknemer was namelijk van mening dat de vierde arbeidsovereenkomst van 15 juli 2011 tot 1 september 2011 liep met een arbeidsomvang van 40 uur en dat de looptijd van de vijfde arbeidsovereenkomst 1 september tot 1 januari was en een ‘on-call’ overeenkomst was.
Volgens EF was de looptijd van de laatste arbeidsovereenkomst en dus vierde overeenkomst 15 juli 2011 tot 1 januari 2012. De arbeidsomvang was tot 1 september 2011 40 uren per week en vanaf 1 september waren de werkzaamheden van werknemer op oproepbasis.
In hoger beroep kwam EF op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de werknemer een beroep op artikel 7:610b BW toekwam. EF stelde dat dit enkel toe zou komen wanneer er geen duidelijke afspraken waren gemaakt over de omvang van de arbeidsovereenkomst. Een rechtsvermoeden kon volgens EF niet worden ingeroepen indien er een fluctuerende arbeidsomvang overeengekomen was.
Daar was meer voor nodig, namelijk dat de afspraken onduidelijk zouden zijn. EF stelde dat destijds
183 Rechtbank Amsterdam 12 mei 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3488.
partijen juist flexibiliteit beoogden, hier duidelijke afspraken over hadden gemaakt en dat deze flexibiliteit doorbroken zou worden wanneer er iedere drie maanden een vaste arbeidsomvang zou ontstaan.
Werknemer betwistte de opmerkingen van EF en wees erop dat artikel 7:610b BW juist van toepassing was op oproepovereenkomsten door te verwijzen naar de parlementaire geschiedenis.
Werknemer betwistte de opmerkingen van EF en wees erop dat artikel 7:610b BW juist van toepassing was op oproepovereenkomsten door te verwijzen naar de parlementaire geschiedenis.