SCRIPTIE
HOEVEEL ZEKERHEID BIEDEN DE RECHTSVERMOEDENS IN
ARTIKEL 7:610A EN 7:610B BW?
R.J.H. Megens ANR: 459409 12 oktober 2020
Begeleider: mr. dr. W.G.M. Plessen
Tilburg University
Master Rechtsgeleerdheid
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 – Inleiding ... 1
1.1 Aanleiding ... 1
1.2 Probleemomschrijving ... 2
1.3 Onderzoeksdoel... 2
1.4 Onderzoeksvraag, deelvragen en methode ... 2
1.5 Relevantie ... 4
1.5.1 Wetenschappelijke relevantie ... 4
1.5.2 Maatschappelijke relevantie ... 4
Hoofdstuk 2 – Uiteenzetting van rechtsvermoedens ... 5
2.1 Inleiding rechtsvermoedens ... 5
2.2 Rechtsvermoeden van bestaan van een arbeidsovereenkomst ... 6
2.3 Rechtsvermoeden van arbeidsomvang ... 7
2.3.1. Op wat voor soort arbeidsovereenkomsten is artikel 7:610b BW van toepassing? ... 8
2.4 Bewijslast ... 9
2.5 Mogelijke gevolgen van rechtsvermoedens ... 10
2.5.1 Artikel 7:610a BW ... 10
2.5.2 Artikel 7:610b BW ... 11
2.6 Opties om een arbeidsovereenkomst flexibel te houden ... 11
Hoofdstuk 3 – Gezichtspunten artikel 7:610a BW ... 14
3.1 Inleiding ... 14
3.2 Groen/Schoevers ... 14
3.2.1 Holistische benadering ... 17
3.3 Houdt de gedachte uit Groen/Schoevers stand? ... 19
3.4 Formeel en materieel gezagscriterium ... 20
3.4.1 Inbeddingscriterium ... 23
3.4.2 PostNL en Deliveroo ... 25
3.6 Tussenconclusie ... 30
Hoofdstuk 4 – Verdieping op artikel 7:610a BW ... 33
4.1 Rechtsvergelijking met België ... 33
4.1.1 Achtergrond Arbeidsrelatiewet ... 33
4.1.2 Criteria Arbeidsrelatiewet ... 35
4.1.3 Toevoeging voor het Nederlandse systeem? ... 37
Hoofdstuk 5 – Gezichtspunten artikel 7:610b BW... 40
5.1 Inleiding ... 40
5.2 Jurisprudentieonderzoek ... 40
5.3 Algemene analyse ... 40
5.4 Toewijzing artikel 7:610b BW ex tunc ... 41
5.5 Referentieperiode ... 42
5.6 Afwijzing toepassing artikel 7:610b BW ... 44
5.7 Tussenconclusie ... 46
5.8 Achtergrond Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) ... 47
5.8.1 Artikel 7:628a lid 5 BW ... 48
5.8.2 Gevolg wanneer er geen aanbod tot vaste arbeidsomvang gedaan wordt ... 50
5.9 Verschil tussen artikel 7:610b BW en artikel 7:628a BW ... 50
5.10 Samenloop artikel 7:610b BW en artikel 7:628a BW ... 50
Conclusie ... 53
Bronnenlijst ... 57
Literatuur ... 57
Rapporten ... 59
Parlementaire stukken ... 60
Buitenlandse parlementaire stukken ... 60
Overige Media ... 60
Jurisprudentielijst ... 61
Rechtsbanken ... 61
Gerechtshoven ... 61
Hoge Raad ... 61
Bijlage 1 – Overzicht jurisprudentie t.b.v. analyse... 63
1.1 Aanleiding
In praktijk van de arbeidsmarkt komen afspraken en situaties met betrekking tot arbeidsrelaties voor waarvan niet of niet direct valt te concluderen hoe zij juridisch moeten worden aangeduid. Er kan bijvoorbeeld onduidelijkheid bestaan over de aard van de relatie. Daarbij is de vraag ‘is er sprake van een arbeidsovereenkomst’ een prominente. Ook bestaat er, met name in flexibele arbeidsrelatie, de kans dat er onduidelijkheid opspeelt over de arbeidsomvang.
Met de komst van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid op 1 januari 1999 is er bij een tweetal rechtsvermoedens leven in geblazen, te weten het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst en het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang. Achtereenvolgend zijn zij neergelegd in de wet in artikel 7:610a en 7:610b BW. De regering meende met deze
rechtsvermoedens beogen houvast te bieden en de processuele positie van de werknemer te versterken.1
De weerlegbare rechtsvermoedens zijn in het heden (nog steeds) een hot topic. Zo was er een aantal jaar geleden een groep PostNL-bezorgers die besloot naar de rechter te gaan. Waren zij wel zo zelfstandig als dat aanvankelijk overeengekomen was middels de standaard vervoersovereenkomst?
Ook bezorgers van Deliveroo besloten de weg naar de rechter in te slaan doordat zij noodgedwongen door Deliveroo voortaan in plaats van in loondienst als zelfstandigen dienden te werken.2 Zeer recentelijk boog zelfs de Hoge Raad zich nog over de vraag of er sprake was van een
arbeidsovereenkomst toen een IOAW-gerechtigde twee keer zes maanden werkzaamheden bij de gemeente Amsterdam verricht had.3
Deze zaken illustreren goed de problematiek omtrent het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De lijn tussen de hoedanigheid van een werknemer en zelfstandige (zzp’er) blijkt flinterdun in sommige situaties te zijn.
Ook het rechtsvermoeden van arbeidsomvang krijg deze dagen meer aandacht, doordat werknemers met bijvoorbeeld een nulurencontract zich zorgen maakte over hun loondoorbetaling in deze tijden van de pandemie van het coronavirus. Veel werk is daardoor stil komen te liggen.
De Wet Flexibiliteit en Zekerheid en daarmee de weerlegbare rechtsvermoedens zijn in 1999 geleden ingevoerd. Een mooi moment om te onderzoeken om ruim 20 jaar later te onderzoeken hoeveel zekerheid deze rechtsvermoedens bieden in de praktijk. In deze scriptie zal er op verschillende aspecten van en discussie over deze rechtsvermoedens in worden gegaan.
1 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, p. 5.
2 Rb. Amsterdam 23 juli 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:5183 (Ferwerda/Deliveroo) en Rb Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198.
3 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698.
H O O F D S T U K
Inleiding
E E N
1.2 Probleemomschrijving
Zoals zojuist gesteld is, is de lijn tussen de hoedanigheid van een werknemer en zelfstandige (zzp’er) in sommige situaties in sommige situaties flinterdun. Het kan vergaande gevolgen hebben voor een werker wanneer hij op grond van een overeenkomst van opdracht werkt als zelfstandige, terwijl dit in feite op grond van een arbeidsovereenkomst had kunnen zijn. Zo is een zelfstandige niet verzekerd in het verkeer, terwijl als hij een werknemer was dit wel het geval zou zijn. Ook bestaat er bijvoorbeeld geen inkomenszekerheid voor de zelfstandige, omdat hij afhankelijk is van de opdracht die gegeven wordt door de opdrachtgever. Ontslagbescherming kent een zelfstandige tevens niet. Zowel voor de werker als de werkverschaffer is het in veel situaties onduidelijk in welke aard de werkzaamheden verricht worden. Het behoeft duidelijkheid voor beide partijen. Derhalve is het van belang dat een werker en een werkverschaffer op de hoogte zijn van het beperken van het risico op een
schijnconstructie. In de literatuur en rechtspraak zijn er voortdurend veranderingen. Er moeten daarom duidelijke gezichtspunten gevormd worden. Zodoende weet een werker waar hij aan toe is en dit draagt bij aan de rechtszekerheid.
Ook voor een werknemer waarbij er niet of niet eenduidig overeengekomen is wat de arbeidsomvang is of waarbij de arbeidsomvang structureel overschreden wordt, is er behoefte aan rechtszekerheid. Hoe wordt de kans van slagen van een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang zo groot mogelijk voor een werknemer? Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW kan pas echt haar beschermende werking doen, zodra men weet hoe hij hier een succesvol beroep op moet doen.
1.3 Onderzoeksdoel
Het onderzoeksdoel bij dit onderzoek is dat er door middel van het ontwikkelen van gezichtspunten uit de literatuur en jurisprudentie een duidelijk beeld ontstaat wanneer een beroep op het
rechtsvermoeden van de aard van de arbeidsrelatie of het rechtsvermoeden van arbeidsomvang succesvol kan zijn bij de rechter.
Het onderzoeksdoel is daarmee beschrijvend en analyserend van aard. Ook betreft het een
vergelijkend element in dit onderzoek, doordat er een vergelijking wordt gemaakt met het Belgische (wettelijke) systeem inzake de aanpak van schijnzelfstandigheid. Met deze vergelijking kan er geleerd worden van het Belgische systeem en daarmee punten en criteria als voorbeeld genomen worden om het Nederlandse systeem betreffende de kwalificeringsvraag te optimaliseren.
1.4 Onderzoeksvraag, deelvragen en methode
De centrale onderzoeksvraag in deze scriptie is: hoeveel zekerheid bieden de rechtsvermoedens, neergelegd in artikel 7:610a en 7:610b BW? Aan de hand van de volgende deelvragen is getracht deze onderzoeksvraag te beantwoorden. Per deelvraag zal kort worden toegelicht op welke wijze de vraag beantwoord wordt en met welke methode. Een juridisch dogmatisch onderzoek is het beste
geschikt voor dit onderzoek, door er bij een juridisch dogmatisch onderzoek het geldende recht beschreven wordt met behulp van juridische bronnen zoals wetgeving, rechtspraak en literatuur.4 De deelvragen luiden als volgt:
1. Wat zijn rechtsvermoedens?
De eerste deelvraag zal middels een analyse van literatuur en wetgeving worden beantwoord in hoofdstuk 2. Hier wordt namelijk uiteengezet wat rechtsvermoedens zijn en welke mogelijke gevolgen een succesvol beroep op deze rechtsvermoedens met zich mee kunnen brengen.
2. In welke situaties kan een rechtsvermoeden aan de orde?
Ook deze deelvraag zal middels een analyse van literatuur en wetgeving beantwoord worden. Tevens zal de beantwoording van deze vraag terug te vinden zijn in
hoofdstuk 2. Er wordt ingegaan op welke arbeidsrelaties de twee rechtsvermoedens van toepassing kunnen zijn en hoe de bewijslast geregeld is.
3. Wat zijn belangrijke gezichtspunten ten aanzien van artikel 7:610a BW?
Deze deelvraag wordt beantwoord in hoofdstuk 3. In dit hoofdstuk worden, op basis van literatuuronderzoek en bekende jurisprudentie verschillende discussies en gezichtspunten aangehaald. Er bestaat bijvoorbeeld een discussie hoe het gezagscriterium benaderd dient te worden.
4. Hoe tracht België schijnzelfstandigheid te voorkomen?
Door middel van rechtsvergelijking wordt deze deelvraag beantwoord in hoofdstuk 4.
De Belgische wettelijke regeling(en) hebben verschillende criteria (per sector) gecodificeerd. Wanneer er aan een bepaald aantal van deze criteria voldaan wordt, wordt er vermoeden dat de werkzaamheden op grond van een arbeidsovereenkomst verricht zijn. Wellicht dat dit systeem een goed voorbeeld kan zijn voor het
Nederlandse. Er is gekozen voor een rechtsvergelijking met België, omdat dit een land is met tevens een civil law tradition.
5. Wat zijn belangrijke gezichtspunten ten aanzien van artikel 7:610b BW?
De vijfde deelvraag wordt beantwoord door middel van een jurisprudentieanalyse.
Vanuit de rechtspraak zijn er in de afgelopen tien jaar bepaalde gezichtspunten te filteren waar een rechter zijn oordeel op baseert of er een succesvol beroep gedaan kan worden op artikel 7:610b BW. De analyse en gezichtspunten worden uiteengezet en samengevat in hoofdstuk 5.
6. Hoe verhoudt de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) zich ten aanzien van artikel 7:610b BW?
De laatste deelvraag wordt tevens beantwoord in hoofdstuk 5. Artikel 7:628a BW, welke geïntroduceerd is met de komst van de Wab, wordt geacht in het verlengde te liggen van artikel 7:610b BW. De vraag wordt onderzocht of een afwijzing van het
4 Vranken 2010, p. 1.
aanbod in de zin van artikel 7:628a lid 5 BW een beroep op artikel 7:610b BW in de weg staat.
1.5 Relevantie
1.5.1 Wetenschappelijke relevantie
Middels de wetenschappelijke relevantie wordt duidelijk wat de bijdrage van het onderzoek is aan het wetenschappelijke debat en welke implicaties dit oplevert. In de literatuur bestaat op het moment verschillende discussies ten aan zien van het gezagscriterium en op welke wijze dit benaderd moet worden. Hieruit kunnen belangrijke gezichtspunten gehaald worden voor de rechtspraak. Dit is
(voornamelijk) van belang bij het rechtsvermoeden van de aard van de arbeidsrelatie. Verder zijn er in dit onderzoek gezichtspunten gefilterd uit tien jaar aan jurisprudentie waarbij artikel 7:610b BW centraal staat. Op deze manier worden de punten waarop een rechter doorgaans oordeelt wat duidelijker en kunnen deze verder gespecificeerd worden in de literatuur.
1.5.2 Maatschappelijke relevantie
De maatschappelijke relevantie is vooral gelegen in het verhogen van de rechtszekerheid en het versterken van de processuele positie van de werknemer en de werkgever een trigger geven
onduidelijke elementen in een arbeidsrelatie te voorkomen. Hoe dient de arbeidsrelatie gekwalificeerd te worden en op welke arbeidsomvang mag een werknemer rekenen? Werkgevers dienen ten aanzien van de positie van de werknemer schijnconstructies te voorkomen en voor een ieder duidelijke
afspraken te maken en hanteren. Wanneer een werker als zelfstandige bij een werkverschaffer werkzaamheden verricht, maar door de feitelijke uitvoering van de overeenkomst kan worden gesteld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, heeft dit voor de werkgever en werknemer vergaande gevolgen. Denk daarbij aan de arbeidsrechtelijke bescherming die de werknemer plots geniet indien hij op basis van een arbeidsovereenkomst werkt. Ook zaken zoals pensioenpremies voor die voor een werknemer worden afgedragen en een ziektewetuitkering zijn dan aan de orde. Tevens bepaald een vast gemiddeld aantal uren wat kan ontstaan door een gehonoreerd beroep op artikel 7:610b BW een inkomenszekerheid voor een werknemer. Een werknemer heeft dan de zekerheid inzake het aantal uur wat hij per week móet werken en waarvoor de werkgever hem dan ook moet inplannen.
2.1 Inleiding rechtsvermoedens
Op 1 januari 1999 zijn er met de komst van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid twee verschillende varianten van rechtsvermoedens gecodificeerd, te weten het rechtsvermoeden inzake het bestaan van een arbeidsovereenkomst en de omvang van een arbeidsovereenkomst. Deze rechtsvermoedens zijn respectievelijk neergelegd in de artikelen 7:610a BW en 7:610b BW.
De rechtsvermoedens zijn in het leven geroepen om onduidelijkheden die bestaan over de aard van een arbeidsrelatie en de omvang van de arbeidsduur weg te nemen.5 Zolang er geen onduidelijkheid bestaat over voorgenoemde zaken, kan er geen geslaagd beroep gedaan worden op een van de rechtsvermoedens.6 Een vereiste is namelijk dat er ofwel onduidelijkheid bestaat over de
arbeidsomvang of dat er getwijfeld wordt aan de aard van de arbeidsrelatie.7
Met de opneming van de rechtsvermoedens in het arbeidsrecht heeft de wetgever een aantal doelen beoogd. Het eerste doel was ervoor te zorgen dat werkgevers gestimuleerd worden onzekere
elementen in aan te gane overeenkomsten en schijnconstructies te voorkomen en tegen te gaan, door duidelijke afspraken te maken en de juiste feitelijke invulling aan een overeenkomst te geven. Ten tweede zou een beroep op een rechtsvermoeden een prikkel kunnen geven om geschillen over een arbeidsverhouding in der minne te schikken. Als derde en laatste doel zouden de rechtsvermoedens de processuele positie van een werknemer moeten verbeteren, in aanvulling op de informatieplicht van artikel 7:655 BW.8 Bij de bewijslast in het een proces is het rechtsvermoeden van belang. Het rechtsvermoeden zorgt er namelijk voor dat de bewijslast van een partij, doorgaans de werknemer, wordt verlicht. De werkgever (de andere partij) zou dit kunnen weerleggen door tegenbewijs aan te leveren. Er bestaat geen omkering van bewijslast, enkel de last aan de zijde van de tegenpartij om bewijsmateriaal naar voren te brengen. De processuele positie van de werknemer wordt dus verbeterd in die zin dat het een verbeterde bewijspositie met zich meebrengt. In paragraaf 1.4 van dit hoofdstuk zal verder worden ingegaan op de bewijslast.
Het initiatief om een beroep te doen op het rechtsvermoeden bestaan van een arbeidsovereenkomst of het rechtsvermoeden arbeidsomvang ligt bij de werknemer. Indien de werknemer hier geen beroep op doet, zullen de gevolgen van een rechtsvermoeden niet intreden.
Achtereenvolgens zullen in de volgende paragrafen van dit hoofdstuk het rechtsvermoeden van bestaan van een arbeidsovereenkomst en het rechtsvermoeden van arbeidsomvang behandeld worden. Tevens zal de bewijslast bij een beroep op een rechtsvermoeden besproken, alsmede de
5 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 5.
6 Cremers-Hartman en de Casparis 2010, D.5 - 51.
7 Verhulp 2001, p.121.
8 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 5 (MvT).
H O O F D S T U K
Uitee nze tting va n rechtsvermoede ns
T W E E
parlementaire behandeling en de mogelijke gevolgen van een geslaagd beroep op een rechtsvermoeden.
2.2 Rechtsvermoeden van bestaan van een arbeidsovereenkomst
Het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst is opgenomen in artikel 7:610a BW. Dit artikel luidt als volgt: ‘Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.’9
De wanneer een (vermeende) werknemer dient het volgende aan te tonen:
▪ dat hij opeenvolgend drie maanden ten minste twintig uur per maand gewerkt heeft;
▪ tegen een beloning;
▪ en heeft gewerkt ten behoeve van degene die de beloning heeft betaald.
Er wordt dan vermoed dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Enkel de omstandigheid dat een werknemer een overeenkomst heeft getekend waarin staat
opgenomen dat partijen expliciet niet beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan, is ontoereikend om dit rechtsvermoeden te ontzenuwen. Voordat men de criteria voortvloeiende uit artikel 7:610a BW kan behandelen, dient er ten eerste gekeken te worden naar de vraag: welke bedoelingen hadden partijen voor ogen bij het sluiten van de overeenkomst?10 Daarbij wordt gekeken naar de letterlijke tekst van die overeenkomst. Indien partijen hier twijfels over hebben of hier over twisten, zal er gekeken worden naar welke bedoelingen in beginsel ten grondslag lagen voor het sluiten van de overeenkomst en wat partijen hadden mogen afleiden uit elkaars uitlatingen en gedragingen; beter bekend als het Haviltex-criterium.11
Het is daarna aan de rechter om een oordeel te geven. Hierin zal hij alle feiten en omstandigheden meenemen om tot een uitleg te komen of er sprake is van een
arbeidsovereenkomst.12
Wanneer er aan de criteria van duurzaamheid en de omvang van de arbeid is voldaan zoals eerder benoemd, gaat het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst er in beginsel van uit dat de arbeidsrelatie in kwestie voldoet aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst.13 Dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst kan echter wel weerlegd worden door de andere partij. Hier zal verder op worden ingegaan in paragraaf 1.4 van dit hoofdstuk.
Een beroep op artikel 7:610a BW neemt daarmee de onduidelijkheid weg over het element gezagsverhouding.14 Er is dan (vooralsnog) sprake van een arbeidsovereenkomst. Een werkgever kan
9 Artikel 7:610a BW.
10 HR 10 december 2004, NJ 2005, 239 (Diosynth/Groot).
11 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex).
12 Alt 2009, p. 19.
13 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 6.
14 Van der Wiel-Rammeloo 2008, p. 73.
natuurlijk betwisten dat hij (bijvoorbeeld) gezag heeft. Indien een werknemer geen beroep kan doen op artikel 7:610a BW, heeft dit nog niet als gevolg dat er helemaal geen sprake is van een
arbeidsovereenkomst. Deze werknemer kan vooralsnog een beroep doen op een artikel eerder in het wetboek, namelijk artikel 7:610 BW. Er dient dan gesteld en zo nodig bewezen te worden dat er sprake is van loon, arbeid en arbeidsverhouding.15
2.3 Rechtsvermoeden van arbeidsomvang
Artikel 7:610b BW luidt: ‘Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.’16 Dit rechtsvermoeden houdt in dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012 mag een werknemer het verzoek doen tot vaststelling van de arbeidsduur voor een andere periode dan die onmiddellijk voorafgaand aan het moment dat werknemer een beroep doet op artikel 7:610b BW.17
Het beoogde doel van dit artikel is het bieden van houvast in situaties waarbij de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen en in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid structureel meer is dan de in eerste instantie overeengekomen arbeidsduur, oftewel structureel overwerk.18 Het bestaan van een arbeidsovereenkomst wordt bij artikel 7:610b BW verondersteld.19 Om dit rechtsvermoeden te illustreren, zal het volgende voorbeeld gegeven worden:
Een werknemer werkt op basis van een nulurencontract voor de duur van 8 maanden als
mondhygiënist bij een mondzorgpraktijk. Op 1 juni 2020 is de arbeidsovereenkomst aangevangen.
Omdat de voornaamste activiteit van deze mondzorgpraktijk het verlenen van tandheelkundige zorg door tandartsen is, zijn de werknemer en werkgever een arbeidsrelatie aangegaan middels een nulurencontract. Echter stijgt de vraag naar een behandeling door een mondhygiënist fors bij
patiënten in de loop van het jaar. In de maanden augustus, september, oktober en november werkt de werknemer gemiddeld 28 uur per week. In december wordt er nog een mondhygiënist aangenomen in de mondzorgpraktijk. Dit betekent voor de werknemer in het begin van dit voorbeeld dat hij minder ingezet wordt, nu er in de breedte uitgebreid is. De werknemer zal nog maar voor 10 uur worden ingepland.
Door een beroep te doen op het rechtsvermoeden inzake arbeidsomvang dient de werknemer aan te tonen dat hij in de maanden augustus, september, oktober en november gemiddeld een arbeidsduur van 28 uur per week heeft gehad. Wanneer dit beroep van de werknemer slaagt, dient de
15 Van der Wiel-Rammeloo 2008, p. 73.
16 Artikel 7:610b BW.
17 HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0017.
18 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 22-23 (MvT).
19 Zwemmer 2005, p. 15.
werkgever de werknemer in te plannen voor 28 uur per week of in ieder geval een salaris gebaseerd op een arbeidsduur van 28 uur per week te betalen.
2.3.1. Op wat voor soort arbeidsovereenkomsten is artikel 7:610b BW van toepassing?
Zoals gesteld kan er een beroep gedaan worden op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang indien er de situatie bestaat waarin de omvang van de arbeid niet of niet duidelijk overeengekomen is of de situatie er is dat de feitelijke omvang van de arbeid structureel hoger ligt dan de oorspronkelijke overeengekomen arbeidsduur.
Het kan zijn dat partijen geen eenduidige arbeidsduur overeenkomen zijn , zoals bijvoorbeeld bij een oproepovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (ook wel ‘nulurencontract’ genoemd). 20 Een nulurencontract betekent dat een werknemer niet het recht heeft opgeroepen te worden voor arbeid, tenzij er een structuur is ontstaan in de hoeveelheid uren die de werknemer maakt.21 Indien dat het geval is, kan een werknemer met een dergelijke overeenkomst een beroep doen op artikel 7:610b BW, omdat niet duidelijk overeengekomen is wat de arbeidsomvang van desbetreffende werknemer per week is.
Artikel 7:610b BW kan tevens van toepassing bij flexibele arbeidsovereenkomsten waarbij werkgever en werknemer een minimum en maximum aantal uren per week hebben afgesproken. Dit worden ook wel min/max-contracten genoemd. Uit een arrest uit 2013 blijkt dat een werknemer met zo’n dergelijke arbeidsovereenkomst met succes een beroep kan doen op het rechtsvermoeden van
arbeidsomvang.22 Het Hof oordeelde dat indien er voor langere tijd door de werknemer structureel (veel) meer wordt gewerkt dan het overeengekomen minimum, het aantal minimumuren redelijkerwijs naar boven bijgesteld dient te worden. Het minimumaantal uur werd in kwestie verhoogd van 5 naar 20 uur per week.
Er wordt echter in de Memorie van Toelichting van de Wet arbeidsmarkt in balans (hierna: Wab) aangehaald dat enkele rechters doorgaans slechts de minimaal overeengekomen te werken uren als rechtsvermoeden aanmerken. Het lag volgens de rechter in een arrest uit 2013 namelijk niet in de rede om bij een min/max-contract het minimum aantal uren te verhogen tot het gemiddelde gewerkte aantal uren. Hier zou namelijk de flexibiliteit die juist door partijen werd beoogd verloren gaan.23 In de Memorie van Toelichting van de Wab wordt nogmaals benadrukt dat de wetgever dit destijds niet voor ogen had bij de invoering van het rechtsvermoeden van arbeidsomvang met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.24 Beoogd werd dat met de introductie van het rechtsvermoeden arbeidsomvang en de oproeptermijn de positie met flexibele arbeidsovereenkomsten te verbeteren. Hieronder vallen met namen de afroepkrachten, stand by krachten, hulpkrachten, min/max-krachten en de thuiswerkers.
20 Cremers-Hartman en de Casparis 2010, D.5 - 70.
21 Zwemmer 2005, p. 16.
22 Hof ’s-Gravenhage 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3943.
23 Hof ’s-Gravenhage 29 oktober 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3943.
24 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 22.
Expliciet worden de min/max-krachten genoemd. Indien er een andere uitleg gegeven zou worden aan het rechtsvermoeden – wat juist voor ogen heeft het gemiddelde van het aantal gewerkte uren over in beginsel drie maanden aan te passen – zou het beschermingskarakter contractueel gemakkelijk uit te sluiten zijn.25
2.4 Bewijslast
Normaliter zijn de algemene regels van het bewijsrecht, welke uitgewerkt zijn in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), van toepassing. Artikel 150 Rv heeft de volgende inhoud: ‘De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.’
Kort gezegd is daarmee de hoofdregel: ‘wie stelt, moet bewijzen.’ Door enige bijzondere regel of door de eisen van redelijkheid en billijkheid kan echter een uitzondering op deze hoofdregel gemaakt worden. Voor artikel 7:610a en artikel 7:610b BW is dit echter niet het geval; de rechtsvermoedens in deze artikelen zijn geen ‘artikel 150 Rv-kwestie’.
De rechtsvermoedens artikel 7:610a en artikel 7:610b BW zijn aannames die door de wetgever zijn geformuleerd en waartegen tegenbewijs openstaat.26 Een (vermeende) werknemer kan bijvoorbeeld een beroep doen op het wettelijke vermoeden wat neergelegd is in artikel 7:610a BW. Hij dient dan te stellen dat hij ten behoeve van een ander tegen een beloning voor een periode van drie
opeenvolgende maanden en dat hij in deze drie maanden maandelijks dan wel wekelijks twintig uren heeft gewerkt. Daarmee heeft de werknemer aan zijn stelplicht voldaan.
De betrokken werkgever kan vervolgens dit rechtsvermoeden proberen te ontzenuwen door tegenbewijs te leveren.27 Indien de wederpartij, doorgaans de werkgever, het voorgaande niet betwist, dient de rechter ervan uit te gaan dat de werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst
werkzaamheden heeft verricht. Betwist de wederpartij dat wél, dan dient er eerst gekeken te worden naar de bewijslevering alvorens er verondersteld wordt dat er sprake is van een
arbeidsovereenkomst.28 De werknemer zal als reactie op de feiten en omstandigheden die
aangedragen worden door de werkgever, met een gemotiveerde en gelijkwaardige betwisting dienen te reageren.
De bewijslast ligt dus bij de werkgever en de stelplicht bij de werknemer. Derhalve is artikel 150 Rv in deze niet van toepassing, omdat het in dit geval niet is ‘wie stelt, moet bewijzen.’ De (vermeende) werknemer hoeft enkel te stellen. De rechter behoudt wel zijn bevoegdheid de bewijslast om te
25 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 22.
26 Alt 2017, paragraaf 3.4.5.
27 Alt 2009, p.18.
28 Alt 2017, paragraaf 3.4.5.
draaien wanneer er geen sprake is van feiten die de aanwezigheid van een rechtsvermoeden kunnen aantonen.29
Uit het arrest Groen/Schroevers vloeien twee situaties voort hoe het rechtsvermoeden van bestaan arbeidsovereenkomst weerlegd kan worden.30 De eerste situatie is dat er bewezen wordt dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen arbeidsovereenkomst voor ogen hadden en dat er ook niet zodanig feitelijke uitvoering aan de overeenkomst is gegeven. Een tweede situatie zou zijn dat de feitelijke uitvoering tevens niet blijk geeft van een arbeidsovereenkomst, maar dat partijen juist wel een arbeidsovereenkomst voor ogen hadden.31
Ook voor een beroep op artikel 7:610b BW geldt dat artikel 150 Rv niet van toepassing is. Bij een beroep op dit rechtsvermoeden staat al vast dat de arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is. Wat de werknemer hier moet stellen en bewijzen, is dat de arbeidsovereenkomst een duur van ten minste drie maanden kent alsmede hoeveel uur er in die drie maanden gewerkt is door de werknemer. De
vermoeden van de omvang van de arbeid per maand komt daarmee vast te staan en behelst de bedongen arbeid het gemiddelde van die drie door de werknemer aangewezen maanden.
Indien de werkgever dit rechtsvermoeden arbeidsomvang wenst te weerleggen, zal de werkgever zich moeten inspannen om bewijs aan te dragen. Wanneer de werkgever bijvoorbeeld van mening is dat de werknemer een periode van drie maanden heeft gekozen die niet representatief zou zijn, zal de werkgever gemotiveerd aannemelijk moeten maken dat een andere periode wel
representatief is. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een piekperiode of seizoenswerk, die de werknemer als referentiemaanden heeft uitgekozen.
2.5 Mogelijke gevolgen van rechtsvermoedens
Wat betekent het voor werkgever inhoudelijk wanneer er een werknemer met succes een beroep doet op een van de rechtsvermoedens neergelegd in artikel 7:610a en 7:610b BW?
2.5.1 Artikel 7:610a BW
Indien er vast komt te staan dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst doordat er een succesvol beroep gedaan is op artikel 7:610a BW, krijgt men te maken met sociale zekerheid. Wanneer er een arbeidsovereenkomst bestaat, dienen hiervoor sociale premies afgedragen te worden. Ook kan een (vermeende) werknemer aanspraak maken op voorzieningen en uitkeringen, zoals bijvoorbeeld een werkeloosheidsuitkering.32 Daarnaast dient de werkgever het loon doorbetalen bij ziekte van de werknemer.33 Daarbij heeft de werknemer recht op verlofdagen en vakantiegeld.
Tevens geniet een werknemer met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd van vergaande
29 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 5-7 en p. 22.
30 HR 14 november 1997, JAR 1997/17 (Groen/Schroevers).
31 HR 14 november 1997, JAR 1997/17 (Groen/Schroevers).
32 Diebels 2010, p. 17.
33 Artikel 7:629 BW.
ontslagbescherming.34
Niet alleen in de sociale zekerheid heeft het bestaan van een arbeidsovereenkomst doorwerking, ook heeft het fiscale gevolgen. De werkgever heeft dan namelijk de verplichting om loonheffing te betalen voor diegene die zijn werknemer blijkt te zijn na een beroep op het
rechtsvermoeden inzake bestaan van een arbeidsovereenkomst.
2.5.2 Artikel 7:610b BW
Wanneer de arbeidsomvang van een werknemer naar boven bijgesteld wordt, doordat de werknemer een beroep gedaan heeft op artikel 7:610b BW, heeft dit gevolgen voor logischerwijs het aantal uur waar werknemer aanspraak op kan maken en het salaris daarbij. Over deze arbeidsduur dient de werkgever tevens vakantie-uren en vakantiegeld over te betalen. Wanneer de verklaring voor recht wordt toegewezen aan de werknemer, betekent dit dat de arbeidsovereenkomst vanaf de datum die de rechter bepaald, aangepast is. Dit betekent echter niet dat de werknemer in beginsel recht heeft om loon te ontvangen over de aangepaste arbeidsduur. Indien werknemer die uren niet gewerkt heeft en ook niet ziek is geweest, zal de werknemer aan de criteria die neergelegd zijn in artikel 7:628 BW dienen te voldoen.35
Ook kan er bij cao of in de arbeidsovereenkomst de toepasselijkheid van artikel 7:628 lid 1 BW uit te sluiten. De werknemer zou dan als gevolg geen aanspraak kunnen maken op loon over niet gewerkte uren. Ook kunnen de beginselen redelijkheid en billijkheid bepalen dat het onaanvaardbaar is dat de werknemer een loonvordering toegewezen krijgt.36
Het is voor de werkgever niet mogelijk om op een later moment de arbeidsduur van de werknemer verkleinen door hetzelfde rechtsvermoeden in te roepen tegen de werknemer. Het systeem van het Nederlandse ontslagrecht verzet zich tegen een eenzijdige verkleining van de arbeidsduur van de werknemer door de werkgever. Indien dit wel het geval zou zijn, betekent dit op (partieel) ontslag.
Daarvoor zou een ontslagvergunning van het UWV vereist zijn.37
2.6 Opties om een arbeidsovereenkomst flexibel te houden
Gelet op het voorgaande wat besproken is in dit hoofdstuk, is het voor de werkgever met de komst van artikel 7:610b BW (en sinds kort artikel 7:628a lid 5 BW) lastiger gemaakt om een
arbeidsovereenkomst, specifiek een oproepovereenkomst, flexibel te houden indien hij dit beoogd.
Betekent dit dan dat er geen helemaal geen sprake meer kan zijn van een oproepovereenkomst? Dat niet. De werkgever kan altijd nog een oproepovereenkomst overeenkomen met de werknemer nadat deze een gehonoreerd beroep heeft gedaan op artikel 7:610b BW. Echter dient hij dan vanaf dat moment voor een bepaald gemiddeld aantal uur op te roepen.38
34 Artikel 7:667 e.v. BW.
35 Fennema 2012, p. 21.
36 Fennema 2012, p. 21.
37 Boot 1998, p. 8.
38 Hof Amsterdam 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3164.
De werkgever kan de arbeidsduur eenzijdig naar beneden bijstellen. Maar dan dient er wel een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen te zijn en er sprake te zijn van zwaarwichtige bedrijfsbelangen.39 Dit zou enkel het geval zijn wanneer er zwaarwegende
bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden bestaan, waaronder een noodzakelijke reorganisatie valt.40 Iets wat een werkgever natuurlijk niet nadrukkelijk nastreeft, maar onthoud dat dit een optie voor een werkgever kan zijn.
Gelet op het bovenstaande is het – vanuit de werkgever bezien – van belang dat er duidelijke afspraken gemaakt worden met de werknemer zodat er geen tot weinig risico bestaat op een succesvol beroep op artikel 7:610b BW door werknemer. Voorop staat dat het verstandig is dat de werkgever periodiek de werkzaamheden en het aantal uur van de werknemer evalueert. Wanneer men dit doet, merkt men op wanneer een werknemer extra ingezet is en daarmee een kans in het leven is geroepen om een beroep te doen op het rechtsvermoeden wat neergelegd is in artikel 7:610b BW. De werkgever kan een administratie bijhouden waarom de werknemer gedurende een periode extra is ingezet dan normaliter de arbeidsduur van de werknemer is.
Daarnaast kan de werkgever in de oproepovereenkomst die hij aangaat met een werknemer opnemen dat er sprake zal zijn van pieken zoals bijvoorbeeld in bepaalde seizoenen. Hierdoor kan het
voorkomen dat de werknemer tijdelijk voor meer uren ingepland zal worden dan de werknemer gewend is. Zo kunnen onrealistische verwachtingen aan de zijde van de werknemer voorkomen.
Mocht het toch tot een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang komen, dan kan de werkgever beargumenteren dat de referentieperiode die werknemer aanvoert, niet representatief is.
Wat tevens een optie is voor de werkgever, is dat het aantal arbeidsuren per jaar worden uitgedrukt.
Indien een werknemer stelt dat hij over een periode van in ieder geval 3 maanden meer heeft gewerkt dan overeengekomen, kan de werkgever dit weerleggen door te wijzen op het aantal uur wat over heel het jaar is afgesproken tussen werkgever en werknemer. Door dit zo toe te passen verlengd de werkgever als het ware de referentieperiode.41
Ook kan de werkgever ook de cao raadplegen. Wanneer een cao-regeling voorschrijft wat er moet gebeuren indien een werknemer die een flexwerker is structureel overwerkt, kan de werkgeven dit gebruiken om het rechtsvermoeden te weerleggen.42 Dit is onder andere het geval in een uitspraak van rechtbank Rotterdam.43 In die zaak was er in de cao neergelegd dat het niet toegestaan was om in de arbeidsovereenkomst af te wijken van de cao. In de cao werd tevens besloten dat er maximaal 40 uur per week gewerkt mocht worden en dat overwerk uitbetaald werd.
Echter gaat dit enkel op in een situatie zoals hierboven beschreven, namelijk waarin er duidelijk vastgelegd is wat de arbeidsomvang van een werknemer is en waar een regeling betreft overwerk
39 Artikel 7:613 BW.
40 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3, p. 24.
41 Fennema 2012, p. 19.
42 Fennema 2012, p. 19.
43 Rechtbank Rotterdam 17 april 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:3647.
getroffen is. Een bepaling uit een cao of arbeidsovereenkomst kan namelijk niet de werking van artikel 7:610b BW aan de kant zetten; artikel 7:610b BW is namelijk dwingrechtelijk van aard.
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zal de praktijk van artikel 7:610a BW behandelt worden. Met name het licht wat vanuit de literatuur en rechtspraak op dit artikel geschenen wordt, heeft door de tijd verschillende inzichten opgeleverd. Zo is het arrest Groen/Schoevers van de Hoge Raad onlosmakelijk verbonden met de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Groen/Schoevers zal behandeld worden in de eerstvolgende paragraaf van dit hoofdstuk, te weten 3.2. Maar, houdt het gedachtegoed uit
Groen/Schoevers stand? Een zeer recentelijk arrest, tevens door de Hoge Raad, kan daar wel eens verandering brengen. Hier zal in 3.3. worden gesproken.
In 3.4 zal het materiële- en formele gezagscriterium behandeld worden. Ook op dit gebied bestaan er verschillende inzichten over hoe die criteria benaderd en ingevuld dienen te worden. Tevens wordt er een uitstap gemaakt naar het verlengde van het materiële- en formele gezagsbegrip, namelijk de organisatorische inbedding van een werker.
Als laatste zal in 3.5 zal de actualiteit behandeld worden door de PostNL-jurisprudentie van een aantal jaar geleden te bespreken en de Deliveroo-uitspraken en de verhouding tot artikel 7:610a BW.
3.2 Groen/Schoevers
Wie zich de vraag stelt of er sprake is van een arbeidsovereenkomst kan niet om het
Groen/Schoevers-arrest44 heen. Dit arrest komt uit 1997, maar de criteria die hieruit voortvloeien worden hedendaags nog steeds gebruikt. Derhalve kan dit arrest niet ontbreken in dit onderzoek, omdat dit arrest voor de literatuur en jurisprudentie van belang is.
Partijen die een overeenkomst sluiten met elkaar, kunnen deze op verschillende manieren naar eigen inzicht inrichten. Wanneer men beoogt bijvoorbeeld een overeenkomst van opdracht te sluiten, wordt er vaak in zo’n overeenkomst opgenomen dat partijen expliciet niet beogen een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Dit kan door bijvoorbeeld een bepaling toe te voegen die luidt: “Partijen beogen
uitdrukkelijk om noch een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW) noch een fictieve dienstbetrekking tot stand wensen te laten komen en uitsluitend elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst in de zin van artikel 7:400 e.v. BW.” Zo’n dergelijke bepaling biedt echter geen garanties en sluit het bestaan van een
arbeidsovereenkomst niet uit.
Wanneer partijen het oneens zijn over de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, kan men deze voorleggen bij een civiele rechter. De rechter kijkt naar alle criteria en omstandigheden van het geval, waarna er geoordeeld wordt van wat voor soort overeenkomst er sprake is.45 In het arrest
44 HR 14 november 1997, JAR 1997/263.
45 Zie HR 10 oktober 2003, JAR 2003/363 (van der Male/Den Hoedt).
H O O F D S T U K
Gezichtspunte n artikel 7:610a BW
D R I E
Groen/Schoevers zijn handvaten gegeven om een overeenkomst als zodanig, wel of niet als een arbeidsovereenkomst te kwalificeren.
In casu dreef Marten Jan Groen (hierna: Groen) een onderneming in de rechtsvorm van een commanditaire vennootschap. Op grond van een mondelinge overeenkomst met het opleidingsinstituut Schoevers verrichtte Groen als docent onderwijswerkzaamheden voor Schoevers. Door de vennootschap van Groen werden facturen
van zijn werkzaamheden verzonden aan Schoevers. Er werd btw in rekening gebracht en de facturen worden maandelijks betaald door Schoevers. Schoevers hield geen premies en belastingen in op het bedrag wat overgemaakt werd naar Groen. Ook was de arbeidsvoorwaardenregeling die Schoevers hanteerde niet van
toepassing op Groen. Tevens ontving Groen geen doorbetaling bij ziekte of vakantiebijslag. Groen had op voorstel deze constructie gekozen. Er was afgesproken dat Groen op bepaalde tijdstippen aanwezig diende te
zijn en zich aan de richtlijnen en opleidingsreglement zoals voorgeschreven door Schoevers moest houden.
Op een bepaald moment wenste Schoevers de overeenkomst met Groen op te zeggen. Groen stelde zich op het standpunt dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst en dat hij derhalve zich zou kunnen
beroepen op bepalingen die bescherming bieden tegen opzegging van een arbeidsovereenkomst.
Het geschil kwam voor de rechter. De rechtbank merkte de overeenkomst niet als arbeidsovereenkomst aan. De rechtbank kwalificeerde de arbeidsrelatie als overeenkomst van opdracht, in welk licht de opdrachtnemer bevoegd is aanwijzingen te geven ingevolge artikel 7:402 BW. Van loon was er ook geen sprake nu de facturen
door Schoevers tot Groen zijn commanditaire vennootschap werden gericht en niet tot Groen als natuurlijk persoon. Volgens de rechtbank week de tegenprestatie voor arbeid behoorlijk af van hetgeen wat normaliter gebruikelijk is bij een arbeidsovereenkomst. De overeenkomst is mondeling gesloten, derhalve bestaat er geen
schriftelijke arbeidsovereenkomst. Ook heeft Groen geen aanspraak gemaakt op vakantiebijslag, eindejaarsuitkering en overige extra’s. Tevens heeft Groen nooit kenbaar gemaakt bezwaar te hebben tegen het
feit dat Schoevers geen inhoudingen voor de loonbelasting en de socialeverzekeringswetgeving. De rechtbank oordeelde dat er geen sprake was van een zodanige gezagsverhouding dat op een arbeidsovereenkomst zou
duiden.
Deze omstandigheden duidden volgens de rechtbank tezamen erop dat er niet gesproken kon worden van een arbeidsovereenkomst.
De Hoge Raad deelde een andere mening dan de rechtbank en stelde dat er wel een (materiële) gezagsverhouding bestond. De Hoge Raad baseert dit argument op het feit dat Groen onder andere het opleidingsreglement diende na te leven en tevens verantwoording af moest leggen aan de dagelijkse leiding van
Schoevers. Ook het element loon werd door de Hoge Raad betwist. De Hoge Raad verwierp uiteindelijk het cassatieberoep en stelde Groen in het ongelijk.
Uit Groen/Schoevers vloeit voort dat voor het beoordelen van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst van belang is ‘hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven’.46 Hierbij was van belang dat niet één enkel kenmerk beslissend is. De vraag of Groen tot een gezagsrelatie stond ten opzichte van Schoevers, beantwoordde de Hoge Raad aan de hand van vier toetsmomenten, een soort stappenplan.47
46 HR 14 november 1997, NJ 1998/149, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4.
47 Loonstra & Zondag 2004
Bij de vraag welke overeenkomst gesloten is tot het verrichten van werk tegen betaling, gold volgens de Hoge Raad als eerste wat partijen voor ogen hadden op het moment dat zij de
overeenkomst sloten. Hierbij werd mede gelet op de wijze waarop feitelijk door partijen aan de overeenkomst uitvoering werd gegeven en aldus inhoud. J.J. Trap stelt hiermee dat de Hoge Raad opnieuw een slinger weer laat teruggaan.48 Voorheen is er in eerdere arresten ook het onderscheid gemaakt tussen de inhoud van de overeenkomst en de feitelijke uitvoering die hier aan gegeven werd door partijen. Echter is door Groen/Schoevers de partijbedoeling opnieuw centraal gaan staan, doordat deze als eerste onderzocht dient te worden. Er moet getoetst of de overeenkomst zo uitgevoerd is door partij zoals oorspronkelijk de bedoeling was.
Als tweede dient de vraag beantwoord te worden hoe feitelijk uitvoering werd gegeven aan de overeenkomst. Zoals eerder besproken is daarbij niet een kenmerkend beslissend, maar moet er gekeken worden naar de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben toegekend en moeten deze rechtsgevolgen in onderling verband worden bezien. De Hoge Raad geeft hiermee aan dat bij de beoordeling of er een gezagsverhouding aanwezig was, de rechtsverhouding in zijn totaliteit onder de loep dient te worden genomen, volgens Loonstra.49 Als argument geeft Loonstra hiervoor dat de wijze waarop Groen werd uitbetaald – facturering met btw – in Groen/Schoevers van doorslaggevend belang was. Op voorkeur van Groen werd gekozen voor desbetreffende constructie.
Ook speelde mee dat de arbeidsvoorwaardenregeling niet op Groen van toepassing was verklaard.
Arbeidsvoorwaarden die niet gelden voor een contractant binnen een organisatie, duiden vaak op afwezigheid van een gezagsverhouding en daarmee afwezigheid van een arbeidsovereenkomst.
Tevens ontbraken bepalingen en afspraken omtrent verlofuren, loondoorbetaling bij ziekte en werktijden in de verhouding tussen Groen en Schoevers. Loonstra stelt dat het in feite neerkomt op een vergelijking die getroffen dient te worden tussen de werknemers van een organisatie en de werker in casu. Lijken de afspraken, rechten en plichten van de werker op die van werknemers van de
organisatie? Dan kan er bevestigend worden geantwoord dat er aan het formele gezagscriterium voldaan wordt en tot het gevolg leidt dat er een arbeidsovereenkomst is gesloten.50
Als derde stap in het stappenplan wat de Hoge Raad heeft gebruikt in Groen/Schoevers, wordt er gekeken naar de beoordeling van de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden. Hier komt volgens Loonstra het materiële gezagscriterium naar voren.
Is de aard van de gezagsverhouding zodanig, dat er gesproken kan worden van een
bevelsbevoegdheid van de werkgever jegens de werker? Deze derde stap in de redenering van de Hoge Raad maakt het mogelijk te oordelen dat er een arbeidsovereenkomst heeft bestaan omdat er een evidente eenzijdige instructiebevoegdheid bij de werkgever heeft bestaan. Loonstra deelt niet de mening van Trap op dit punt. Trap beargumenteert dat de gezagsverhouding slechts een bijkomend element is geworden. Volgens Loonstra is stap drie juist van belang, als op grond van de eerste twee stappen in het stappenplan van de Hoge Raad geoordeeld is dat er geen sprake is van een
arbeidsovereenkomst. Wel stelt Loonstra dat niet blindelings geoordeeld moet worden geoordeeld dat
48 Trap 2000, p. 28.
49 Loonstra 2005
50 Loonstra 2005
er een arbeidsovereenkomst bestaat, wanneer een werkgever instructies verstrekt in een werkrelatie.
Dit duidt niet zonder meer op een zodanige gezagsverhouding; bij een overeenkomst van opdracht is de opdrachtgever tevens bevoegd aanwijzingen te geven.
Als laatste dienen de maatschappelijke posities van partijen in acht te worden genomen.51 Groen was in Groen/Schoevers een zelfstandig belastingadviseur die naast de twee dagen dat hij voor Schoevers werkzaam was, ook andere opdrachtgevers had. Dit bracht met zich mee dat Groen door deze maatschappelijke positie enerzijds van heb kon worden verwacht dat hij goed geïnformeerd zou zijn over het wel of niet sluiten van een arbeidsovereenkomst. Anderzijds was Groen van inkomen voorzien.
Auteurs benaderen de maatschappelijke positie op verschillende wijzen. Zo beargumenteert G.C. Boot dat de maatschappelijke positie hedendaags nog steeds van belang is om de vraag te kunnen
beantwoorden of er sprake is van een arbeidsrelatie. Boot kijkt daarbij naar de ‘sterkere’ en de
‘zwakkere’ partij in de verhouding.52 Hierbij merkt Trap op dat de maatschappelijke positie niet gebruikt kan worden als daarbij gedacht wordt aan onafhankelijkheid van een werker die bepaald wordt door het niveau van opleiding en betaling.53 Jacobs doet dit bijvoorbeeld.
Trap is dan ook voorstander om de maatschappelijke positie als onderscheidend element aan te wijzen, wanneer dit gebaseerd is op economische afhankelijkheid. Volgens Trap is het feit dat Groen naast zijn werkzaamheden bij Schoevers als zelfstandig belastingadviseur werkt, een aanwijzing is voor het ontbreken van economische afhankelijkheid van Schoevers.
Kremer gaat nog een stap verder over de mate van afhankelijkheid. Zij is van mening dat dit
beslissend moet zijn bij de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst en niet de mate van gezag die een werkgever kan toepassen. Wanneer er bij een werker een grote economische afhankelijkheid aanwezig is een daarmee als gevolg zelfstandigheid ontbreekt, valt er te bepleiten dat er een arbeidsovereenkomst aanwezig is.54
Volgens Kremer dient er gekeken te worden naar feiten en omstandigheden zoals of een werker meerdere opdrachtgevers heeft, hij het ondernemersrisico bewust draagt, inclusief de mogelijkheid die daarbij hoort om hoge winst of rendement te behalen, het al dan niet voor langere tijd (exclusief) werkzaam zijn in dezelfde onderneming, de maatschappelijke positie van de werker en de onderhandelingspositie ten opzichte van de opdrachtgever.55
3.2.1 Holistische benadering
Bovenstaande maakt tezamen de holistische weging die de Hoge Raad heeft geïntroduceerd bij Groen/Schoevers; alle feiten en omstandigheden dienen te worden meegewogen, waarbij geen enkel element doorslaggevend kan zijn. Sinds Groen/Schoevers staat het gezagscriterium niet meer op
51 HR 14 november 1997, NJ 1998/149, JAR 1997/263 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4.
52 Boot 2005, p. 107.
53 Trap 2000
54 Kremer 2019, p. 46-52.
55 Kremer 2019, p. 46-52.
zichzelf, maar dient het samen met andere kenmerken te worden bezien. De holistische benadering houdt dus concreet in dat de kenmerken van een arbeidsovereenkomst, te weten arbeid, loon en gezag, in onderling verband moeten worden beschouwd.56
Loonsta zegt over het holistische model dat het geen model is wat de rechter dwingend zou moeten volgen, maar het is een stelsel is van elementen die de rechter in mee of mindere mate moet meewegen bij het geven van zijn oordeel, al naar gelang de omstandigheden van het geval.57 Duk benadert de holistische benadering zo, dat een element wat in mindere mate aanwezig is gecompenseerd kan worden een beetje meer van het ander.58
De Groen/ Schoevers criteria zijn in verschillende arrest herhaald, zoals in Diosynth/Groot59, Gouden Kooi 60en het arrest Van der Male/Hoedt.61
In het Gouden Kooi-arrest overwoog de Hoge Raad bijvoorbeeld: “3.3.2 Voor de vraag of belanghebbende tot Talpa in een zodanige privaatrechtelijke dienstbetrekking stond is maatgevend of tussen beiden sprake was van
een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als zodanig dient te worden aangemerkt, moet worden getoetst of de inhoud van
die rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomstacht.
Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van
de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.” 62
In deze arresten lag de focus voornamelijk op de partijbedoeling. In het Gouden Kooi-arrest kwam naar voren dat het besliskader gelijk is voor de drie rechtsgebieden, te weten het arbeidsrecht, sociaalverzekeringsrecht en het belastingrecht. Dit houdt in dat voor het belastingrecht en het sociaal verzekeringsrecht het toetsingskader gelijkgesteld is aan het civiele toetsingskader.
In het arrest UvA/beurspromovendi benadrukte de A-G Huydecoper nogmaals dat de holistische weging van de gezamenlijke omstandigheden meegenomen moet worden.63
Huydecoper stelde het volgende: “In plaats van (in twijfelgevallen) alléén te onderzoeken of een gezagsverhouding kan worden vastgesteld, zou men dan ook het gezamenlijke effect moeten wegen van de
aanwezige kenmerken die aanwijzingen vóór dan wel juist tegen het aannemen van een "dienstbetrekking"
opleveren.”64
56 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (concl. A-G R. de Bock), r.o. 6.1.
57 Loonstra 2016, p. 69.
58 Duk 2013, p. 33-34.
59 HR 10 december 2004, ECLI:NL:HR:2004: AP2651.
60 HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263.
61 HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263.
62 HR 25 maart 2011, ECLI:NL:2011: BP3887.
63 HR 14 april 2006, JAR 2006/119.
64 HR 14 april 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9722 (concl. A-G Huydecoper), r.o. 21.
3.3 Houdt de gedachte uit Groen/Schoevers stand?
Zeer recentelijk, namelijk 17 juli 2020, heeft de Hoge Raad een arrest gewezen inzake of er sprake was van slechts ‘additionele werkzaamheden’ zoals de Participatiewet eist. Advocaat-Generaal de Bock is van mening dat Groen/Schoevers achterhaald zou zijn en een herijking behoeft.
Wat was er in casu aan de hand? Het betrof een mevrouw X die een uitkering ontving van de gemeente Amsterdam krachtens de Inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijke werkloze werknemers (IOAW). Vanaf april 2014 verrichtte X twee keer aansluitend zes maanden
participatiewerk bij de servicedesk van de gemeente Amsterdam op basis van overeenkomsten met als opschrift ‘Plaatsingsovereenkomst Participatieplaatsen in het kader van de Wet werk en bijstand (WWB)’. Daardoor was er volgens X een arbeidsovereenkomst ontstaan en derhalve vorderde zij loondoorbetaling.
De rechtbank alsmede het hof stelden X in haar ongelijk en waren van mening dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. X ging daarom in cassatie en stelde daar dat de gemeente misbruik maakte van de participatie door X reguliere werkzaamheden diende te verrichten. Het bleef in het midden of X dezelfde werkzaamheden diende te verrichten als haar normaal betaalde
flexcollega’s.
Groen/Schoevers heeft een wezenlijke verandering toentertijd teweeg gebracht. In de literatuur en rechtspraak kwam veel nadruk te liggen op de partijbedoeling, oftewel de vraag ‘beoogden partijen een arbeidsovereenkomst aan te gaan?’ Wanneer er gekeken wordt naar de beschermde functie van het arbeidsrecht lijkt dit een ongewenste benadering. Er leeft dan ook een idee dat de gedachte uit Groen/Schoevers een herijking nodig heeft.
A-G de Bock oordeelde in haar conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 17 juli 202065 dat het hof ten onrechte in het midden had gelaten of er slechts sprake was van ‘additionele werkzaamheden’ zoals de Participatiewet eist. Zij gaat daarbij in op de afbakening van de
arbeidsovereenkomst ten opzichte van andere werkrelaties. Volgens haar is het van belang dat de Hoge Raad verduidelijkt, dat bij het stellen van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, het niet van belang is of de bedoeling van partijen was een arbeidsovereenkomst te sluiten. Daarbij zou de rechter volgens de Bock aan de hand van de Haviltex-maatstaf de wederzijdse rechten en verplichtingen vast moeten stellen en daarmee de inhoud van de overeenkomst en te onderzoeken of die overeenkomsten kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie van de
overeenkomst). Dit zou in lijn liggen met het Inscharing-arrest.
Het Inscharing-arrest van de Hoge Raad66 ging het onder meer over de vraag of de overeenkomst die partijen gesloten hadden gekwalificeerd diende te worden als pachtovereenkomst. Daarbij stelde de rechter dat de kwalificatievraag “beantwoord moet worden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de inhoud van de overeenkomst – dat wil zeggen wederzijdse rechten en verplichtingen – heeft
vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een pachtovereenkomst (kwalificatie)”. De Hoge Raad maakte dus onderscheid door twee fasen aan te wijzen; ten eerste de inhoud van
65 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (concl. A-G R. de Bock).
66 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034.
de overeenkomst door de wederzijdse rechten en verplichtingen vast te stellen door middel van uitleg en ten tweede de kwalificatie van de overeenkomst door naar de kenmerken te kijken.67
Vervolgens stelt de Bock dat er nog sprake is van een derde fase, namelijk het vaststellen van de gewijzigde inhoud van de overeenkomst. De kwalificatie kan namelijk gevolgen hebben voor de uit de overeenkomst voortvloeiende rechtsgevolgen.68 In het Inscharing-arrest werd geoordeeld dat het niet van belang was of de bedoeling van partijen er op gericht was dat er een overeenkomst werd gesloten die viel onder de regeling van pacht. Het ging om of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldeden aan de wettelijke omschrijving zoals die van de pachtovereenkomst gold.69 De Bock gaat verder met dat volgens de Haviltex-maatstaf de vraag hoe in een overeenkomst de relatie tussen partijen is geregeld en of deze overeenkomst een ruimte laat die ingevuld moet worden, niet zuiver door taalkundige uitleg beantwoord kan worden. Er dient dan te worden gekeken wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en wat zij aan de bepalingen redelijkerwijs mochten toekennen. Volgens De Bock kan de maatschappelijke positie van partijen van belang zijn. Dit sluit aan bij Groen/Schoevers, waarbij het meewegen van maatschappelijke posities tevens meegenomen wordt.70
Het lijkt de Bock wenselijk dat de Hoge Raad in lijn met het Inscharing-arrest verduidelijkt dat er niet gekeken dient te worden naar de partijbedoelingen tijdens het sluiten van een arbeidsovereenkomst, maar dat er aan de hand van de Haviltex-maatstaf zoals hierboven beschreven gekeken wordt of de overeengekomen rechten en plichten aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst.71
3.4 Formeel en materieel gezagscriterium
Wanneer men jurisprudentie aangaande artikel 7:610a BW doorneemt, zal men regelmatig de begrippen ‘materieel gezagscriterium’ en ‘formeel gezagscriterium’ tegenkomen. Derhalve is het van belang helder te hebben wat deze twee begrippen inhouden en hoe deze benaderd worden.
Traditioneel gezien wordt het gezagscriterium beschouwd als richtinggevend voor de scheiding tussen werknemers in loondienst en zelfstandigen. De begrippen materieel en formeel gezagscriterium leiden – zeker na het arrest Groen/Schoevers – in de literatuur tot beschouwingen door verschillende auteurs op welke wijze deze begrippen inkleed dienen te worden.
Het materiële gezagscriterium houdt in of de werkgever/opdrachtgever bevoegdheid had aanwijzingen te geven aan de werker. Of en op welke wijze de arbeidsrelatie van de werker is ingebed in de
organisatie, is er een die door het formele gezagscriterium beantwoord wordt. Daarbij wordt gekeken naar de wijze en het karakter van de beloning, de plaats waar de arbeid verricht wordt, vrije dagen etc.
67 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, r.o. 3.2.3.
68 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (concl. A-G R. de Bock), r.o. 5.47.
69 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (concl. A-G R. de Bock), r.o. 5.48.
70 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (concl. A-G R. de Bock), r.o. 5.49.
71 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (concl. A-G R. de Bock), r.o. 5.55.
Jansen en Loonstra hebben onderzoek gedaan naar de gezagsverhouding. Zij geven vier
benaderingen waardoor een rechter kan aannemen dat er sprake is van een gezagsverhouding. De eerste twee benaderingen behelzen het materiële en formele gezagscriterium. Aanwezigheid van het materiële gezagscriterium kan worden aangenomen wanneer er bevestigend geantwoord kan worden op de vraag of de werker (al dan niet feitelijk) onderworpen is aan inhoudelijke instructies aangaande de te verrichte werkzaamheden.
Het formele gezagsbegrip benaderen Loonstra en Jansen als volgt: “of een gezagsverhouding wordt aangenomen hangt af van de vraag of betrokkene zich heeft verbonden tot het in acht nemen van een aantal formele, organisatorische verplichtingen.”72
Als derde behandelen Loonstra en Jansen de zelfstandigheid en vrijheid die een werker heeft bij de invulling van zijn taak. Als laatste criterium geven zij, dat de rechter de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst bevestigend beantwoord zonder dat specifiek voldaan is aan de vereisten van het materiële of formele gezagscriterium.
Zelf geven Jansen en Loonstra de voorkeur om het tweede criterium te gebruiken, te weten die van het formele gezagsbegrip.73 Zij stellen dat de Hoge Raad oordeelt dat er sprake is van een
gezagsverhouding, wanneer zowel het formele als het materiële gezagsbegrip aanwezig zijn. Indien het voor de werker niet verplicht is zich te houden aan instructies, is er ook geen sprake van een gezagsverhouding. In de situatie waarin deze verplichting tevens niet bestaat, maar er wel
organisatorische regels zijn gesteld, moet bewezen worden dat deze organisatorische regels evident zijn of er dienen aan andere voorwaarden betreffende de werkdiscipline te zijn voldaan. Ook oordeelt de Hoge Raad volgens Loonstra en Jansen dat er geen arbeidsovereenkomst aangenomen wordt, ondanks een werker wel verplicht is instructies op te volgen. Hiervan is sprake wanneer deze verplichting een logisch gevolg is van de werkzaamheden die een werker dient te verrichten en de werker ook een grote vrijheid krijgt.
Boot is daarentegen voorstander voor het gebruik van de maatschappelijke positie van een werker.
Het onderscheid tussen materieel en formeel gezagscriterium acht hij minder bruikbaar.74
Boot geeft in position paper aan dat de onduidelijkheid die bestaat bij de kwalificatievraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst niet beperkt is tot het element ‘gezag’. Hierbij haalt hij de benadering uit Groen/Schoevers aan, namelijk dat alle feiten en omstandigheden in onderling verband moeten worden bezien en dat niet een enkel feit beslissend is.75 Boot kaart aan dat het echte probleem de rol van de partijbedoeling is. Boot is van mening dat de Hoge Raad onvoldoende duidelijkheid verschaft over die rol. Hij geeft daarbij de lichte voorkeur aan het formele gezagscriterium, maar wanneer dit ingekleed wordt met toevallige uiterlijkheden, zoals bedrijfskleden e.d., dan stuit dat op onbegrip. De voorkeur krijgt van Boot het criterium of het wel of niet om reguliere bedrijfsactiviteiten gaat. Wanneer
72 Loonstra & Jansen 1997, p. 16.
73 Loonstra & Jansen 1997, p. 97.
74 Boot 2004, p. 10.
75 Boot 2018, p. 1.
uit (gunstige) voorwaarden blijkt dat een zelfstandige een onafhankelijke positie geniet, dan is er een overeenkomst van opdracht mogelijk, in plaats van een arbeidsovereenkomst.76
Van Pepije en Fleuren – van Walsem gooien het weer over een andere boeg. Zij onderscheiden de gezagsverhouding in enge zin, namelijk de bevoegdheid van een werkgever tot het geven van
opdrachten en aanwijzingen, en de gezagsverhouding in ruime zin. De gezagsverhouding in ruime zin houdt in dat deze toe ziet op de onderschikking in organisatorisch verband, waardoor een werker zich dient te gedragen naar bepaalde voorschriften.
Ook Pepije en Fleuren – van Walsem hebben een analyse van rechtspraak uitgevoerd. Zij stellen dat het voor de Hoge Raad niet doorslaggevend is of er feitelijke opdrachten en aanwijzingen gegeven, maar juist of de werkgever daartoe bevoegd was.77 Zij onderscheiden drie situaties waarin een gezagsverhouding zich voordoet, namelijk wanneer gezag overeengekomen is en daadwerkelijk uitgeoefend wordt, wanneer gezag overeengekomen is, maar niet daadwerkelijk wordt uitgevoerd en wanneer gezag niet overeengekomen is, maar wel daadwerkelijk wordt uitgevoerd.
Zij stellen daarmee dat de interpretatie van de Hoge raad extensief is: een gezagsverhouding kan aanwezig zijn, zelfs wanneer gezag niet overeengekomen is of niet wordt uitgeoefend.
Van den Berg stelt dat het betrekkelijk weinig voorkomt dat er door een rechter ‘door de
opdrachtovereenkomst heen wordt gekeken’. Hiermee bedoelt van den Berg dat een rechter verder kijkt dan de opdrachtovereenkomst. Dit kan volgens haar worden verklaard doordat de bedoeling van partijen (te) beperkt wordt ingevuld. Volgens van den Berg zou de kwalificatie die partijen aan de schriftelijke overeenkomst geven niet al te veel gewicht moeten krijgen. Over de toets of de werker zich er van bewust was dat de (vermeende) opdrachtgever de werkende arbeidsrechtelijke
bescherming wenst te onthouden, deelt zij dezelfde mening.
Een veel betere indicatie van de (werkelijke) bedoelingen van partijen is volgens haar dat het aanwezig zijn, of juist het ontbreken, van reëel onderhandelingsvrijheid over de voorwaarden waaronder een werkende dient te gaan werken. Elementen die duiden op een arbeidsovereenkomst zijn volgens van den Berg bijvoorbeeld dat de opdrachtgever de voorwaarden waaronder de
werkzaamheden door de werkende worden verricht, eenzijdig oplegt aan de werkende en dat door de contractvoorwaarden de ondernemersvrijheid van de werkende vrijwel niet meer bestaat. Om de zwakke maatschappelijke positie van de werkende aan te duiden, dient het volgens de mening van van den Berg de hoofdregel te zijn dat wanneer een werkende die zijn arbeid (exclusief) verleend bij een ander waarbij de contractinhoud door de opdrachtgever is gedicteerd en waarbij de organisatie als de inhoud van de arbeid met veel instructies en controle gepaard gaat. Zij acht het derhalve van groot belang dat de rechters hun nek uitsteken om de werkenden de arbeidsrechtelijke bescherming toe te kennen die zij nodig hebben, wanneer de opdrachtgever eenzijdig heeft bepaald dat de
76 Boot 2018, p. 5.
77 Fleuren – van Walsem & Pepije 1995
werkende bepaalde risico’s loopt bij het uitvoeren van de arbeiders. Anders dient er gevreesd te worden voor een ‘race to the bottom’.78
A-G de Bock oordeelt in haar conclusie bij HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698, dat bij de vraag of er sprake is van een gezagsverhouding het een steeds minder onderscheidend gezichtspunt is dat er sprake is van een instructiebevoegdheid. Volgens haar is het veel belangrijker om te onderzoeken of er sprake is van organisatorische inbedding van werk, of te wel of de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel uitmaken van de bedrijfsvoering.79 In de volgende deelparagraaf 3.3.1 zal verder op het inbeddingscriterium worden ingegaan.
3.4.1 Inbeddingscriterium
In het verlengde op het formeel- en materieel gezagscriterium en met het licht op de conclusie van A- G de Bock is het interessant om een uitstap te maken naar organisatorische inbedding. Mr. Samira Said heeft begin dit jaar een bijdrage geschreven in het tijdschrift Recht en Arbeid80 over de
organisatorische inbedding van de werker bij de beantwoording van de kwalificatievraag. Aan de hand van een tal aan jurisprudentie, namelijk 118 uitspraken, heeft Said verschillende inzichten onderzocht wat betreft het inbeddingscriterium.
Op grond van artikel 7:610 BW kan het bestaan van een arbeidsovereenkomst vast komen te staan wanneer er sprake is van de elementen loon, arbeid en gezag. Zoals eerder besproken dient naar aanleiding van het arrest Groen/Schoevers alle relevante feiten en omstandigheden worden bezien in onderlinge samenhang, zonder dat daarbij één element doorslaggevend is.81 Het element gezag wat in artikel 7:610b BW vereist wordt kan in twee vormen tot uiting komen, namelijk hetgeen wat eerder in dit hoofdstuk besproken is: materieel of formeel gezag. Wanneer een werker organisatorisch ingebed is, impliceert dit een ondergeschiktheid aan de opdrachtgever omdat de werker niet (volledig) vrij is in het bepalen van hoe en wanneer hij zijn werkzaamheden verricht.82
Said stelt dat het onmiskenbaar is dat organisatorische inbedding als een relevant gezichtspunt gezien kan worden, maar dat dit als criterium op kritiek stuit. Commissie Boot in 2016 opperde om betekenis toe te kennen aan de ‘inbedding in de organisatie’. Volgens de commissie Boot zou het verrichten van werkzaamheden die tot de core business van een organisatie horen aanwijzing zijn van het bestaan van een dienstverband.83
78 Verhulp & Wolf (red.) 2017
79 HR 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698 (concl. A-G R. de Bock), r.o. 9.71.
80 TRA 2020/14
81 HR 14 november 1997, NJ 1998/149, tevens JAR 1997/263 (Groen/Schoevers), r.o. 3.4.
82 Said 2020, p. 17.
83 Eindrapport Commissie (model)overeenkomsten 2016, p. 32.
