Samenloop artikel 7:610b BW en artikel 7:628a BW

Sinds 1 januari 2020 is het adagium en uitgangspunt gewijzigd van ‘geen arbeid, geen loon’ gewijzigd naar ‘geen arbeid, wel loon, tenzij’. De werkgever kan zich hiertegen immers verweren door te beargumenteren dat de werknemer geen bereidheid getoond heeft om de bedongen arbeid te verrichten.¹⁷⁸ Ingevolge artikel 7:628 lid 5 BW kan voor de eerste zes maanden van een arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst de loondoorbetalingsverplichting worden

174 Op grond van artikel 7:628a lid 8 BW.

175 Kamerstukken I 2018/19, 35 074, D, p. 34.

176 Kroon & de Casparis, paragraaf 3.11.1.8.

177 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 28.

178 Wies & Stolwijk 2020

uitgesloten. De vraag die hierdoor gesteld kan worden is of artikel 7:628 lid 5 BW een geslaagd beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang in de weg staat.

Zeer recent is er door de rechtbank Amsterdam een kort geding behandeld waarin er een samenloop was tussen artikel 7:610b BW en artikel 7:628a BW.¹⁷⁹

In casu was er het volgende aan de hand. Op 13 januari 2020 heeft de werkgever de toeristengids een aanbod tot een vaste arbeidsomvang van 28 uren per week gedaan op grond van artikel 7:628a BW. Dit aanbod wees de

werknemer af op 28 februari 2020. Later, te weten op 7 maart 2020, deelde de werknemer zijn werkgever mede dat hij op basis van artikel 7:610b BW een arbeidsomvang van 18 uren in zijn arbeidsovereenkomst wilde laten opnemen. Hij stelde dat hij in de 13 weken voorafgaande aan 7 maart 2020 gemiddeld 18 uren en 7 minuten per

week heeft gewerkt. De werkgever heeft afwijzend op het verzoek van de werknemer gereageerd. Hierop verweerde de gemachtigde van de werknemer zich door te stellen dat de werknemer sinds halverwege maart 2020, sinds de start van de lockdown in verband met het coronavirus, niet meer opgeroepen was voor werk door

werkgever. De werkgever had besloten om het salaris van april 2020 aan te vullen tot het gemiddelde gewerkte uren in de maanden januari, februari en maart 2020. Dit betekende voor de werknemer dan dit 28,57 uren per maand zou zijn. De werknemer was in de veronderstelling dat dit gemiddelde ook als basis zou dienen voor het

loon van mei 2020. Volgens de gemachtigde van werknemer was het geen representatieve periode welke werkgever genomen heeft, namelijk januari, februari en maart 2020. Door de coronamaatregelen heeft werknemer heel weinig gewerkt en daarboven op was het in die maanden ook een laagseizoen. Tevens was het

voor de werknemer in het bijzonder geen representatieve periode, nu hij twee keer verlof had opgenomen in die maanden januari, februari en maart. De werknemer gaf aan dat een heel kalenderjaar een representatieve

periode weergaf.

De werknemer stelde zich op het feit dat hij op basis van het rechtsvermoeden wat neergelegd is in artikel 7:610b BW een arbeidsomvang van 28 uren per week had. Hij hanteerde daarbij een referentieperiode van een kalenderjaar. De werkgever stelde zich op zijn beurt op het standpunt dat de arbeidsomvang tussen partijen 0 uur

bedroeg, omdat de werknemer het eerder gedane aanbod door werkgever op grond van artikel 7:628a BW niet aanvaarde en daardoor door wenste te werken op grond van een oproepovereenkomst. Voorts betoogde de werkgever dat de werknemer op grond van artikel 7:628 BW geen recht tot loondoorbetaling toekwam, omdat de

werknemer niet gewerkt heeft. De coronapandemie diende volgens de werkgever niet voor haar rekening te komen en op het moment dat werknemer het aanbod afwees, was de eerste besmetting al vastgesteld. Daarmee

heeft de werknemer willens en wetens het risico aanvaardt dat hij minder zou moeten gaan werken, aldus de werkgever.

Ten aanzien van de loondoorbetaling oordeelde de rechter dat de werknemer hier recht op had. De coronacrisis was een exceptionele omstandigheid waarvan niet zonder meer valt te stellen dat dit in de risicosfeer van de werkgever of van werknemer valt. Omdat in de toeristenbranche echter valt te concluderen dat deze branche afhankelijk is van ontwikkelingen elders in de wereld, was er in casu aanleiding om het risico toch aan de kant van de werkgever neer te leggen. De rechtbank achtte het doorslaggevend dat de werkgever in aanmerking voor de NOW kwam en derhalve een substantieel bedrag uitgekeerd had gekregen vanuit deze regeling.

179 Rb. Amsterdam 3 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4354.

De rechtbank verwierp het verweer van werkgever dat aan de werknemer geen beroep op artikel 7:610b BW toekomst. Artikel 7:628a BW staat een beroep aan artikel 7:610b BW niet in de weg. In de brief van werkgever van 13 januari 2020 waarin het aanbod gedaan werd, werd door de werkgever medegedeeld dat bij afwijzing van het aanbod de arbeidsovereenkomst werd voortgezet in 2020 onder dezelfde omstandigheden. Dat werknemer het aanbod afwees, betekende niet volgens de rechtbank dat de werknemer instemde met een arbeidsomvang van nul uren.

Mijns inziens is hetgeen wat de rechtbank oordeelt in Rechtbank Amsterdam 3 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4354 niet geheel wenselijk. Er ontstaat dan een situatie dat het toegestaan wordt wanneer een werknemer een aanbod tot een vaste arbeidsomvang afwijst en een paar maanden later toch besluit een beroep te doen op het rechtsvermoeden neergelegd in artikel 7:610b BW.

Een voorbeeld om bovenstaande toe te lichten: een preventieassistente werkt sinds 1 januari 2018 op basis van een oproepovereenkomst in een mondzorgpraktijk. Zij heeft een vaste arbeidsovereenkomst. De flexibiliteit spreekt de preventieassistente erg aan. Zij wijst derhalve het aanbod tot een vaste arbeidsomvang wat de directie

van de mondzorgpraktijk in januari 2020 doet aan haar dan ook af. Zij wenst om op een oproepovereenkomst werkzaam te blijven. Een paar maanden later breekt wereldwijd het coronavirus uit, wat tevens tot gevolg heeft

dat vanaf medio maart 2020 geen mondzorg verleend mag worden.

De preventieassistente ziet de bui al hangen. Zij kan geen aanspraak doen op loondoorbetalingverplichting, nu de uitbraak van het coronavirus niet behoort tot een oorzaak die voor risico van de werkgever komt. De preventieassistente besluit om een beroep te doen op artikel 7:610b BW, om zo te trachten een vaste arbeidsomvang aangewezen te krijgen en derhalve aanspraak kan doen op loon over die arbeidsomvang.

Het afwijzen van het aanbod wat gedaan wordt op grond van de verplichting die neergelegd is in artikel 7:628a lid 5 BW, zou als een wilsverklaring moeten gelden, waarbij de werknemer expliciet afziet tot een vaste arbeidsomvang. Aan de zijde van de werknemer verschaft dit duidelijk en zekerheid. Tevens is deze maatregel ter bescherming van de werknemer. Maar waar is de

bescherming van de werkgever tegen een kwaadwillende werknemer? Artikel 7:628a lid 5 BW zou aan de zijde van de werkgever tevens duidelijk en zekerheid dienen te verschaffen.

Conclusie

In deze scriptie stond de volgende hoofdvraag centraal: hoeveel zekerheid bieden de rechtsvermoedens, neergelegd in artikel 7:610a en 7:610b BW?

Op 1 januari 1999 zijn de weerlegbare rechtsvermoedens inzake het bestaan van een

arbeidsovereenkomst en de omvang van een arbeidsovereenkomst met de komst van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid geïntroduceerd in het Nederlandse systeem. Wanneer een werker kan aantonen en stelt dat hij opeenvolgend drie maanden ten minste twintig uur per maand heeft gewerkt, tegen een beloning en gewerkt heeft ten behoeve van degene die de beloning heeft betaald, wordt er vermoed dat deze werker op grond van een arbeidsovereenkomsten zijn werkzaamheden verricht.

Een beroep op artikel 7:610a BW neemt daarmee de onduidelijkheid weg over het element gezagsverhouding.

De gezagsverhouding is hetgeen waar uiteenlopende inzichten en invullingen over bestaan in de literatuur. In Groen/Schoevers beantwoordde de Hoge Raad de vraag of Groen tot een gezagsrelatie stond ten opzichte van Schoevers aan de hand van vier toetsmomenten. Ten eerste werd daarbij gekeken naar wat partijen voor ogen hadden toen de overeenkomst gesloten werd, de zogeheten partijbedoelingen. Ten tweede diende er te worden gekeken hoe er feitelijk uitvoering werd gegeven aan de overeenkomst, waarbij niet een kenmerk beslissend was. Als derde stap moest onderzocht worden welke verschillende rechtsgevolgen partijen aan hun verhouding verbonden. Als laatste dienden de maatschappelijke positie in acht te worden genomen.

Tezamen maakte dit dat de Hoge Raad deze holistische benadering in Groen/Schoevers

introduceerde. De holistische benadering houdt in dat alle feiten en omstandigheden in onderling verband dienen te worden bezien, waarbij geen enkel element doorslaggevend is. Deze benadering werd lange tijd in de rechtspraak gevolgd, maar tot voor kort worden er nu twijfels bij gezet. A-G de Bock stelt dat Groen/Schoevers achterhaald is en een herijking benodigd. Volgens haar is het van belang dat de Hoge Raad verduidelijkt, dat bij het stellen van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, het niet van belang is of de bedoeling van partijen was een

arbeidsovereenkomst te sluiten. Daarbij zou de rechter volgens de Bock aan de hand van de Haviltex-maatstaf de wederzijdse rechten en verplichtingen vast moeten stellen en daarmee de inhoud van de overeenkomst en te onderzoeken of die overeenkomsten kenmerken heeft van een

arbeidsovereenkomst (kwalificatie van de overeenkomst).

Samenvattend kan geconcludeerd worden dat wanneer er sprake is van een gezagsverhouding, al dan wel niet door organisatorische inbedding, en (economische) afhankelijkheid, er doorgaans een indicatie bestaat tot het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Dit zijn dan ook belangrijke gezichtspunten.

In België heeft de wetgever voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst criteria opgesteld.

Deze criteria bestaan uit algemene criteria, waarbij er gekeken wordt naar de wil van partijen, de vrijheid van organisatie van de werktijd, de vrijheid van organisatie van het werk en de mogelijkheid

een hiërarchische controle uit te oefenen. Er kan gesteld worden dat de algemene criteria er op zijn gericht om vast te stellen over er sprake is een gezagsverhouding.

Daarnaast bestaan er in het Belgische systeem neutrale criteria, waarbij er aandacht wordt besteed aan de titel van de overeenkomst, de inschrijving bij een instelling van sociale zekerheid, de inschrijving bij de Kruispuntbank voor Ondernemingen, inschrijving bij de administratie van de btw en de wijze waarop de inkomsten fiscaal worden aangegeven. Deze criteria zouden onder andere de mate van economische afhankelijkheid aan kunnen tonen.

Ook kent België specifieke criteria die voor bepaalde sectoren als aanvullende criteria gelden.

De sectoren waar deze criteria voor gelden zijn de sectoren van de bewaking, het bouwbedrijf, de landbouw, de schoonmaak, het tuinbouwbedrijf en het vervoer. Wanneer er meer dan de helft van deze specifieke criteria vervuld wordt, wordt er vermoed dat de bestaande arbeidsrelatie in het kader van een arbeidsovereenkomst uitgevoerd wordt. Tevens een soort rechtsvermoeden dus.

Alles bij elkaar genomen zou, ondanks enkele kritiekpunten, een dergelijke ‘checklist’ zoals men in België kent, een toevoeging aan en een voorbeeld zijn voor het Nederlandse systeem. Boot is van mening dat België heeft gekozen voor een sterk pragmatische oplossing, namelijk dat voor de kwetsbare sectoren waar van bekend is dat er vermoedelijk veel schijnzelfstandigheid voorkomt, een systeem te introduceren waarin al snel geconcludeerd kan worden of er sprake is van een

arbeidsovereenkomst. Ik kan mij in deze stelling vinden, omdat de criteria mede door

sociaaleconomische omstandigheden tot stand zijn gekomen. Dit biedt een goede houvast voor de sectoren. Mijn inziens missen er nog enkele sectoren waar specifieke criteria op van toepassing zijn, zoals de zorgsector, waar schijnzelfstandigheid op de loer ligt.

Tijdens het jurisprudentieonderzoek werd artikel 7:610a BW verlaten en werd er gefocust op artikel 7:610b BW. Er zijn 19 uitspraken onderzocht van rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad in de periode van tien jaar, te weten januari 2010 tot mei 2020. In merendeel van de behandelde

jurisprudentie was er sprake van een oproepovereenkomst in de vorm van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht of een min-maxcontract, namelijk in 11 van de 19 uitspraken. In een geval bestond er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst, maar ging de werkgever uit van een oproepovereenkomst. Thema’s die nader bekeken werden in het jurisprudentieonderzoek waren de toewijzing van artikel 7:610b ex tunc, de referentieperiode en de afwijzing van de toepassing van artikel 7:610b BW. Het doel hiervan was om tot gezichtspunten vanuit de rechtspraak te komen waaraan een beroep op artikel 7:610b BW, naast de wettelijke vereisten.

In het eerste thema, de toewijzing ex tunc, kwam er een arrest van de Hoge Raad¹⁸⁰ aan bod, waar de Hoge Raad in oordeelde dat een verzoek tot vaststelling van de vaste arbeidsomvang op grond van artikel 7:610b BW ook kan worden toegewezen met een ingangsdatum die vóór het indien van het verzoek lag. A-G Spier stelde in zijn conclusie bij dit arrest vast dat het feit dat er tot ver in de tijd kan worden teruggegaan met zo’n verzoek, zeer bezwarend is voor de werkgever. In theorie zou de werknemer lang kunnen wachten met zo’n verzoek en dan de vaststelling op een zo gunstig mogelijk tijdstip in het verleden voor de werknemer baseren. Tevens zou deze mogelijkheid tot het

180 HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0017.

doen van een verzoek, gebaseerd op het verleden, tot een aantal onnodige procedures leiden en daarmee tot extra belasting van de rechterlijke macht. Een terechte opmerking mijns inziens. Artikel 7:610b BW strekt ertoe houvast te bieden en de processuele positie van de werknemer te versterken.

Echter kan voorgenoemde leiden tot misbruik van deze positie door een ‘kwaadwillende’ werknemer, wat in oneerlijk verband staat tot de positie van de werkgever. Wanneer er een gezonde arbeidsrelatie bestaat tussen werkgever en werknemer, zou een goed werkgever een verzoek tot een ophoging van de arbeidsomvang van de werknemer niet afwijzen. Dus wanneer een werknemer een beroep doet op artikel 7:610b BW, is er al een bestaand geschil over de arbeidsomvang, doordat werknemer en werkgever hier niet uitkwamen. Vaak is er ook geen sprake meer van een geldige

arbeidsovereenkomst wanneer de werknemer hier een beroep op doet, doordat de arbeidsovereenkomst reeds beëindigd is.

Als tweede thema werd de referentieperiode behandeld. De rechter nam in een drie zaken aan een langere referentieperiode aan dan die de werknemer stelde, omdat de referentieperiode niet representatief zou zijn. Dit kwam bijvoorbeeld doordat de werknemer de drukste maanden had gekozen. Dit leidde tot het gezichtspunt dat er een realistische en representatieve referentieperiode gekozen diende te worden, waarbij – als daar sprake van is – zowel pieken en dalen meegenomen moeten worden. Ook dient er überhaupt de mogelijkheid te zijn tot het kiezen van een

referentieperiode. In drie zaken was de referentieperiode te kort. In een uitspraak oordeelde de rechter dat de werkgever duidelijk van te voren had aangekondigd dat het meerwerk van tijdelijke aard was en wees daarmee de vordering van de werknemer af. Dit tezamen brengt de gezichtspunten dat het kiezen van een referentieperiode mogelijk moet zijn doordat er ‘lang’ genoeg gewerkt is en dat er geen mededeling vanuit de werkgever bestaat dat het maken van overuren of het meer werken van tijdelijke aard is.

Het derde en laatste thema bestond uit de behandeling van situaties waarbij er door een van de partijen of rechter geoordeeld werd dat er geen sprake was van een situatie waarop artikel 7:610b BW van toepassing was. Rechters oordeelden, samengevat, dat de wetgever met de invoering van de rechtsvermoedens beoogd had houvast te bieden in situaties waarin de arbeidsomvang niet of niet eenduidig was overeengekomen of feitelijk structureel hoger ligt en dat het fluctuerende karakter van een overeenkomst er niet aan in de weg stond dat een werknemer een beroep kon doen op artikel 7:610b BW. Hieruit vloeit voort dat iedere werknemer met een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht of een min-maxcontract in beginsel een beroep op artikel 7:610b BW openstaat.

In datzelfde hoofdstuk, namelijk hoofdstuk 5, werd de verhouding van de Wab tot het rechtsvermoeden van arbeidsomvang uiteengezet. Meer specifiek, hoe het afwijzen door de werknemer van een aanbod tot vaste arbeidsomvang, welke een werkgever verplicht is te doen op grond van artikel 7:628a lid 5 BW, zich verhoudt met de mogelijkheid tot een beroep van artikel 7:610b BW. Het verschil in artikel 7:610b BW en artikel 7:628a lid 5 BW zit hem in het feit dat een beroep op een rechtsvermoeden van arbeidsomvang op initiatief van de werknemer dient te gebeuren, daar waar een aanbod in de zin van artikel 7:628a lid 5 BW vanuit de werkgever moet komen, omdat de

werkgever dit verplicht is te doen. Voorheen, tot voor de uitspraak van de rechtbank Amsterdam op 3 september 2020, was ik in de veronderstelling dat wanneer een werknemer een aanbod in zin van

artikel 7:628a lid 5 BW bewust af zou wijzen (omdat hij bijvoorbeeld flexibiliteit beoogd), niet gepaard zou kunnen gaan met het feit dat er een paar maanden later een beroep door diezelfde werknemer op het rechtsvermoeden in artikel 7:610b BW zou kunnen worden gedaan. Rechtbank Amsterdam 3 september 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4354 bepaalde echter anders. Daar oordeelde de rechtbank dat artikel 7:628a BW staat een beroep aan artikel 7:610b BW niet in de weg. Naar mijn mening zorgt dit oordeel van de rechtbank er voor dat een werkgever nimmer zekerheid kan afleiden uit een verklaring dat een werknemer een aanbod tot vaste arbeidsomvang afwijst. De werknemer kan immers een paar maanden later een beroep op artikel 7:610b BW doen, waarna – indien dit beroep gehonoreerd wordt – alsnog een vaste arbeidsomvang kan laten bepalen.

Al met al zijn we goed op weg in Nederland met het introduceren van de weerlegbare

rechtsvermoedens, maar bepaalde punten dienen voor een ieders duidelijkheid verdere uitwerking, zoals bijvoorbeeld het gezagscriterium. Het zou mooi zijn wanneer hier een soort criterium voor ontwikkeld zou kunnen worden wat gebruikt kan worden bij beantwoording van de kwalificatievraag.

Ook zou het ten goede komen aan de kwalificatievraag wanneer we een voorbeeld nemen aan het Belgische systeem door toepasbare en eenduidige criteria per sector te introduceren waaraan getoetst kan worden of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Ook ben ik verblijd om te zien dat de positie van met name werknemers die op grond van een oproep- of min-maxovereenkomst werkzaam zijn door de jaren heen verbeterd is met de komst van onder andere het rechtsvermoeden van arbeidsomvang en de Wet arbeidsmarkt in balans. Er wordt nog wel eens een beroep gedaan op artikel 7:610b BW door een werknemer bij de rechter wat niet slaagt. Men dient daarom de gezichtspunten die te filteren zijn uit jurisprudentie in acht te nemen.

Verder ben ik van mening dat de positie van de werkgever niet ten koste moet gaan door de

vergaande bescherming van de werknemer. Hierbij is de verhouding tussen artikel 7:610b BW en het

‘nieuwe’ artikel 7:628a BW een goed voorbeeld.

Literatuur Alt 2009

H.J.W. Alt, ‘De wettelijke vermoedens van 7:610a en 7:610b tien jaar later’, TAP special 3, december 2009.

Alt 2017

H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht (Monografieën Sociaal Recht nr. 71), Deventer:

Wolters Kluwer 2017.

Bartens 2019

P.R. Bartens, ‘‘Vrije vervanging’ en de kwalificatievraag: duiding, positie en bruikbaarheid’, Tijdschrift voor Arbeid

& Onderneming 2019/1, p. 14-15.

van den Berg 2016

L. van den Berg, ‘Zelfstandige pakketbezorgers niet zo zelfstandig, annotatie bij Kantonrechter Amsterdam 14-01-2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:152’, AR Updates 2016-0046.

Boot 1998

G.C. Boot, ‘Weerlegbare rechtsvermoedens’, ArbeidsRecht 1998/53.

Boot 2004

G.C. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004, p. 10.

Boot 2016

G.C. Boot, ‘Werknemers en zelfstandigen in België, ArbeidsRecht 2016/49.

Boot 2018

G.C. Boot, ‘Position paper: Onduidelijkheden met betrekking tot het gezagscriterium bij het definiëren van de arbeidsovereenkomst’, te raadplegen via

G.C. Boot, ‘Position paper: Onduidelijkheden met betrekking tot het gezagscriterium bij het definiëren van de arbeidsovereenkomst’, te raadplegen via

In document HOEVEEL ZEKERHEID BIEDEN DE RECHTSVERMOEDENS IN ARTIKEL 7:610A EN 7:610B BW? (pagina 53-66)