3. Toetsing van het huidige fiscale eenheidsregime aan het toetsingskader
3.2 Toetsing van de concernregeling aan het EU-recht
Het toetsingskader stelt als tweede vereiste dat de Nederlandse concernregeling niet in strijd mag zijn met het EU-recht (de vrijheid van vestiging). De in de wetgeving gedefinieerde vestigingseis betekent dat Nederland onderscheid maakt tussen feitelijk in en buiten Nederland gevestigde entiteiten. Dit heeft tot gevolg dat de feitelijk buiten Nederland gevestigde entiteiten niet in een fiscale eenheid kunnen voegen.
In par. 3.2 wordt getoetst of deze vestigingseis in strijd is met de vrijheid van vestiging.
3.2.2 Jurisprudentie
Het HvJ EU heeft in X Holding55 overwogen dat het consolideren van onderlinge transacties het ‘wezen’ is van de fiscale eenheid. Wattel geeft, mijns inziens terecht, aan dat consolidatie geen verstopt voordeel is van de concernregeling. Van een geconsolideerde dochter kan je namelijk niet lenen, terwijl dit wel kan van een niet gevoegde dochter.56Het consolideren is het kernelement van het huidige fiscale eenheidsregime.57 De feitelijk buiten Nederland gevestigde entiteiten kunnen zich niet in een fiscale eenheid voegen waardoor geen consolidatie kan plaatsvinden.
In het arrest X BV heeft het niet kunnen vormen van een fiscale eenheid het gevolg dat de besmette rechtshandeling (kapitaalstorting) van artikel 10a lid 1 Wet VPB zichtbaar is. Het zichtbaar zijn van de kapitaalstorting leidt ertoe dat de in Nederland gevestigde moedermaatschappij X BV wordt beperkt in het kunnen aftrekken van rente. De rente op de schuld is namelijk aan een Zweeds verbonden lichaam (Z) verschuldigd en deze schuld hangt rechtstreeks samen met de kapitaalstorting in de dochter in Italië (D).
Daarentegen wordt de rente bij X BV niet in aftrek beperkt als sprake is van een fiscale eenheid met de in Italië gevestigde dochter, omdat in die situatie de kapitaalstorting niet zichtbaar is door consolidatie. 58
Het niet kunnen toepassen van het
fiscale-eenheidsregime leidt door de wisselwerking met artikel 10a Wet VPB tot een beperking in de renteaftrek van de moedermaatschappij. In het X Holding arrest is geoordeeld dat de Nederlandse moedermaatschappij die een fiscale eenheid wil vormen met een Nederlandse dochter vanuit de doelstelling van de belastingregeling objectief vergelijkbaar is aan de situatie van een Nederlandse moederentiteit die een fiscale eenheid wil vormen met een feitelijk buiten Nederland gevestigde dochter.59 Hoewel sprake is van objectieve vergelijkbaarheid kan een verschil in behandeling door verschillende rechtvaardigingsgronden worden gerechtvaardigd.
In het X BV arrest wordt een drietal rechtvaardigingsgronden voor de verschillende behandeling van de objectieve vergelijkbare gevallen afgewezen. Het verschil in behandeling wordt niet gerechtvaardigd door de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten te behouden, omdat de renteaftrek voor de moedermaatschappij in geval van de fiscale eenheid geen specifiek voordeel is van de belastingregeling.
Renteaftrek is, behoudens in de situatie van een besmette rechtshandeling, namelijk bij elke Nederlandse vennootschap mogelijk.60
De rechtvaardigingsgrond van de noodzaak om de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel te verzekeren is eveneens niet van toepassing, omdat de fiscale eenheid een coherent geheel van voor-en
55 HVJ EU 25 februari 2010, C-337/08, ECLI:EU:C: 2010:89 (X-Holding)
56 P. Wattel, Cherry picking en de gruwel van de interne markt, NJB 2017/2180
57 P. Wattel, Cherry picking en de gruwel van de interne markt, NJB 2017/2180
58 De afbeelding bevat een weergave van de door het HvJ EU beoordeelde zaak X BV.
59 HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 en C-399/16,ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 36 (X BV)
60 HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 en C-399/16,ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 40 (X BV)
nadelen vormt. De Nederlandse regering heeft niets laten blijken waaruit kan worden opgemaakt dat de samenhang van de regeling van de fiscale eenheid in gevaar komt, indien de moedermaatschappij de rente van de schuld die samenhangt met een besmette rechtshandeling kan aftrekken.61
De derde genoemde rechtvaardigingsgrond in het X BV arrest betreft de bestrijding van belastingontwijking en het verhinderen van kunstmatige constructies die erop gericht zijn belasting te ontwijken. De Nederlandse regering heeft niet aangetoond dat het verhinderen van misbruik het achterliggende doel is van de verschillende behandeling van de vergelijkbare gevallen. Deze verschillende behandeling vloeit voort uit de gecombineerde toepassing van artikel 15 en artikel 10a Wet VPB.62
Het HvJ EU heeft dan ook beslist dat de vrijheid van vestiging wordt beperkt door op basis van de vestigingsplaats geen renteaftrek aan de moedermaatschappij toe te kennen terwijl, indien de dochterentiteit in Nederland zou zijn gevestigd, renteaftrek bij de moedermaatschappij wel mogelijk is door met de betreffende dochterentiteit een fiscale eenheid te vormen. Het HvJ EU heeft met deze beslissing bepaald dat Nederland de per-element benadering moet toepassen. Dit komt erop neer dat als zuivere binnenlandse situatie bepaalde voordelen kunnen behalen door de interactie van de fiscale eenheid met andere regelingen, deze voordelen in beginsel ook gelden in een grensoverschrijdende EU/EER situatie. Dit heeft tot gevolg dat Nederland voor elk specifiek voordeel van dit regime moet beoordelen of dit ook in grensoverschrijdende EU en EER situaties moet worden toegekend. De toepassing van de per-element benadering zal volgens Wattel63 leiden tot cherrypicking van de voordelen die de concernregeling biedt. De feitelijk buiten Nederland gevestigde entiteiten zullen dan ook de voordelen van de Nederlandse consolidatieregeling willen benutten. Bovendien geeft Wattel aan dat het HvJ EU in het verleden cherrypicking heeft afgewezen bij de keuze tussen het toepassen van een inwoner- of niet-inwonerregime. Cherry picking van de voordelen van het consolidatieregime zal uiteindelijk leiden tot een budgettaire derving van de belastingopbrengsten in Nederland. Volgens de staatssecretaris zou Nederland naar schatting incidenteel 354 miljoen aan belastingopbrengsten mislopen.64 Deze belastingderving achtte het kabinet onwenselijk, gezien het feit dat uitholling van de belastinggrondslag in Nederland voorkomen dient te worden.65 Om deze opbrengstderving te voorkomen zijn de spoedreparatiemaatregelen ingevoerd.66
61 HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 en C-399/16,ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 44 (X BV)
62 HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 en C-399/16,ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 49 (X BV)
63 P. Wattel, Cherry picking en de gruwel van de interne markt, NJB 2017/2180
64 M. Muller, Reparatiewet fiscale eenheid ernstig onder de maat! 15 juni 2018, Taxlive.
65 F. Elsweier, ATAD 1 en 2: De implementatie van anti-belastingontwijkingsmaatregelen, van https://www.
navigator.nl/thema/1113/atad-1-en-2-de-implementatie-van-anti- belastingontwijkingsmaatregelen
66 Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 22 februari 2018, kenmerk 2018- 0000023737
3.2.3 Spoedreparatiemaatregelen
De spoedreparatiemaatregelen zijn een directe reactie van de staatsecretaris op de beslissing van het HvJ EU in het arrest X BV.67 Met het invoeren van deze maatregelen repareert de wetgever het arrest. De spoedreparatiemaatregelen zijn op 6 juni 2018 gepubliceerd. 68 In de nota van vijf november 2018 bevestigt de staatssecretaris dat de spoedreparatiemaatregelen passen in de ingeslagen weg.69
Het doel en de strekking van de spoedreparatiemaatregelen is het repareren van de per-element benadering in grensoverschrijdende EU/EER situaties. Deze reparatie vindt plaats door zuivere binnenlandse verhoudingen fiscaal strenger te behandelen. Het toekennen van de per-element voordelen in grensoverschrijdende EU/EER situaties vind de staatssecretaris niet wenselijk, omdat Nederland uitholling van de belastinggrondslag tegen wenst te gaan. Deze strengere behandeling heeft tot gevolg dat een aantal regelingen in de Wet VPB, met inachtneming van de regelingen die daarmee verband houden, moeten worden toegepast alsof er geen fiscale eenheid is. De fiscale eenheid dient bij toepassing van deze regelingen als het ware te worden weggedacht. Hiermee wordt bereikt dat zuivere binnenlandse verhoudingen de voordelen eveneens wordt onthouden, waardoor geen sprake meer is van een ongelijke behandeling. In grensoverschrijdende EU/EER gevallen kan daardoor geen succesvol beroep meer worden gedaan op de per-elementbenadering.
De fiscale eenheid dient in relatie tot de volgende bepalingen in de Wet VPB te worden weggedacht:
1. De renteaftrekbeperking bij winstdrainage (artikel 10a Wet VPB);
2. De regeling voor de beleggingsdeelneming in de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 lid 9-15 Wet VPB);
en de daarmee verband houdende herwaarderingsverplichting (artikel 13a Wet VPB);
3. De renteaftrekbeperking bij bovenmatige deelnemingsrente(artikel 13l Wet VPB);70
4. De verliesverrekeningsbeperking bij wijziging van het uiteindelijke belang (artikel 20a Wet VPB).
In het vervolg van mijn onderzoek zal ik mij beperken tot de spoedreparatiemaatregel bij artikel 10a Wet VPB. De beperking stel ik aangezien het X BV arrest de aanleiding van mijn onderzoek vormt. In dit arrest stond de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet VPB in combinatie met het kunnen toepassen van de fiscale eenheid centraal. Voor een nadere bespreking van het toepassen van de spoedreparatiemaatregelen bij de overige genoemde bepalingen in de Wet VPB verwijs ik naar de voorhanden zijnde literatuur.71 De spoedreparatiemaatregelen zijn op de dag van de conclusie van de advocaat generaal kenbaar gemaakt.72Aanvankelijk ging de maatregel in met terugwerkende kracht tot 25 oktober 2017 maar de staatssecretaris heeft besloten deze terugwerkende kracht te beperken tot 1 januari 2018.73 Aangezien artikel 13a Wet VPB in de vooraankondiging van de spoedreparatiemaatregelen en de daarop volgende brieven ontbrak dient de fiscale eenheid ten aanzien van deze bepaling met ingang van 1 januari 2019 te worden weggedacht.74
67 HvJ EU 22 februari 2018, C-398/16 en C-399/16,ECLI:EU:C:2018:110 (X-BV)
68 Kamerstukken II, 2017-2018, 34 959, nr. 1-4
69 Kamerstukken II 2018/2019 34/959 nr. 7
70 Hierbij merk ik op dat de regeling van artikel 13l Wet VPB per 1 januari 2019 is vervallen. Hierdoor zal uitsluitend voor het jaar 2018 de fiscale eenheid worden weggedacht.
71 Mr. G.C. van der Burgt, mr. L.S. Rijff, en mr. M.H.C. Ruijschop, Spoedreparatie en fiscale eenheid: van
wegdenken tot spoorzoeken, MBB 2018/7-8 en E.J.W. Heithuis, ‘Per-elementbenadering in de fiscale eenheid en de spoedreparatie’, FED 2018/44
72 Kamerstukken II, 2017-2018, 34 323, nr. 7
73 Brief van de staatssecretaris van 15 oktober 2018,kenmerk 2018-0000175261
74 Mr. G.C. van der Burgt, mr. L.S. Rijff, en mr. M.H.C. Ruijschop, Spoedreparatie en fiscale eenheid: van wegdenken tot spoorzoeken, MBB 2018/7-8
Toepassing van de spoedreparatiemaatregel bij artikel 10a Wet VPB houdt in dat de fiscale eenheid moet worden weggedacht75 om te beoordelen of de rente op schulden ten aanzien van besmette rechtshandelingen in aftrek kan worden gebracht. Hierbij zijn drie verschillende situaties denkbaar die In de memorie van toelichting worden geschetst76.
Situatie 1 Situatie 2 Situatie 3
Schuld & rechtshandeling intern schuld intern rechtshandeling intern
Het wegdenken van de fiscale eenheid leidt in de eerste twee situaties tot het zichtbaar worden van de 10a schuld. In situatie 3 wordt, door het wegdenken van de fiscale eenheid, de besmette rechtshandeling zichtbaar met als gevolg dat de schuld als een 10a schuld wordt aangemerkt. Bovenstaande afbeeldingen maken inzichtelijk dat ook bij interne schulden de rente in aftrek beperkt wordt, mits de rente verband houdt met een besmette rechtshandeling.77
De staatssecretaris geeft aan dat de interne lening ook onder het bereik van de spoedreparatiemaatregelen valt.78 De reden hiervan is dat het niet duidelijk is wat de reikwijdte van de per-element benadering bij artikel 10a Wet VPB is.79 Het toepassen van de spoedreparatiemaatregel bij interne 10a leningen is dan ook meer uit voorzorg. In de literatuur wordt het beperken van renteaftrek ten aanzien van interne 10a leningen bekritiseerd.80 Deze kritiek is gericht op het feit dat de fiscale eenheid bij een interne 10a schuld geen rente ten laste van het resultaat brengt. Hierdoor is geen sprake van winstdrainage. Daarnaast is het de vraag of de per-elementbenadering ook geldt voor interne leningen, aangezien bij interne leningen geen relatie is met het buitenland. De Raad van State heeft er eveneens op gewezen dat in deze interne situatie geen sprake van grondslaguitholling kan zijn.81 Uit het Scorpio-arrest blijkt dat als grondslaguitholling zich alleen in grensoverschrijdende situaties kan voordoen, de maatregel uitsluitend mag worden toegepast voor die specifieke situaties.82
Tot eind 2018 kon een overgangsmaatregel worden toegepast.83 Deze overgangsmaatregel betekende dat de aftrekbeperking geen toepassing vond indien het totaalbedrag aan niet aftrekbare rente op 10a schulden niet meer bedraagt dan € 100.000 per fiscale eenheid. Hierbij is het van belang dat de schuld op of voor 25 oktober 2017 bestaat en de besmette rechtshandeling op of voor deze datum is verricht. Deze
75 E.J.W. Heithuis, ‘Per-elementbenadering in de fiscale eenheid en de spoedreparatie’, FED 2018/44
76 Kamerstukken II 2018/2019 34/959 nr. 3
77 Kamerstukken II, 2017-2018, 34 323, nr. 21
78 Kleine eyeopeners in antwoorden op spoedreparatie FE, 5 april 2001, Tax Live. P.2
79 Brief van de Staatssecretaris van 22 maart 2019, kenmerk 2019-0000049737, p.5.
80 Zie o.a. E.J.W. Heithuis, ‘De per-elementbenadering in de fiscale eenheid en de spoedreparatie’, FED
2018/44, A. Pahladsingh, en P. van den Heuvel, ‘’Spoedreparatie fiscale eenheid VPB: leg de rekening niet bij het mkb!’’, Het register 2018/ nr.2 p.10, Mr. G.C. van der Burgt, mr. L.S. Rijff, en mr. M.H.C. Ruijschop,
Spoedreparatie en fiscale eenheid: van wegdenken tot spoorzoeken, MBB 2018/7-8, G.I. van Eijk, ‘De spoedreparatiemaatregelen in de VPB: over 10a Wet VPB en “interne leningen”’, WFR 2018/88.
81 Kamerstukken II 2018/2019 34/959 nr. 4,
82 HvJ EG 3 oktober 2006, C-290/04, ECLI:EU:C:2006:630 (Scorpio)
83 Tijdelijke overgangsmaatregel ter verzachting spoedreparatiemaatregelen fiscale eenheid (art. 10a Wet VPB 1969), V-N 2018/24.14
overgangsmaatregel had tot gevolg dat 88% van de fiscale eenheden geen hinder had van rente die in aftrek werd beperkt. Het RB84 heeft de staatsecretaris gevraagd deze overgangsmaatregel ook na 2018 te behouden, maar de staatsecretaris geeft aan dat hij misbruik tot € 100.000 ook niet acceptabel vindt.85
3.2.4 Tussenconclusie toetsing aan het EU-recht
Het HvJ EU heeft beslist dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime niet in overeenstemming is met het EU-recht. Nederland kent zuivere binnenlandse de voordelen van de fiscale eenheid in wisselwerking met andere regelingen toe, terwijl deze voordelen niet worden toegekend in een grensoverschrijdende EU/EER situatie.
Als reactie op deze beslissing heeft de wetgever besloten om deze zogenoemde per-element voordelen eveneens niet toe te kennen aan zuivere binnenlandse verhoudingen. Het voordeel van renteaftrek bij een besmette rechtshandeling, die door consolidatie niet zichtbaar is, wordt voor zuivere binnenlandse verhoudingen teruggenomen. Door het wegdenken van de fiscale eenheid wordt de besmette rechtshandeling zichtbaar, met als gevolg dat ook in zuivere binnenlandse verhoudingen de rente wordt beperkt indien sprake is van een besmette rechtshandeling. De invoering van de spoedreparatiemaatregel heeft daarmee het gevolg dat een zuivere binnenlandse verhouding en een grensoverschrijdende EU/EER situatie fiscaal eenzelfde behandeling genieten. Hiermee is de regeling weer in overeenstemming met het EU-recht gebracht.
De wetgever repareert met de invoeren van de spoedreparatiemaatregelen mijns inziens meer dan EU-rechtelijk noodzakelijk is. Ik ben namelijk van mening dat zich geen per-element benadering voordoet in interne situaties en bovendien is ook geen sprake van winstdrainage. Het toepassen van de spoedrepatatiemaatregelen bij interne 10a leningen leidt daardoor tot onnodige complexiteit.
84 Brief met reactie Register Belastingadviseurs inzake wetsvoorstel 34 959,Wet spoedreparatie fiscale eenheid, 10 juli 2018.
85 Kamerstukken II 2018/2019 34/959 nr. 7