Groepsaftrek systeem als alternatieve concernregeling

Het groepsaftrek systeem wordt in o.a. Cyprus, Ierland, Litouwen, Malta en het Verenigd Koninkrijk toegepast.¹⁴¹ In onderstaande paragraaf wordt het groepsaftrek systeem uit het Verenigd Koninkrijk geanalyseerd.¹⁴²

4.4.1 De voorwaarden waaraan moet worden voldaan

In het Verenigd Koninkrijk (hierna te noemen: VK) kunnen belastingplichtige de concernregeling toepassen als aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

1. De moedermaatschappij dient ten minste 75% van het nominaal uitgegeven aandelenkapitaal van de dochtermaatschappij te bezitten;

2. In het VK gevestigde vennootschappen kunnen eveneens een groep (consortium) vormen als iedere vennootschap afzonderlijk ten minste 5% in de dochter bezit;

3. Naast het deelnemingscriterium geldt dat de moedermaatschappij bij liquidatie van de dochter gerechtigd moet zijn tot ten minste 75% van de winst en activa;

4. Het regime wordt toegepast voor alle groepsmaatschappijen in de EER.

5. Ook een binnenlandse VI van een buitenlandse vennootschap en een buitenlandse VI van een binnenlandse vennootschap kunnen worden opgenomen in de groep;¹⁴³

6. Ook naar buitenlands recht opgerichte vennootschappen die in het VK zijn gevestigd kunnen worden opgenomen;

4.4.2 De kenmerken van het systeem

In deze paragraaf worden de volgende kenmerken van het groepsaftrek systeem uit het VK beschreven:

1. Groepsaftrek;

2. Verliesverrekening;

3. Overige aspecten van de groepsaftrek regeling.

De groepsaftrek regeling houdt in dat tussen groepsvennootschappen verliesoverdracht kan plaatsvinden.

Verliezen kunnen worden overgeheveld binnen de groep om zodoende de winst van een andere entiteit uit de groep te verlagen. Het overgedragen verlies wordt bij beide partijen vrijgesteld van belasting.¹⁴⁴ De Britse regeling is eveneens toegankelijk voor vennootschappen die zowel deel uitmaken van een consortium als een groep. Voorwaarde is daarbij wel dat de vennootschappen in het VK of de EER zijn gevestigd. Het Britse regime kent geen resultatenconsolidatie. Bovendien blijft elke vennootschap uit de groep zelfstandig belastingplichtig. Wel is het mogelijk om met de Belastingdienst af te spreken dat één vennootschap de belasting van de gehele groep betaalt.

Om onderlinge verliesoverdracht mogelijk te maken dienen beide partijen een overeenkomst aan te gaan.

Hierin wordt overeengekomen dat het verlies wordt overgedragen. ¹⁴⁵ Bij het overdragen van verliezen geldt de voorwaarde dat het overgedragen verlies niet meer mag bedragen dan de winst van de

141 R. Offermans, Een vergelijking van de fiscale eenheidsregimes binnen Europa en hun verenigbaarheid met het EU-recht, TFO 2016/146.2

142 Y. Rupal, IFA Report United Kingdom, “Group Taxation”, Cahiers de droit fiscal international, Vol. 89b, 2004,pp. 685-706.

143 Art. 97 e.v. CTA 2010.

144 Art 183 sub 2 CTA 2010

145 Art 183 sub 1 CTA 2010

ontvangende partij.¹⁴⁶ Voorwaartse verliesverrekening met toekomstige winsten is onbeperkt mogelijk.

Zodra de verliezen zijn overgedragen aan een groepsvennootschap vervalt het recht om de verliezen achterwaarts c.q. voorwaarts te verrekenen. Tot 1 april 2017 mochten verliezen uitsluitend horizontaal worden verrekend met winsten uit hetzelfde boekjaar. Vanaf 1 april 2017 mogen verliezen ook verticaal en met toekomstige winsten verrekend worden.¹⁴⁷ Binnen de groep mag vijf miljoen pond van de belastbare winst volledig worden verrekend met carry forward verliezen. Als de winst de vijf miljoen te boven gaat en er nog carry forward verliezen zijn, kan 50% van het beschikbare verlies in aftrek worden gebracht. Bovendien geldt een beperking in de verliesverrekeningsmogelijkheden als sprake is van een belangenwijziging.¹⁴⁸

Wanneer voldaan wordt aan het deelnemingspercentage van 75% kan het verlies in zijn geheel worden overgedragen binnen de groep. Hierdoor wordt geen rekening gehouden met een eventueel minderheidsbelang van maximaal 25%. Het gevolg hiervan is dat concerns worden bevoordeeld, omdat het concern een groter verlies in aanmerking kan nemen dan waartoe zij is gerechtigd. Volgens Heithuis

149 en Kampschoër ¹⁵⁰ is een proportionele resultatensaldering rechtvaardiger en meer in overeenstemming met de economische realiteit. In dat geval wordt het aandeel van het te verrekenen verlies van een groepsvennootschap bepaald op basis van het aanwezige aandelenbelang. Mijns inziens is het aansluiten bij het aanwezige aandelenbelang meer in overeenstemming met de economische realiteit.

Volgens Kampschoër en Heithuis heeft de proportionele resultatensaldering tot gevolg dat het bezitsvereiste van 75% kan worden verlaagd. Mijns inziens kan het bezitsvereiste worden verlaagd tot 51%, waarmee wordt aangesloten bij het concernbegrip. Het verlagen van het bezitsvereiste heeft bovendien als voordeel dat de concernregeling neutraler wordt vormgegeven.

Tevens biedt de groepsaftrekregeling de mogelijkheid om activa binnen de groep over te dragen zonder dat daarover belastingheffing is verschuldigd.¹⁵¹ Hiertoe beslissen de overdragende en overnemende groepsmaatschappijen tezamen. Het bedrag van de verschuldigde winst c.q. verlies wordt met instemming van partijen toegerekend aan de overnemende partij. De boekwaarde van het activum wordt doorgeschoven naar de verkrijgende vennootschap.¹⁵² Indien de entiteit de groep binnen zes jaar na de overdracht verlaat wordt hij geacht het bedrijfsmiddel te hebben vervreemd, hetgeen in beginsel lijdt tot afrekening.¹⁵³ Afrekening vindt geen doorgang indien de overdragende – en overnemende entiteit beide de groep verlaten en in dezelfde verhouding blijven.

4.4.3 De toetsing aan het toetsingskader

Het groepsaftrek systeem maakt verliesverrekening mogelijk waardoor het concernresultaat in de belastingheffing wordt betrokken. Aangezien geen rekening wordt gehouden met de minderheidsbelangen wordt niet geheel aangesloten bij de economische realiteit en de neutraliteitsgedachte. De regeling kan worden toegepast bij een bezitsvereiste van 75%. Dit percentage sluit niet aan met de concerndefinitie met als gevolg dat de belastingheffing bij een bezitsvereiste van meer dan 50% en lager dan 75% niet aansluit bij de economische realiteit. Het hoge bezitsvereiste betekent ook dat de regeling minder neutraal is vormgegeven. De regeling is optioneel en daarmee wel neutraal vormgegeven. Deze neutraliteit wordt niet beperkt door nader gestelde voorwaarden/eisen. Het

146 Art 140 CTA 2010

147 IBFD, Group Taxation United Kingdom, par 8. p.97

148 Art. 673 CTA 2010

149 E.J.W. Heithuis, Maak van de achterstand een voorsprong!, V-N 2018/11.0.

150 G.W.J.M. Kampschöer, Een ander geluid; geen “old school”-fiscale eenheid meer, WFR 2018/87, p. 592.

151 Art. 171 Taxation of Chargeable Gains Act (TCGA). 1992

152 Art. 171 Taxation of Chargeable Gains Act (TCGA).1992

153Art 179 Taxation of Chargeable Gains Act (TCGA). 1992

verlagen van het bezitsvereiste heeft tot gevolg dat de vormgeving van Britse regeling neutraler kan worden vormgegeven, omdat in dat geval eerder sprake is van een kwalificerend concern.

De Britse groepsaftrek regeling is in het verleden niet in overeenstemming met het EU-recht verklaard. In het Marks & Spencer arrest ¹⁵⁴ is beslist dat een Engels moedermaatschappij de verliezen van een buitenlandse dochter mag verrekenen met haar winst, mits in het land waar de buitenlandse dochter is gevestigd geen andere compensatiemogelijkheden meer zijn. Na deze uitspraak is het Britse regime aangepast zodat de regeling in overeenstemming is met de uitspraak van het Marks & Spencer arrest. In 2009 werd toepassing van de groepsaftrekregeling geweigerd, indien de entiteit (deel van de groep) niet in het VK was gevestigd en daar eveneens geen vaste inrichting had. Dit was in strijd met de vrijheid van vestiging. In 2010 is het groepsaftrek systeem aangepast waardoor het weer in overstemming is gebracht met het EU-recht. Vanaf 2010 dient de entiteit in het VK of in een EER- land te zijn gevestigd om aanspraak te maken op toepassing van het groepsaftrek systeem. Het regime wordt niet te beperkt toegepast volgens het HvJ EU aangezien het ook van toepassing is als een verlieslijdende dochter de onderneming staakt en een definitief verlies resteert. Hierbij wordt niet vereist dat de entiteit wordt geliquideerd, al is het niet duidelijk hoe moet worden bepaald in hoeverre de verliezen definitief zijn.¹⁵⁵ De Britse regeling is om dezelfde reden als die van het groepsbijdrage systeem goed uitvoerbaar. Tevens is de resultaatbepaling van de groepsleden eenvoudig aangezien uitsluitend verliesoverdracht tussen groepsvennootschappen mogelijk is. De verliesoverdracht is eenvoudig te volgen waardoor de regeling ook transparant is vormgegeven. De regeling is in het verleden meerdere malen in overeenstemming gebracht met het EU-recht, waardoor de regeling mijns inziens toekomstbestendig is vormgegeven.

4.5 Tussenconclusie

In deze conclusie wordt een antwoord gegeven op de volgende deelvragen: Welke aanpassingen aan het huidige regime zijn mogelijk zodat de regeling behouden kan blijven en voldoet aan het toetsingskader?

Welke alternatieve concernregelingen zijn mogelijk en welke regeling is het meest geschikt ter vervanging van de huidige concernregeling?

In dit hoofdstuk is onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om de fiscale eenheid grensoverschrijdend te maken. Hierbij dient de stichting ook in een fiscale eenheid te kunnen voegen en tevens moet worden aangesloten bij de concerndefinitie van meer dan 50%. Indien het bezitsvereiste van 95% behouden blijft betekent dit dat de regeling minder neutraal is. Het feit dat de Hoge Raad de fictieve VI benadering van Kok en de Vries niet volgt zet vraagtekens bij de vraag of een grensoverschrijdende fiscale eenheid EU rechtelijk uitvoerbaar is. Als het HvJ EU deze fictieve benadering eveneens niet volgt, zal de vormgeving van een grensoverschrijdend systeem complex zijn. Ook leidt een grensoverschrijdend systeem tot uitvoeringsproblemen bij een veelvoud aan (ont)voegingen.

Aangezien bovenstaande aanpassing niet aan alle vereisten uit het toetsingskader voldoen, heb ik onderzoek gedaan of de concernregelingen van Duitsland, Zweden en het VK een geschikt alternatief systeem zijn voor Nederland.

De Duitse Organshaft is optioneel vormgegeven en sluit aan bij de economische realiteit door de winsten en verliezen van een concern te consolideren bij een bezitsvereiste van 50%. Dit percentage sluit aan bij de definitie van het concernbegrip. De regelgeving is daardoor in overeenstemming met het welvaarts- en neutraliteitsbeginsel. De regeling is niet in overeenstemming met het EU-recht, omdat een in Duitsland gevestigde onderneming die vanuit een andere EU-lidstaat wordt geleid niet in een Organschaft kan worden opgenomen. Mijns inziens dient de vestigingseis te worden verruimd zodat een in Duitsland gevestigde onderneming die feitelijk vanuit een andere EU-lidstaat wordt geleid in een Organschaft kan

154 HvJ EU 13 december 2005, C-446/03, ECLI:EU:C: 2005:763. (Marks & Spencer)

155 R. Offermans, Een vergelijking van de fiscale eenheidsregimes binnen Europa en hun verenigbaarheid met het EU-recht, TFO 2016/146.2

worden opgenomen. De regeling is goed uitvoerbaar, doordat bij het toepassen van de Organschaft uitsluitend de resultaten worden geconsolideerd. Hierbij dient de kanttekening te worden gemaakt dat het met terugwerkende kracht ontbinden van de overeenkomst en daarmee Organschaft tot nadelige gevolgen voor de belastingplichtige kan leiden.

De Zweedse concernregeling is vormgegeven in de vorm van een optioneel bijdragesysteem. De overgedragen winst komt in Zweden in aftrek van het resultaat en daarmee wordt het concernresultaat in de belastingheffing betrokken. In Zweden is sprake van een kwalificerend concern als wordt voldaan aan het 90% bezitsvereiste. Dit hoge bezitsvereiste heeft tot gevolg dat het bijdragesysteem minder neutraal is vormgegeven en de belastingheffing slechts vanaf een 90% belang aansluit bij de economische realiteit.

Het Zweedse systeem is neutraler dan het huidige fiscale eenheidsregime maar minder neutraal dan het Duitse systeem. Het bijdragesysteem is in het verleden in overeenstemming met het EU-recht gebracht aangezien Zweden rekening houdt met definitieve buitenlandse verliezen. Het Zweedse bijdragesysteem is goed uitvoerbaar doordat uitsluitend winsten kunnen worden overdragen. Dit maakt de regeling bovendien zeer transparant, mede omdat de betalende en de ontvangende entiteit de Zweedse bijdrage apart in hun aangifte moet vermelden.

De Bitse concernregeling is vormgegeven in de vorm van een groepsaftrek systeem. Dit systeem houdt in dat verliesoverdracht aan groepsmaatschappijen mogelijk is indien wordt voldaan het bezitsvereiste van 75%. Het bezitsvereiste sluit niet aan bij de concerndefinitie van meer dan 50%. Dit beperkt de neutrale vormgeving en de aansluiting met de economische realiteit. Bij de verliesoverdracht wordt geen rekening gehouden met minderheidsbelangen. waardoor de Britse regeling minder neutraal en minder in overeenstemming met de economische realiteit is. Dit kan worden opgelost door een proportionele resultatensaldering te hanteren, waarbij het aandeel in het verlies wordt bepaald op basis van het aandelenbelang in de verliesgevende entiteit. Het Britse systeem is in het verleden meerdere keren aangepast naar aanleiding van het Europees recht. Hierdoor kom ik tot de conclusie dat het Britse regime in overeenstemming is met het EU-recht. Ook is de regeling goed uitvoerbaar doordat uitsluitend verliezen kunnen worden overgedragen. Met een proportionele resultatensaldering is de regeling mijns inziens ook toekomstbestendig, en daarmee zou de regeling aan alle vereisten uit het toetsingskader voldoen.

In onderstaande tabel worden de resultaten van de toetsing aan het opgestelde toetsingskader schematisch weergegeven. Hieruit blijkt dat huidige systeem niet voldoet aan de vereisten. Het grensoverschrijdend maken van de fiscale eenheid is niet wenselijk gelet op het EU-recht en de uitvoerbaarheid van een dergelijk systeem. Het Duitse systeem is het meest neutraal vormgegeven en in overeenstemming met het welvaartsbeginsel . Echter is dit systeem niet in overeenstemming met het EU-recht. De systemen uit Zweden en het VK voldoen aan alle vereisten. Echter is het bezitsvereiste van het VK lager dan in Zweden, waardoor de Britse regeling neutraler is vormgegeven en meer in overeenstemming is met de concerndefinitie. Hierdoor sluit de Britse regeling ook meer aan bij de economische realiteit.

Huidige regime Grensoverschrijdende fiscale eenheid DL ZW VK

Neutraliteitsbeginsel V V V V V

Welvaartsbeginsel V V V V V

EU-recht V X X V V

Uitvoerbaarheid X X V V V