Toepassen bestuursdwang

Binnen de door het bestuursorgaan vastgelegde begunstigingstermijn moet de last geheel zijn uitgevoerd. Is de overtreder passief gebleven, dan zal in beginsel moeten worden overgegaan tot toepassing van bestuursdwang. In de praktijk ziet men vaak dat het gemeentebestuur de overtreder na het ver- strijken van een begunstigingstermijn informeel nog wat meer tijd gunt. Dat is vaak een gevolg van het feit dat het toepassen van bestuursdwang enige voorbereiding vergt, waarbij tevens overleg wordt gevoerd met de overtre- der. In de praktijk leidt dat overleg er soms toe dat uiteindelijk de overtreder de overtreding beëindigt en toepassen van bestuursdwang niet meer nodig is. Een andere reden om niet meteen feitelijk bestuursdwang toe te passen is een ingediend bezwaarschrift. Uit vrees bestuursdwang toe te passen op grond van een eventueel onrechtmatige last, wacht het gemeentebestuur liever tot het moment waarop de bestuursdwangbeschikking onherroepelijk is geworden. Dat is begrijpelijk. Wanneer een verzoek wordt ingediend door een belanghebbende om bestuursdwang toe te passen, zal het gemeente- bestuur er niet aan ontkomen daartoe over te gaan, tenzij er reden is dat verzoek af te wijzen. Het gemeentebestuur zou ook moeten overgaan tot toepassen van bestuursdwang wanneer de overtreding ongedaan moet wor- den gemaakt en langer uitstel de situatie verergert.

5.3.1 Accessoire bevoegdheden

Om bestuursdwang toe te passen beschikt het bestuursorgaan over verschil- lende ‘accessoire bevoegdheden’. Deze worden hierna uitgewerkt.

Zie Mr. L.A. Hoegee-Kjellevold: ‘Juridische kwalificatie van de last onder bestuursdwang en de uitoefening van accessoire bevoegdheden’, in PB 2012, 7, p. 9 e.v.

5.3.1.1 Betreden plaatsen; artikel 5:27 Awb

Om bestuursdwang te kunnen toepassen moet het mogelijk zijn om plaatsen te betreden. Die bevoegdheid geeft artikel 5:27 Awb. De daartoe aangewe- zen personen hebben toegang tot plaatsen die bij de overtreding betrok- ken zijn. Voor zover een plaats een woning is, dient toestemming te worden verkregen van de bewoner of dient een machtiging aanwezig te zijn. Plaatsen die niet bij de overtreding betrokken zijn, maar wel betreden moeten worden (zogenaamde ‘plaagstrook’ ) mogen worden betreden, mits dit tenminste 48 uur van tevoren is aangezegd.

Model machtiging tot binnentreden bij toepassing bestuursdwang Het college van de gemeente … (naam gemeente);

Gelet op artikel 125 van de Gemeentewet, artikel 5:27 van de Algemene wet bestuursrecht en de artikelen 2 en 3 van de Algemene wet op het bin- nentreden

Geeft machtiging aan: … (naam, voorletters, functie)

Om ter uitvoering van het besluit tot toepassing van bestuursdwang van … (datum besluit) ter beëindiging van de overtreding van … (aanduiding regelgeving)

zonder toestemming van de bewoner binnen te treden in de woning … (straat, huisnummer) te … (naam gemeente); bepaalt voorts dat bij

afwezigheid van de bewoner(s) in genoemde woning kan worden binnen- getreden en degene die bevoegd is zonder toestemming binnen te treden zich door anderen kan vergezellen, voor zover dit voor het doel van bin- nentreden redelijkerwijs noodzakelijk is.

Deze machtiging is van kracht op de dag waarop zij is gegeven tot en met de derde dag na afgifte.

Afgegeven te … (naam gemeente) op … (datum) Het college voornoemd,

5.3.1.2 Verzegeling; artikel 5:28 Awb

Tevens kunnen gebouwen, terreinen en wat zich daarin of daarop bevindt op grond van artikel 5:28 Awb worden verzegeld. Dit dient om eventuele herha- ling van de overtreding te voorkomen.

Bij verzegeling moet een duidelijk zegel met een aankondiging worden aangebracht. De aankondiging moet voor iedereen leesbaar kunnen zijn. Het opzettelijk verbreken van een zegel wordt aangemerkt als een strafbaar feit (artikel 199 Sr). Het is dan ook aan te bevelen op de aankondiging (in de praktijk vaak van aanplakbiljet op de deur van het gesloten pand) te vermel- den dat verbreking van het zegel strafbaar is. Door middel van verzegeling worden bijvoorbeeld supermarkten ‘gesloten’ die in strijd met de Winkeltij- denwet geopend zijn.

5.3.1.3 Meevoeren, opslaan en verkoop; artikel 5:29 Awb

Daarnaast kunnen daarvoor vatbare zaken door het bestuursorgaan worden meegevoerd en opgeslagen op grond van artikel 5:29 Awb. Dit mag alleen voor zover de toepassing van bestuursdwang dit vereist. Als een overtreding bestaat uit het illegale gebruik van een pand ten behoeve van stalling of op- slag van goederen, dan zal de beëindiging van de overtreding alleen worden bereikt door het daadwerkelijk afvoeren van die goederen. Ook als het gaat om de afbraak van een bouwwerk dat illegaal is gebouwd, kan het nodig zijn de materialen die vrijkomen bij sloop af te voeren.

Van het meevoeren van de goederen moet proces-verbaal worden opge- maakt. Een afschrift wordt verstrekt aan degene die de zaken onder zijn beheer had. Eventueel kan het proces-verbaal door een opsporingsambtenaar worden opgemaakt om de bewijskracht in een eventuele gerechtelijke proce- dure versterken.

Degene die de zaken in zijn macht had op het moment van uitoefening van bestuursdwang, kan worden beschouwd als degene die de zaken onder zijn beheer had. In de meeste gevallen zal deze beheerder ook de rechthebbende op de zaken zijn, maar het is goed mogelijk dat dit niet het geval is. Artikel 5:29 lid 2 Awb noemt daarom met opzet de ‘beheerder’ zodat de gemeente geen onderzoek hoeft te doen naar de eigendomsverhoudingen.

De gemeente draagt zorg voor de bewaring van de opgeslagen zaken. Dit

verbreken regel is strafbaar

proces verbaal van meevoeren

impliceert ook redelijke maatregelen tot instandhouding ervan. In het alge- meen zal de zorg (moeten) bestaan uit het beschermen van de meegevoerde zaken tegen weersinvloeden, ongedierte en andere oorzaken van beschadi- ging en eventueel het afsluiten van een adequate verzekering tegen verlies en diefstal. Het spreekt voor zich dat hiermee vaak aanzienlijke kosten zijn gemoeid. Hiervan is het maar de vraag is of deze kunnen worden verhaald op de overtreder. Deze aspecten dienen te worden betrokken bij de voorberei- ding van de toepassing van bestuursdwang. Aangezien enkel op de overtre- der kostenverhaal kan plaatsvinden, is het verstandig om op voorhand bij het formuleren van de last vast te stellen wie de overtreder is.

Indien de opgeslagen zaken geen eigendom zijn van de overtreder, dan kunnen de zaken na betaling van de kosten van bewaring aan de eigenaar worden afgegeven. Artikel 5:29 lid 4 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan bevoegd is de afgifte op te schorten totdat de kosten op grond van artikel 5:25 Awb (de kosten van bestuursdwang) zijn voldaan.

Indien de zaken niet binnen dertien weken na de meevoering kunnen worden teruggegeven, is het bestuursorgaan bevoegd deze te verkopen, of indien verkoop niet mogelijk is, te vernietigen (een vorm van parate executie). Indien de kosten van de toepassing van bestuursdwang (waaronder opslag) onevenredig hoog zijn in verhouding met de waarde van de meegevoerde of opgeslagen zaken, dan kan dit recht van parate executie op grond van artikel 5:30 lid 2 Awb in een eerder stadium ontstaan. De opslagtermijn van dertien weken wordt dan niet redelijk geacht. Er geldt in dit geval wel een wachttijd van twee weken. Deze wachttijd vangt aan op het moment dat het proces- verbaal van meevoeren is uitgereikt aan degene die de zaken onder zijn beheer had. Wanneer de zaken worden verkocht, dan dient de gemeente zich te realiseren dat de eigenaar gedurende drie jaar een recht heeft op het even- tuele positieve saldo van de opbrengst, na aftrek van de kosten van bestuurs- dwang dan wel de opslagkosten.

5.3.2 Feitelijk handelen

Het toepassen van bestuursdwang is feitelijk handelen. Dat betekent dat eventuele schade ontstaan als gevolg van het toepassen van bestuurs- dwang op grond van een onrechtmatige daadactie via de burgerlijke rechter op de gemeente kan worden verhaald (ABRvS 20 augustus 2008, ECLI:NL:RvS:2008:BE8875). omvang bewaring retentierecht parate executie wachttijd eigenaar behoudt recht op opbrengst schade als gevolg van toepassen bestuursdwang

Zoals uit het volgende voorbeeld blijkt is dat niet altijd het geval. Wat betreft de wijze waarop bestuursdwang is toegepast, merkt de rechtbank Utrecht in zijn uitspraak van 24 oktober 2012

(ECLI:NL:RBUTR:2012:BY2210) op dat dit feitelijk handelen betreft dat in beginsel is onderworpen aan het oordeel van de burgerlijke rechter. Soms kan de beslissing tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang echter samenvallen met de beslissing over de in concreto te nemen maatregelen. De maatregelen maken deel uit van die beslissing zodat de bestuursrech- ter daarover kan oordelen. Uit het schriftelijk verslag omtrent het bin- nentreden blijkt dat twee toezichthoudende ambtenaren van verweerder contact hebben gezocht met een aannemersbedrijf om te assisteren bij het dichtzetten en verzegelen van de panden. Daarna zijn zij naar de panden gegaan. Nadat zij kort twee in de panden aanwezige personen hebben ingelicht over het doel van hun komst, zijn de ter plaatse aangekomen toezichthouders onmiddellijk begonnen met het verzegelen van twee deuren aan de achterzijde van het pand. Het ingeschakelde aannemersbe- drijf is begonnen met het met plaatmateriaal dichtzetten van twee andere deuren aan de voorzijde van het pand. Tijdens deze activiteiten waren er in de panden twee van niets wetende personen aanwezig. Zij hebben dit optreden begrijpelijk als behoorlijk intimiderend ervaren. De nadelige gevolgen van deze wijze van uitoefening van bestuursdwang voor de aan- wezige ‘bewoners’ acht de rechtbank onevenredig tot het te dienen doel van handhaving van de voorschriften van het bestemmingsplan en strijdig met artikel 3:4 van de Awb. Daarbij is van belang dat het gaat om bewo- ning van de panden niet door krakers, maar door Stumass-studenten. Het betreft verder een pand met een woonbestemming, waarvan verweerder op de hoogte was. Tevens heeft verweerder zelf aangegeven dat debat mogelijk is over de vraag of deze woonvorm in overeenstemming is met de vigerende voorschriften. Voorts is de impact van de overtreding voor de omgeving niet van dien aard dat niet kon worden volstaan met handha- ving conform de reguliere procedure. Om die reden is de wijze waarop feitelijk bestuursdwang is toegepast onrechtmatig.

5.4 Toepassingsbeschikking