Gedogen en strafrechtelijke handhaving

Een overtreder met een gedoogbeschikking op zak mag er niet op vertrou- wen dat ook strafrechtelijke vervolging achterwege zal blijven. De Hoge Raad hanteert de lijn dat het feit dat van de zijde van het bestuursorgaan is verklaard dat geen gebruik zal worden gemaakt van de bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen, niet het vertrouwen rechtvaardigt dat ook het OM zonder meer zal afzien van de hem toekomende zelfstandige beslissings- bevoegdheid om tot vervolging over te gaan (Hof ‘s-Gravenhage 2 februari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV2572 in het kader van het gedoogbeleid inzake softdrugs).

3.12.1 Gedogen coffeeshops

In dat kader verdient het gedogen van coffeeshops aandacht. Allereerst zal enige historie worden besproken, zoals beschreven in de conclusie van 9 april

klemmende gronden rechtsplicht tot gedogen

2013 (ECLI:NL:PHR:2013:BZ6654) van de Advocaat-Generaal (AG) bij de Hoge Raad in de zaak ‘Checkpoint’.

De Opiumwet verbiedt sinds 1928 het telen, verwerken, bezitten, verkopen, im- en exporteren van softdrugs. Vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw is hierop gedoogbeleid gevoerd. Het gebruik van middelen op lijst II van de Opiumwet, algemeen gezien als middelen met een betrekkelijk gering gezondheidsrisico voor gebruikers, werd aanvankelijk op grote schaal feitelijk gedoogd. Vanaf 1976 is de verkoop van (kleine) hoeveelheden softdrugs geen misdrijf meer, maar een overtreding. Het OM had al eerder richtlijnen door- gevoerd inhoudende dat, vanwege het belang van de volksgezondheid (dat wil zeggen met het oog op de wens de cannabisgebruiker uit het hardere en criminele milieu van de harddrugsmarkt te houden) en vanwege het belang van de openbare ordehandhaving, de handel in softdrugs niet zou worden opgespoord of vervolgd, ongeacht de aanwezige capaciteit. In 1991 werden landelijk de zogenoemde AHOJ-G gedoogcriteria formeel van kracht (geen Affichering, Harddrugs, Overlast, Jongeren, niet meer dan 5 Gram (Gewicht) per dag verkopen aan dezelfde koper, geen grotere voorraad in de coffee- shop dan 500 gram en geen alcohol in de coffeeshop.

Op veel plaatsen is een lokaal coffeeshopbeleid tot stand gekomen dat voor- ziet in een maximum aantal coffeeshops. Regulering vindt plaats door middel van een (soort) vergunningenstelsel dat wordt gebaseerd op de APV. In een dergelijk stelsel wordt toestemming gegeven om een speciaal soort horeca-in- richting te exploiteren, namelijk een horeca-inrichting waar men zich mag be- roepen op het justitiële gedoogbeleid. Het OM werkt bij de totstandkoming en handhaving van lokaal coffeeshopbeleid samen met de lokale autoriteiten. In het kader van een in de lokale driehoek gezamenlijk uit te werken inte- graal beleid ten aanzien van coffeeshops dient tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten te worden gekomen. In het lokale driehoeksoverleg kan ook worden afgesproken dat in een bepaalde gemeen- te in het geheel geen coffeeshops worden gedoogd.

Het OM vervolgt op basis van de Aanwijzing Opiumwet (24 december 2012, Staatscourant Nr. 26938). De handhaving van de gedoogcriteria ligt primair bij de burgemeester in de uitoefening van zijn sluitingsbevoegdheid conform ar- tikel 13b Opiumwet. De strafrechtelijke handhaving door het OM is het sluit- stuk op de bestuurlijke handhaving door de gemeente. Het integrale beleid

historie coffee- shopbeleid

ten aanzien van coffeeshops dient ertoe om tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten te komen. In de lokale driehoek worden afspraken gemaakt over een geïntegreerde en complementaire inzet van het strafrechtelijke en bestuursrechtelijke instrumentarium en de daarbij behorende verantwoordelijkheden van de driehoekspartners. Deze afspraken vormen de basis voor de inzet van het lokaal bestuur politie en OM.

Op 9 april 2013 (ECLI:NL:PHR:2013:BZ6654) heeft de AG bij de Hoge Raad zijn conclusie genomen in de zaak ‘Checkpoint’. Eerder oordeelde het Hof ‘s-Gra- venhage dat het OM niet-ontvankelijk is in de vervolging van de eigenaar, de rechtspersoon en enkele medewerkers van de voormalige coffeeshop in Ne- derland, Checkpoint in Terneuzen (2 februari 2012, ECLI:RBMID:2010:BL8815). De coffeeshop werd sinds 1995 gedoogd, maar op enig moment is door het OM besloten toch strafvervolging in te stellen wegens overtreding van de gedoogvoorwaarden. In zijn conclusie gaat de AG uitgebreid in op het drie- hoeksoverleg, het fenomeen bestuurlijk gedogen, het opportuniteitsbegin- sel, de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging en het Nederlandse softdrugs/coffeeshopbeleid.

Bestuursrechtelijk zijn door de Afdeling over Checkpoint uitspraken gewezen waarin is geoordeeld over het besluit van de burgemeester van Terneuzen om de gedoogbeschikking in te trekken en het besluit van het college waarbij een last onder bestuursdwang is opgelegd (zie uitspraken ABRvS 9 maart 2011, AB 2011, 103 en 108). In zijn conclusie in de strafzaak oordeelt de AG dat het OM ontvankelijk moet worden geacht in de vervolging van (medewer- kers van) de coffeeshop Checkpoint in Terneuzen. De HR volgt de AG, HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HT:2013:7.

Zie in de voetnoten bij deze conclusie de vele lezenswaardige literatuur- verwijzingen over de achtergronden van het driehoeksoverleg en relatie gemeente – OM.

De relevante passages uit de conclusie zullen hier worden weergegeven. In het Nederlandse strafrechtelijke systeem is het vervolgingsmonopolie toe- gekend aan het OM. Het OM geniet een grote mate van beleidsvrijheid bij het bepalen of in een bepaalde zaak wel of geen vervolging wordt ingesteld (dit is het in artikel 167 Sv neergelegde opportuniteitsbeginsel). Beleidsvrijheid en

exclusieve beslissingsbevoegdheid betekenen echter niet dat het OM, mits het strijd met enig wettelijk voorschrift vermijdt, geheel naar eigen inzicht een beslissing mag nemen. De aanwezigheid van een bevoegdheid schept immers ook de plicht om zorgvuldig en verantwoord gebruik te maken van die be- voegdheid. De AG concludeert dat deze plicht vereist dat aan elke beslissing betreffende handhaving een zorgvuldige belangenafweging vooraf gaat:

‘Niet zozeer maximale en mechanische wetshandhaving behoort tot de taak van de overheid, maar rechtshandhaving waarbij behalve de wet ook (ongeschreven) rechtsbeginselen in acht moeten worden genomen. De (ongeschreven) rechtsbeginselen kunnen meebrengen dat in bepaalde omstandigheden moet worden afgezien van handhaven.’

Indien de vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde, kan sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het OM. Daar- voor is slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. De rechterlijke toetsing van de wijze waarop het OM is omgegaan met zijn discretionaire bevoegdheid dient dan ook marginaal te geschieden. Dit betekent dat de rechter zich dient te beperken tot de vraag of het OM in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.

In de noot onder deze conclusie wordt kritisch gereageerd op het optreden van de driehoek. De partners in de handhaving hebben zich volgens de annotator hier van hun zwakste kant laten zien en hebben zich zeker niet gemanifesteerd als een betrouwbare gesprekspartner. Uiteindelijk is dit meer aan het OM te verwijten dan aan het gemeentelijk bestuur, omdat duidelijk is dat het bestuur op een gegeven moment de coffeeshop wel wilde sluiten, maar dat het OM het daar heeft laten afweten. Kortom, een slechte beurt voor de overheid.

In een hoofdstuk over de ‘plicht’ voor de gemeente om adequaat toezicht uit te oefenen en handhavend op te treden, kan een paragraaf over de aanspra- kelijkheid wegens falend toezicht en handhaving niet ontbreken.