Bewijsvoering: verzamelen en vastleggen feiten en omstandigheden

6.4.2.1 Boeterapport of proces-verbaal

De geconstateerde en/of waargenomen feiten moeten goed worden vastge- legd. Dat vloeit ook voort uit artikel 3:2 Awb. Op basis daarvan moet kunnen worden vastgesteld dat sprake is van een overtreding. Dit vormt uiteindelijk de motivering van het uiteindelijke boetebesluit. Wanneer de zware proce- dure van toepassing is, moet en in andere gevallen mag een boeterapport worden opgemaakt. Is er geen boeterapport, dan zal in het boetebesluit deugdelijk moeten zijn gemotiveerd welke overtreding de overtreder wordt verweten en hoe deze overtreding is ‘bewezen’ en onderbouwd. Dit volgt ook uit artikel 3:46 Awb.

In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat het niet zou stroken met artikel 3:2 Awb om het bestuursorgaan bij het nemen van het boetebesluit te beperken in zijn informatiebronnen. Het beginsel van vrije bewijsvoering in het bestuursrecht verzet zich ertegen het rapport teveel status te geven. Fouten in het rapport moeten niet desastreus zijn voor het vervolg van de procedure. Het rapport moet echter wel duidelijk zijn (CBb, 2 februari 2010, AB 2010, 317). wie constateert? gebreken in boeterapport niet (altijd) fataal

Daarbij geldt wel dat een boetebesluit geen betrekking mag hebben op over- tredingen die niet ondubbelzinnig en eenduidig zijn genoemd in het boete- rapport. De gemeente mag er wel voor kiezen om uiteindelijk niet voor alle overtredingen waarvan rapport of proces-verbaal is opgemaakt een bestuur- lijke boete op te leggen. De gemeente kan er immers voor kiezen om tegen bepaalde overtredingen niet op te treden. Dat kan zijn omdat uiteindelijk wordt geoordeeld, anders dan de opsteller van het rapport of proces-verbaal, dat de gedraging geen overtreding oplevert, niet verwijtbaar is of niet bewe- zen kan worden.

Wanneer een proces-verbaal is opgemaakt, dan treedt dat proces-verbaal voor het boeterapport in de plaats (artikel 5:48 lid 4 Awb).

6.4.2.2 Inhoud boeterapport

Een boeterapport vermeldt: 1 de dagtekening;

2 een (gedetailleerde) omschrijving van de feiten en omstandigheden zodat kan worden geconcludeerd dat een overtreding heeft plaatsgevonden; 3 het overtreden voorschrift;

4 zo nodig de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding plaats- vond;

5 de naam van de overtreder, waarbij zo nodig kan worden volstaan met een functionele aanduiding van de overtreder. In dit stadium zal namelijk nog niet altijd over de volledige gegevens kunnen worden beschikt. Dit speelt vooral als de overtreder een rechtspersoon is. Gegevens als rechts- vorm, statutaire zetel en precieze verantwoordelijke voor de overtreding zullen dan niet altijd direct voorhanden zijn.

Het opstellen van een boeterapport vergt goede kennis van de regelgeving die is overtreden. Dit is nodig om de feitelijke waarnemingen zo te beschrij- ven, dat een overtreding kan worden bewezen. Zo heeft de NVWA voor het opstellen van een boeterapport een boetematrix ontwikkeld. Dit is een door de NVWA ontwikkeld hulpmiddel om systematisch tot een sluitend boeter- apport te komen. Deze is op een afgeschermd deel van de website van het Expertisecentrum gepubliceerd en is alleen toegankelijk voor (medewerkers van) overheidsinstanties.

boeterapport bepaalt omvang boetebesluit

Om gemeenten te ondersteunen bij het opleggen van boeten na invoe- ring van de nieuwe Dhw, heeft de NVWA het Expertisecentrum Handha- ving DHW opgericht. Op het afgeschermde deel van deze website wordt specifieke informatie over het toezicht en de vergunningverlening in de praktijk beschikbaar gesteld aan professionals die werkzaam zijn bij ge- meenten. Zie: http://www.handhavingdhw.nl/.

Het rapport of proces-verbaal speelt in het vervolg van de procedure een belangrijke rol. Het zal één van de belangrijkste bewijsmiddelen zijn. Het verschaft de overtreder voorts belangrijke informatie over hetgeen waartegen hij zich moet verweren.

6.4.2.3 Bewijslevering (‘vrije bewijsleer’)

In het bestuursrecht kennen we de vrije bewijsleer. Dat houdt in dat er geen directe bewijsregels in de wet zijn opgenomen.

De basis ligt in artikel 3:2 Awb als startpunt van de bewijsvoering. Het ge- meentebestuur dient de feiten te onderzoeken en vast te stellen zodat hij op basis daarvan tot een besluit kan komen. Die feitenvaststelling en onder- bouwing komen als het goed is terug in de motivering van, in dit geval, een boetebesluit en een (eventueel) boeterapport, als bedoeld in artikel 3:46 Awb.

Vrije bewijsleer wil zeggen dat het bestuursorgaan in beginsel vrij is in de keuze

van bewijsmiddelen (stukken, verklaringen, monstername, opnames et cetera). De grens wordt in beginsel volgens jurisprudentie gevormd door bewijsmid- delen die zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van

een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht (zie o.a. Rb.

Amsterdam 31 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX8690 en CRvB 19 juni 2012, ECLI:NL:CRvB:2012:BW8756). Kort samengevat is dat bijvoorbeeld het geval wanneer een bestuursorgaan grondrechten schendt bij het verkrijgen van bewijs of wanneer hij bewust de burger misleidt om belastende informatie te achterhalen (‘de liegende en bedriegende overheid’). Deze ‘formule’ geldt ook voor bewijs dat in het strafrecht niet bruikbaar is omdat het onrechtmatig is verkregen.

Bij het beoordelen van het bewijs bij een bestraffende sanctie als de bestuur-

boeterapport is bewijsmiddel

onrechtmatig verkregen bewijs

lijke boete ligt het voor de hand dat meer aansluiting wordt gezocht bij de wijze waarop het strafrecht verkregen bewijs beoordeelt. In die gevallen wordt nauwgezet beoordeeld op welke wijze het bewijs is verkregen en of daarin aanleiding moet worden gevonden het bewijs niet aan het boetebe- sluit ten grondslag te leggen. In de regel is daarvan sprake wanneer iemand in zijn verdediging is geschaad, zoals besproken in § 2.9.

Wanneer sprake is van ‘onrechtmatig verkregen bewijs’, dan moet dit bewijs in het kader van de besluitvorming buiten beschouwing worden gelaten. Met andere woorden: die gegevens en informatie kunnen niet worden gebruikt. Dat kan tot de conclusie leiden dat er verder onvoldoende motivering kan worden gegeven om tot het opleggen van een bestuurlijke boete te komen. In de gemeentelijke praktijk worden nogal eens huisbezoeken afgelegd, zoals uitvoerig besproken in § 2.7.3. Wanneer die bezoeken worden afgelegd in strijd met artikel 8 lid 1 EVRM (het grondrecht op respect voor zijn privé- leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie) kan de tijdens dat bezoek vergaarde informatie worden uitgesloten van bewijs- levering en kan die informatie dus niet worden gebruikt om een bestuurlijke boete op te leggen.

In dit licht is mede van belang hoe de medewerkingsplicht in de toezichtfase (artikel 5:20 Awb) zich verhoudt tot het recht om niet zelf te hoeven mee- werken aan de eigen veroordeling (beboeting in dit geval). Daarvoor wordt verwezen naar § 2.8.1.

In artikel 5:10a Awb is dit recht geborgd door te bepalen dat degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie (boete) niet verplicht is ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen (zie hoofdstuk 4). Veel toezichthouders zijn tevens BOA en dragen daarom twee petten. Dan kan gedurende het uitoefenen van toezicht een vermoeden ontstaan dat er een beboetbaar feit is gepleegd. De toezichthouder zou dan ten behoeve van het opleggen van een boete, inlichtingen kunnen vragen aan ‘de onder toezicht staande’. Op dat moment zou hij de cautie moeten geven, maar dat gebeurt niet altijd. De toezichtfase wordt dan (ten onrechte) ‘opgerekt’. In dat geval kan het voorkomen dat het tijdens de toezichtfase verzamelde materiaal niet mag worden gebruikt wegens strijd met artikel 5:10a Awb. Daarvan is sprake wanneer de verklaring onder druk is afgegeven.

bewijsuit- sluiting van onrechtmatig verkregen bewijs medewerkings- plicht versus recht niet mee te werken aan eigen veroordeling

Zo geldt bijvoorbeeld een inlichtingenplicht op grond van artikel 25 WW, op grond waarvan de werknemer onverwijld en uit eigen beweging infor- matie moet verstrekken die van invloed kan zijn op het recht op een uitke- ring. De inlichtingenverplichting is voor het Uwv een noodzakelijk instru- ment om de rechtmatigheid van de uitkering vast te stellen. Voor zover de werknemer is verzocht om inlichtingen te verstrekken ter vaststelling van de rechtmatigheid van de uitkering, kan deze zich niet op het zwijgrecht beroepen. Dat is anders wanneer inlichtingen worden gevraagd in het kader van een op grond van artikel 27a WW op te leggen boete. Omdat de fraude-inspecteur in dat kader de werknemer heeft meegedeeld dat hij verplicht was antwoord te geven op zijn vragen, is de afgelegde verklaring onder druk en niet onafhankelijk van de wil van de werknemer verkregen. In dat geval moest de verklaring buiten beschouwing worden gelaten. Dat betekent dat die verklaring als ‘bewijsmateriaal’ wegvalt en een boetebe- sluit moet worden gebaseerd op andere informatie. Is die informatie te mager, dan kan geen boete worden opgelegd (CRvB 21 november 2012, JnB, 1375, ECLI:NL:CRvB:2012:BY3772).

Nadat is onderzocht of de overtreding kan worden bewezen, moet vervol- gens nog worden beoordeeld of een boete kan worden opgelegd aan deze overtreder.