Evenredigheidsbeginsel; artikel 5:13 Awb

Artikel 5:13 Awb schrijft voor dat iedere toezichtbevoegdheid slechts gebruikt mag worden voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van de toezicht- staak nodig is. Het artikel legt hiermee het evenredigheidsbeginsel voor de uitoefening van toezichtsbevoegdheden vast. Dit artikel dwingt de toezicht- houder zijn bevoegdheid op de voor de burger minst belastende wijze uit te oefenen. Dit artikel geldt voor de uitoefening van alle toezichtbevoegdheden, dus ook voor die bevoegdheden die zijn toegekend bij bijzondere wet. De wetgever heeft ervoor gekozen niet te vertrouwen op de werking van het algemene evenredigheidsbeginsel dat ligt besloten in artikel 3:4 Awb. Gelet op artikel 3:1 lid 2 Awb kan er discussie ontstaan of dit artikel wel van toepassing is op toezichthandelingen. Het uitoefenen van toezichtbevoegd- heden betreft immers het verrichten van feitelijke handelingen. Op feitelijke handelingen is artikel 3:4 Awb slechts van toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet. Om juridische discussie te ver- mijden over de vraag of de aard van de betreffende toezichtshandeling zich niet tegen toepasselijkheid van artikel 3:4 Awb verzet, is een specifiek op het uitoefenen van toezicht gericht evenredigheidsbeginsel geïntroduceerd. Het evenredigheidsbeginsel houdt niet zonder meer een verplichting in om mee te delen waarom de toezichthouder van zijn bevoegdheden gebruik maakt (zie ABRvS 24 juni 2009, ECLI:NL:RvS:2009:BI9699). Dat laat onverlet dat de ‘ondertoezichtstaande’ op verzoek moet worden geïnformeerd op grond van welke wettelijke bevoegdheid toezicht wordt gehouden.

een ieder en ter zake van elk object of iedere zaak. Het evenredigheidsbegin- sel maant de toezichthouder wel alleen die personen en objecten te betrek- ken die betrokken zijn bij de activiteit waarop toezicht wordt gehouden (zie Rb. Rotterdam 11 juli 2006, AB 2007, 35 en ABRvS 11 november 2009, ECLI:NL:RvS:2009:BK2914).Te denken valt aan de controle van een café. De toezichthouder zal over het algemeen tijdens openingstijden willen controle- ren, dus ook ’s nachts. Dat ligt in de lijn van de bedrijfsvoering en is mitsdien niet onredelijk. Echter, bij het controleren of gebouwd wordt conform een omgevingsvergunning is het ‘s nachts laten opdraven van de bouwer oneven- redig belastend. Een controle overdag, maar dan vergezeld door de ME is in de regel ook niet meer proportioneel en bovendien intimiderend.

Als voorbeeld enkele gevallen uit de rechtspraak:

‘Ingevolge de artikelen 5:17 en 5:20 Awb, is een ieder verplicht medewer- king te verlenen aan de vordering van een toezichthouder tot inzage van zakelijke gegevens en bescheiden. Uit deze artikelen blijkt niet van een beperking van de kring van personen tot wie een vordering tot mede- werking als hier aan de orde kan worden gericht. Voor zover [appellante] heeft beoogd te betogen dat ingeval van een vennootschap onder firma inzage van zakelijke gegevens en bescheiden slechts kan worden gevor- derd van de vennoten, biedt de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 5:17 en 5:20 Awb voor dat standpunt geen aanknopingspun- ten. De reikwijdte van deze bepalingen wordt evenwel begrensd door het in artikel 5:13 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Blijkens de me- morie van toelichting (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 141) bij dat artikel brengt het evenredigheidsbeginsel in ieder geval met zich dat een bevoegdheid slechts mag worden uitgeoefend jegens de personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop moet worden toegezien ingevolge de wettelijke regeling op grond waarvan de toezichthouder met toezicht is belast. Nu uit het boeterapport blijkt dat de inspecteurs ten tijde van de controle de vreemdelingen hebben aangetroffen in de kantoorruimte van het bedrijf van [appellante], terwijl één van hen achter het bureau zat en geld telde en de ander koffie inschonk, beide vreemdelingen tegenover de inspecteurs hadden verklaard dat zij [appellante] wel eens hielpen en uit de verklaring van [vreemdeling A] blijkt dat hij over een sleutel van het pand beschikte, mochten de inspecteurs ervan uitgaan dat de vreemde- lingen betrokken waren bij activiteiten waarop ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen moet worden toegezien, zodat in dit geval de in artikel 5:17 Awb neergelegde toezichtsbevoegdheid ook jegens de vreemdelin- gen kon worden uitgeoefend. Voorts heeft [appellante] haar stelling dat aannemelijk is dat de inspecteurs de desbetreffende stukken zonder toe- stemming hebben meegenomen en gekopieerd, wat daarvan ook zij, niet gestaafd (ABRvS 11 november 2009, ECLI:NL:RvS:2009:BK2914).’

‘Vaststaat dat de controle is uitgevoerd door vijf toezichthouders en een aantal medewerkers van de regiopolitie Haaglanden. Niet valt in te zien dat het verrichten van de controle door een groter aantal personen dan volgens Paradise en Elwion te doen gebruikelijk was, in strijd is met art. 5:13 Awb. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de burgemeester bij het vaststellen van de wijze waarop de door toezichthouders uit te voeren controles worden ingericht, een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt. De rechtbank heeft in dit verband het standpunt van de burge- meester dat het inzetten van vijf toezichthouders noodzakelijk was, onder meer gelet op de grootte van de seksinrichting en met het oog op de doelmatigheid van het onderzoek, terecht niet onjuist geacht. Ter zitting heeft de burgemeester onweersproken verduidelijkt dat bij eerdere con- troles in de seksinrichting is gebleken dat het bij de inzet van een kleiner aantal toezichthouders niet goed mogelijk is te controleren wat zich in de verschillende ruimten van de inrichting afspeelt.

Dat bij de controle naast de toezichthouders ook een aantal niet als toe- zichthouder aangewezen medewerkers van de regiopolitie Haaglanden aanwezig was, heeft de rechtbank terecht niet onrechtmatig geacht, nu toezichthouders zich ingevolge art. 5:15 lid 3 Awb kunnen doen vergezel- len van personen die zij daartoe hebben aangewezen. Uit de processen- verbaal kan niet worden afgeleid dat de personen die de toezichthouders hebben vergezeld bevoegdheden hebben gebruikt die slechts aan de toezichthouders toekomen of dat zij anderszins onrechtmatig hebben gehandeld (ABRvS 16 september 2009, ECLI:NL:RvS:2009:BJ7784).’

Checklist constateringsrapport toezichthouder

1 leg nauwkeurig vast wie de overtreding begaat en of dit een rechtsper- soon of een natuurlijk persoon is. Indien de overtreder onbekend is, dit vermelden in het rapport;

2 leg vast of er gesproken is met de overtreder en wat er is besproken; 3 leg vast wie de overtreding heeft geconstateerd, naam van de toezicht-

houder, functie en bevoegdheden;

4 leg de datum en het tijdstip van constatering vast;

5 leg vast wat de aanleiding van de constatering van de overtreding was (zoals een melding van een buurtbewoner) en wie de overtreding heeft gemeld;

6 leg vast wat er ter plekke is geconstateerd en onderbouw dit met foto’s, constaterings-

meetrapporten of andere bewijsstukken;

7 leg vast welke bevoegdheden zijn gebruikt bij de constatering, zoals op welke wijze monsters zijn genomen of geluidmetingen zijn gedaan en de resultaten ervan;

8 leg vast welke norm is overtreden;

9 leg vast of er een voorgeschiedenis bekend is;

10 leg de aard en de omvang van de overtreding vast, zoals de effecten op de omgeving of op het milieu;

11 leg vast of er meerdere belangen in het spel zijn, zoals van buurtbewoners; 12 leg vast wat er moet gebeuren om verdere schade (indien van toepassing)

te voorkomen en op welke wijze de overtreding ongedaan kan worden gemaakt;

13 leg vast of er andere handhavingspartners betrokken zijn geweest bij de constatering, dan wel betrokken moeten worden bij de overtreding, zoals de politie en het openbaar ministerie.

In de praktijk wordt in dit soort rapportages aangegeven wat voor een overtreder het betreft. Bijvoorbeeld een calculerende, pro-actieve, veelpleger enzovoort.