Beginselplicht tot handhaven

In hoofdstuk 2 is besproken dat het uitoefenen van toezicht ertoe kan leiden dat een overtreding wordt geconstateerd. Tevens is daarbij besproken in hoe- verre er een verplichting bestaat om toezicht te houden en (alle) overtredin- gen daadwerkelijk te constateren. Een dergelijke (vergaande) plicht bestaat er niet, maar er is wel sprake van een ‘plicht’ om adequaat toezicht te houden. In dit hoofdstuk gaat het allereerst om de vraag in hoeverre er een plicht bestaat om handhavend op te treden indien een overtreding is geconstateerd. Vervolgens zal worden besproken onder welke omstandigheden die overtre- ding kan worden gedoogd.

De constatering dat sprake is van een overtreding kan worden gedaan ambts- halve (spontaan) of naar aanleiding van een klacht c.q. verzoek om handha- ving van een burger.

Bestuursorganen zijn in beginsel enkel bevoegd, maar niet verplicht tot hand- havend optreden tegen geconstateerde overtredingen. Handhavingbevoegd- heden zijn immers in de regel geformuleerd als een bevoegdheid via een ‘kan’-bepaling. Zo bepaalt artikel 125 lid 1 Gemeentewet dat het gemeen- tebestuur bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang. Daarmee heeft het bestuursorgaan beleidsvrijheid: de vrijheid een bevoegdheid niet te gebruiken

gedogen is een afgeleide bevoegdheid

wanneer dat wel mogelijk is. De bevoegdheid om te gedogen is afgeleid uit deze beleidsvrijheid.

Beleidsvrijheid betekent ook dat er beleidsregels kunnen worden opgesteld of soms moeten worden opgesteld, zoals artikel 7.2 Besluit omgevingsrecht voorschrijft.

In de jurisprudentie van de Afdeling is de beleidsvrijheid waarover bestuurs- organen bij handhaving beschikken genuanceerd door een ‘beginselplicht’ tot handhaving aan te nemen. Deze plicht is in de jurisprudentie ontwikkeld op met name het terrein van herstelsancties in het omgevingsrecht. Deze plicht geldt onverkort, of er nu sprake is van ambtshalve geconstateerde overtre- dingen of van overtredingen waarop wordt gewezen via een verzoek tot handhaving van een (belanghebbende) burger.

De beginselplicht is ontwikkeld in het kader van het opleggen van her- stelsancties wegens overtredingen gelegen in het omgevingsrecht. Inmiddels is in de jurisprudentie een ontwikkeling zichtbaar dat de beginselplicht tot handhaving breder geldt, dus niet alleen voor het opleggen van herstelsanc- ties, maar ook voor het opleggen van bestraffende sancties. Hoewel eerder uitdrukkelijk werd aangenomen dat voor het opleggen van een bestuurlijke boete geen beginselplicht geldt, lijkt dit inmiddels achterhaald (zie een uitspraak van het CBb van 15 juni 2011, JB 2011, 182, Rechtbank Rotterdam 6 december 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY5391).

Zie: mr. dr. F.R. Vermeer: De ‘beginselplicht’ gedetermineerd, JBPlus 2011, 1.

In 2004 heeft de Afdeling een standaard formulering voor deze beginselplicht geïntroduceerd (ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293). In die uitspraak ging het om een illegaal gebouwde dakkapel. Om te bepalen of daartegen handha- vend opgetreden moest worden, gaf de Afdeling de volgende (standaard) overweging:

‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts beginselplicht geldt onverkort reikwijdte beginselplicht standaard overweging

onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.’

Eind 2011 heeft de Afdeling deze standaardformulering als volgt aangepast (gepreciseerd):

‘De Afdeling ziet aanleiding haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke voorschriften te preciseren. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wette- lijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het be-

stuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld in- houdend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handha- vingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere

omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daar- mee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien’ (ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, JB 2011, 261, NJB 2011, 1911, Gst 2012, 7).

Met deze precisering is de ‘oude’ beginselplicht en de daarop gebaseerde jurisprudentie overigens niet achterhaald. Deze geldt daarom nog onverkort. Met deze uitspraak maakt de Afdeling duidelijk(er) hoe moet worden omge- gaan met handhavingsbeleid in relatie tot de beginselplicht. Handhavingsbe- leid houdt in de praktijk vaak in dat na een geconstateerde overtreding niet meteen handhavend wordt opgetreden. Er wordt een ‘stappenplan’ gevolgd, op grond waarvan eerst een waarschuwing wordt gegeven aan de overtreder. Dan wordt dus niet meteen handhavend opgetreden, terwijl een plicht daar- toe uit de eerdere standaardformulering van de Afdeling zou kunnen worden

precisering beginselplicht

beginselplicht en handhavings- beleid

afgeleid. Met deze uitspraak is het dus toegestaan om niet direct op te treden tegen overtredingen door het opleggen van een sanctie, maar mag het hand- havingsbeleid worden gevolgd. Dit laat echter onverlet dat tegen spoedeisen- de gevallen wel – indien de situatie daarom vraagt – (al dan niet preventief) dient te worden opgetreden. Dat geldt ook wanneer na een waarschuwing de overtreding zich herhaalt (ABRvS 12 december 2012, JnB, 1450).

Het is raadzaam om die uitzonderingen uitdrukkelijk te benoemen in het handhavingsbeleid. Benoem dat het voorgeschreven stappenplan voor de meer reguliere situaties, niet wordt gevolgd in bepaalde uitzonderlijke situa- ties.

Uit de jurisprudentie van de Afdeling kan worden afgeleid dat het handha- vingsbeleid alleen mag worden gevolgd wanneer dit handhavingsbeleid re- delijk is te achten. Dat is op zichzelf logisch. Ieder beleid dat wordt toegepast moet de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets doorstaan:

1 Is het beleid op zichzelf redelijk? (is er een bevoegdheid om beleid vast te stellen; is het beleid in overeenstemming met de wettelijke bevoegdheid waarop het is gestoeld en is het voor het overige redelijk te achten); 2 Is de concrete toepassing redelijk? (is het juist toegepast of had juist moe-

ten worden afgeweken van het beleid).