Bepalen hoogte van de boete

6.4.4.1 Wet bepaalt boetemaximum

Artikel 5:46 lid 1 Awb schrijft voor dat de wet de maximale hoogte van de bestuurlijke boete moet noemen die wegens een bepaalde overtreding kan worden opgelegd. Zie bijvoorbeeld artikel 1.72 Wkkp.

6.4.4.2 Bepalen boetehoogte bij wettelijk boetemaximum en rol beleidsregels

Wanneer de wet enkel het boetemaximum noemt, dan zal de gemeente moe- ten vaststellen of dat maximum wordt opgelegd, of dat een ander boetebe- drag passender is. Artikel 5:46 lid 2 Awb bepaalt dat het boetebedrag altijd moet worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin zij aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit vloeit ook voort uit artikel 6 EVRM en artikel 3:4 Awb.

Deze concrete afstemming van het boetebedrag op de overtreding en de overtreder zal de gemeente in iedere situatie moeten verrichten, ook wanneer dit in beleidsregels al is ingekaderd. Beleidsregels hebben in dit verband het karakter van wetsinterpreterende beleidsregels, waaraan de bestuursrechter in beginsel niet is gebonden. Dit laat onverlet dat het uit een oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid (en om een uitgangs- punt te hebben) zeer gewenst kan zijn beleidsregels over de hoogte van de op te leggen boeten vast te stellen en bekend te maken. Het vaststellen van beleidsregels is echter niet verplicht (Rb ’s-Gravenhage, 15 februari 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BQ5658 en ABRS 26 mei 2010, ECLI:NL:RvS:2010:BM5583). Dit is in dit kader een standaard overweging die de Afdeling hanteert:

opschorting vervaltermijn verval ambtshalve onderzoeken wetsinter- preterende beleidsregels boetehoogte

‘Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 juli 2010 in zaak nr. 201001016/1/H3), gaat het bij het opleggen van een bestuurlijke boete in dit geval om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, inge- volge artikel 5:46 lid 2 Awb, het bepalen van de hoogte van de bestuurlijke boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient het bestuursorgaan bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te be- oordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuur- lijke boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de bestuurlijke boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de bestuurlijke boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804672/1/V6) bestaat reden tot mati- ging van de opgelegde boete indien op basis van de door de overtreder overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.’ ABRvS 1 augustus 2012, ECLI:NL:RWS:2012:BX3230.

Beleidsregels dienen in de regel om de boetebedragen in te kaderen en de omstandigheden te bepalen die boeteverhogend of boeteverlagend werken. Zo kan bijvoorbeeld worden uitgegaan van een ‘basis- of vast boetebedrag’, dat vervolgens in concrete gevallen kan worden verhoogd of verlaagd, aan de hand van onder meer de volgende omstandigheden. Dit is een systematiek die wordt gehanteerd door de Autoriteit Financiële Markten, maar deze is in de gemeentepraktijk goed bruikbaar om het beleid op te baseren:

1 ernst overtreding;

2 is sprake van benadeling van derden;

matrix bepalen boetehoogte

3 duur van de overtreding; 4 verwijtbaarheid;

a intentie van de overtreder, is bewust risico genomen; b was overtreding makkelijk te voorkomen;

c zijn er maatregelen getroffen om de overtreding te voorkomen; d is overtreder al eerder gewezen op de norm?

5 recidive (is de overtreding vaker begaan?); 6 behaald voordeel (is er ‘winst’ gemaakt); 7 draagkracht overtreder;

8 …

In beleidsregels kunnen prioriteiten worden gesteld en kan zijn voorzien in afstemming met andere sancties, zoals herstelsancties of privaatrechtelijke instrumenten.

Zie bijvoorbeeld de ‘Beleidsnotitie bestuurlijke boete Huisvestingswet’ van de gemeente Amsterdam, die op grond van de Huisvestingswet en de Amsterdamse Regionale Huisvestingsverordening, beleidsregels over de wijze waarop de gemeente gebruikt maakt van deze bevoegdheid heeft vastgesteld (http://www.amsterdam.nl/@491312/pagina/).

Wanneer beleidsregels zijn bekendgemaakt, dan wordt een overtreder verondersteld daarvan kennis te hebben. Wanneer een overtreder zich erop beroept deugdelijk kenbaar gemaakte beleidsregels niet te kennen, dan is dat in de regel geen reden om de boete te matigen (Rb. Utrecht, 3 augustus 2012 ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5628).

Let wel: in beleidsregels kunnen niet nieuwe normen in het leven worden ge- roepen, die bij overtreding leiden tot het opleggen van een bestuurlijke boete (ABRvS 21 december 2011, ECLI:NL:RvS:2011:BU881 en Rb. Utrecht 24 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX7335).

6.4.4.3 Maatstaf bepalen boetehoogte bij wettelijk gefixeerde boete; hardheidsclausule

Zelfs wanneer de wet wel het exacte boetebedrag noemt dat voor een bepaalde overtreding kan worden opgelegd, dan nog zal een lagere boete moeten worden opgelegd wanneer de overtreder aannemelijk maakt (niet onomstotelijk bewijst!) dat de opgelegde bestuurlijke boete te hoog is we-

onbekendheid bekend- gemaakte beleidsregels geen reden tot matiging

gens bijzondere omstandigheden. De overtreder zal deze omstandigheden moeten aanvoeren in de zienswijzen en/of bezwaar (zie bijvoorbeeld ABRS 15 april 1999, JB 1999/151). Dit veronderstelt overigens dat wanneer geen bijzon- dere omstandigheden aanwezig zijn of niet aannemelijk worden geacht, niet van de in de wet genoemde hoogte kan worden afgeweken.

Indien er volgens het dossier duidelijke aanwijzingen bestaan dat voor verlaging van de boete aanleiding zou kunnen zijn, dan moet de gemeente deze nader onderzoeken. Geeft het dossier geen enkel aanknopingspunt, dan hoeft de gemeente niet ambtshalve onderzoek te doen naar het bestaan van bijzondere omstandigheden die wellicht nopen tot verlaging van de boete. In dat geval mag de gemeente in beginsel uitgaan van de door de wetgever ge- maakte afweging ( zie CBB 5 april 2005, AB 2006, 81 en 82, en TK 2005-2006, 29 702, nr. 7, p. 52-53).

6.4.4.4 Wet of beleidsregels verlagen boete ten voordele van overtreder?

Artikel 5:46 lid 4 Awb verklaart artikel 1 lid 2 Sr van overeenkomstige toe- passing. Dit artikel bepaalt dat bij ‘verandering van wetgeving’ de voor de overtreder meest gunstige bepalingen worden toegepast. Daarbij gaat het in de eerste plaats om wetswijzigingen die zien op de aard of hoogte van de bestuurlijke boete.

Dit geldt niet alleen voor wetswijzigingen, maar ook wanneer de gemeen- teraad een verordening wijzigt, of nieuwe beleidsregels bekendmaakt (Rb. Utrecht 24 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX7335 en Rb. Rotterdam (Rb. Rotterdam 26 november 2002, AB 2003, 385).

Wanneer de (maximale) boete voor een bepaalde overtreding verlaagd wordt, dan moet de overtreder van die verlaging profiteren. En dan geldt die verlaging dus ook voor overtredingen die voor de inwerkingtreding van de verlaging hebben plaatsgevonden. Wanneer dit gebeurt nadat al een bestuur- lijke boete is opgelegd, dan zal het boetebesluit moeten worden herroepen, tenzij dit al voordien onherroepelijk is geworden. Maar ook dan bestaat de bevoegdheid dit boetebesluit in te trekken. Gebeurt dit tijdens een lopende bezwaar- of beroepsprocedure, dan zal het boetebesluit moeten worden her- roepen respectievelijk worden vernietigd door de bestuursrechter.

Het kan ook gaan om wijzigingen in het overtreden voorschrift. In dat geval

onderzoek naar bijzondere omstandig- heden wijziging boetehoogte