Bijzondere omstandigheden waaronder van handhaving kan worden afgezien

3.4.2.1 Concreet zicht op legalisatie

Zoals de Afdeling standaard overweegt, kan onder bijzondere omstandighe- den van het opleggen van een herstelsanctie worden afgezien.

Daarvan is sprake wanneer concreet zicht op legalisatie bestaat. Dit houdt in dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat de illegale situatie op afzienbare termijn geheel legaal zal zijn. Bijvoorbeeld de situatie dat een uitbouw is gebouwd zonder omgevingsvergunning. Er zal in die situatie op basis van de huidige jurisprudentie sprake zijn van concreet zicht op legalisatie wanneer er:

1 een aanvraag ligt voor een omgevingsvergunning; 2 die ontvankelijk is;

3 die de situatie ook daadwerkelijk en in zijn geheel legaliseert. De vergun- ning moet dus alle onvergunde activiteiten dekken;

4 de aanvraag ‘vergunbaar’ is (voor inwilliging in aanmerking komt). Indien een in ontwikkeling zijnd bestemmingsplan een bepaald gebruik legaliseert, dan is volgens vaste jurisprudentie tenminste vereist dat een ontwerpbestemmingsplan, waarbinnen het strijdig gebruik past, ter inzage is

gelegd. Dat het vaststellingsbesluit van een bestemmingsplan mogelijk kan worden vernietigd, is onvoldoende om geen concreet zicht op legalisatie aan te nemen (ABRvS 28 november 2012, 201203478, JnB2012, 1397).

Wanneer een ‘bouwstop’ (artikel 100d Woningwet, oud, thans 5.17 Wabo) wordt opgelegd, versterkt met een last onder dwangsom ter voorkoming van voortzetting van de bouwactiviteiten, dan hoeft niet eerst onderzocht te wor- den of concreet zich op legalisatie bestaat. Dat is weer wel zo wanneer het gaat om een herstelsanctie die erop is gericht een illegaal opgericht bouw- werk te (doen) verwijderen (ABRvS 24 oktober 2012, JnB2012, 1265). Concreet zicht op beëindiging van een overtreding door het treffen van maatregelen levert volgens de Afdeling geen concreet zicht op legalisatie op (ABRvS 13 februari 2013, AB 2013, 5). Weliswaar kan in het kader van een be- langenafweging het feit dat binnenkort de overtreding zal worden beëindigd van belang zijn, maar dan stelt de Afdeling de voorwaarde dat de overtreding niet in redelijkheid binnen de gegeven termijn kon worden beëindigd. De Afdeling neemt daarbij in aanmerking of ingrijpende maatregelen worden gevergd om de overtreding ongedaan te maken.

3.4.2.2 Handhaven is onevenredig

Voorts kan van handhaving worden afgezien wanneer het opleggen van een herstelsanctie zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.

Vermeer noemt een aantal voorbeelden van gevallen waarin van handhaving kan worden afgezien:

1 overgangssituaties;

2 er is sprake van zwaarwegende belangen die zich tegen handhaving verzetten;

3 het achterliggende belang of een ander beschermenswaardig belang wordt beter gediend met gedogen dan met handhaven (lozen zonder vergunning kan onder omstandigheden beter zijn voor het milieu); 4 handhaving leidt anderszins tot aperte onevenredigheid;

bouwstop geen onderzoek concreet zicht op legalisatie beëindiging overtreding geen concreet zicht op legalisatie

5 het handhavingsbelang is gering. Gezien de uitleg die de Afdeling geeft aan de wettelijke bepalingen over toepassing van bestuursdwang en het opleggen van een last onder dwangsom, mag een bestuursorgaan er bij afweging van de belangen niet voor kiezen om af te zien van hand- havend optreden uitsluitend omdat het een overtreding van geringe omvang betreft. Dit levert op zichzelf beschouwd geen bijzondere omstandigheid op. Wel is het mogelijk dat in een concrete situatie het belang bij handhaving van een overtreding van geringe omvang zodanig onevenredig is in verhouding tot de belangen die daartegen pleiten, dat van handhavend optreden moet worden afgezien. Dit zal moeten worden beoordeeld aan de hand van een afweging van alle in de concrete situatie spelende belangen (ABRS 21 juli 2010, JB 2010, 201) 6 er wordt een geslaagd rechtstreeks beroep gedaan op strijd met het

evenredigheidsbeginsel;

7 wanneer de overtreding een incidenteel karakter heeft, dan kan dat een omstandigheid vormen die afzien van handhaving rechtvaardigt (ABRvS 4 augustus 2004, ECLI:NL:RvS:2004:AQ6030; ABRvS 1 april 2009, ECLI:NL:RvS:2009:BH9229). Ook de geringe ernst van de overtreding kan daartoe aanleiding geven (ABRvS 21 juli 2004, AB 2004, 293);

8 handhaving komt in strijd met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur: het vertrouwens- en het rechtszekerheidsbeginsel, het gelijk- heidsbeginsel of het beginsel van fair play.

Daarvan is sprake wanneer een vergunning is verleend, terwijl het duidelijk was of had kunnen zijn dat de vergunning niet had moeten worden afge- geven, en deze vergunningen toch onherroepelijk zijn geworden. Bijvoor- beeld een ligplaatsvergunning voor een schip terwijl de afmetingen niet overeenkwamen met de Ligplaatsenverordening, of een omgevingsver- gunning in strijd met het bestemmingsplan (ABRvS 19 december 2012 JnB 2013, 14). Handhavend optreden kan dan niet worden gestoeld op strijd met de Ligplaatsenverordening. Er is immers een vergunning verleend. Er zal dan moeten worden onderzocht of het mogelijk is de vergunning in te trekken.

Daarnaast kan nog worden gewezen op de omstandigheid dat het belang dat de wettelijke bepaling beoogt te beschermen, reeds door middel van een voorziening is gewaarborgd (ABRvS 21 november 2012, LjN: BY 3683)

Het argument dat de kosten om een overtreding te beëindigen voor de overtreder aanzienlijk zullen zijn en dat deze kosten ook aanmerkelijk hoger zijn dan de door de verzoeker om handhaving geleden schade of dat de inrichting dan moet sluiten, is in de regel geen voldoende reden om van handhaving af te zien (ABRvS 26 maart 2008, ECLI:NL:RvS:2008:BC7645, Rb Almelo, 21 maart 2012, ABRvS, 16 mei 2012, ECLI:NL:RvS:2012:BW5957, ECLI:NL:RBALM:2012:BV9942)

3.4.3 Motivering

De vaststelling dat sprake is van een overtreding en dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan van handhavend optreden moet worden afgezien, kan in beginsel als een toereikende grondslag voor een herstelsanctie worden aangemerkt. Eigenlijk is vrijwel ieder tijdstip om handhavend op te treden willekeurig, maar op enig moment dient dit wel te gebeuren. Daarvoor is geen nader te specificeren rechtvaardigingsgrond vereist en er geldt in het algemeen geen verzwaarde motiveringsplicht. Dat is bijvoorbeeld anders wanneer handhavend wordt opgetreden in strijd met het vertrouwensbeginsel. Dan is een nadere motivering vereist waarom deson- danks tot handhaving wordt overgegaan, zie verderop § 3.5.

Er wordt gedoogd wanneer wordt geoordeeld dat sprake is van bijzondere omstandigheden waaronder van het opleggen van (herstel)sancties moet wor- den afgezien. Overigens is in die gevallen in de regel legalisatie op termijn mogelijk. Maar wanneer bijvoorbeeld handhaven zeer onevenredig is omdat sprake is van een minieme overtreding, is in feite sprake van gedogen voor onbepaalde tijd. Bijvoorbeeld in het geval dat er sprake is van overschrijding bebouwingsvlak. De afbraak van het bouwwerk is onevenredig. Er blijft dus een bouwwerk staan dat in strijd met de bouwvoorschriften is gebouwd. Het kan dan de aangewezen weg zijn om deze afmetingen bij een planherziening als bouwvlak positief te bestemmen.

3.5 Vertrouwensbeginsel

Het feit dat al (zeer) lang niet handhavend is opgetreden geldt in het alge- meen niet als bijzondere omstandigheid op grond waarvan moet worden afgezien van handhaving. Dit is anders indien handhaving in strijd komt met het vertrouwensbeginsel.

Zie o.a. over het vertrouwensbeginsel Mr. O. Schuwer, ‘Het vertrouwens- beginsel anno 2012: dode mus of hellend vlak, Gst. 2012, 56 en R.M. van Male, ‘Maatwerk bij het vertrouwensbeginsel’, NTB 2012, 14.

Het is vaste jurisprudentie dat enkel sprake kan zijn van gerechtvaardigd vertrouwen wanneer dit vertrouwen is gewekt door het daartoe bevoegde (voltallige) bestuursorgaan. Een schriftelijke mededeling van bijvoorbeeld een projectinspecteur of een (vak)ambtenaar van de gemeente is niet voldoende (ABRvS 26 november 2008, ECLI:NL:RvS:2008:BG5630, ABRvS 11 juli 2012, ECLI:NL:RvS:2012:BX1018, ABRvS 9 mei 2012, ECLI:NL:RvS:2012:BW5265).

3.5.1 Compensatie?

Het vertrouwensbeginsel strekt echter niet zo ver dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden gehonoreerd. In dat geval kan een compensatieplicht worden aangenomen (ABRvS 28 november 2012, JnB2012, 1387, AB 2013, 46).

Een voorbeeld. Er is een beschikking tot afwijzing van een handhavings- verzoek genomen. Daarin is tevens een toezegging opgenomen die zodanig ondubbelzinnig was dat aan dat besluit de gerechtvaardigde verwachting mocht worden ontleend dat het college – ook na een nieuw handhavingsverzoek – niet tot handhaving zou overgaan. Het besluit heeft formele rechtskracht gekregen, en de overtreder heeft naar de strek- king van de toezegging gehandeld, onder meer door investeringen in de woning te doen. In dit geval is alsnog handhavend optreden in beginsel onrechtmatig. De Afdeling oordeelde dat het college de belangen van overtreder onvoldoende heeft betrokken door geen rekening te houden met die gerechtvaardigde verwachtingen. In die situatie brengt het even- redigheidsbeginsel (artikel 3:4 lid 2 Awb) met zich dat – ook al heeft het college in de omstandigheden die zich na het besluit hebben voorgedaan op zichzelf aanleiding mogen zien tot handhavend optreden over te gaan – het college daartoe niet mocht overgaan zonder daarbij te bezien of, en zo ja in hoeverre, enige vorm van compensatie geboden had moeten worden.

Een ander voorbeeld. Een waterschap eiste na meer dan 100 jaar gedogen door middel van een last onder dwangsom dat een brug werd afgebroken omdat deze brug zonder vergunning was opgericht. De brug vormde de enige ontsluiting van het woonperceel van de overtreder. Hij had geen concrete aanwijzing hoeven hebben dat er geen vergunning was verleend destijds, terwijl verweerder bekend was met de situatie en kennelijk nooit eerder het ontbreken van de vergunning had opgeworpen. Ook hier werd geoordeeld dat handhaving onevenredig was, zonder tegemoetkoming in de schade (Rb. Rotterdam 9 augustus 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX4551).