Aansprakelijkheid wegens falend toezicht en handhaving

Over aansprakelijkheid van de overheid bij al dan niet (correct) handhavend optreden is steeds meer jurisprudentie voorhanden. Deze uitspraken zijn echter nog steeds dun gezaaid. Na de rampen in Volendam, Enschede, Moer-

dijk, maar ook na het instorten van het parkeerdek in Tiel en de balkons in Maastricht is het onderwerp actueel. Het gaat in dit verband te ver om een uitgebreide beschrijving van alle mogelijkheden, risico’s en jurisprudentie te geven. In dit bestek wordt een aantal relevante en actuele overwegingen aan- gehaald uit een arrest van het Hof ‘s-Gravenhage, waarin een ‘hard’ oordeel werd gegeven over het handelen van DCMR en de gemeente Rotterdam (22 maart 2011, AB 2011, 245, O&A 2011, 98, JOR 2011, 316), het al eerder genoemde CMI-arrest.

In dit arrest zijn belangrijke overwegingen gewijd aan de reikwijdte van de handhavings(beginsel)plicht van bestuursorganen en de beleidsvrijheid waar- over zij beschikken. Het Hof stelt voorop dat aan de gemeente en DCMR een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt bij het bepalen of, hoe en wanneer zij handhavend wensen op te treden. Dat geldt ook wanneer zij eenmaal een overtreding van vergunningvoorschriften hebben geconstateerd. Een burger- lijke rechter zal moeten beoordelen of het doen en laten van een bestuurs- orgaan al dan niet in overeenstemming is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder de verplichting tot belangenafweging en het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4 Awb). Daarbij moet worden aange- tekend dat dit arrest is gewezen voordat de Afdeling de beginselplicht heeft gepreciseerd. Het is echter niet de verwachting dat het oordeel van het Hof anders was geweest onder de ‘nieuwe’ beginselplicht.

Het Hof komt in het arrest tot een eindoordeel, waaruit voor gemeenten een aantal belangrijke handvaten zijn af te leiden, die hieronder worden genum- merd:

‘In het licht van die 1. acute en ernstige gevaren en de aanmerkelijke kans op ernstige schade die, gelet op de aard en de hoeveelheid van de bij CMI opgeslagen gevaarlijke stoffen, zou ontstaan indien deze gevaren zich zouden verwezenlijken, mocht 2. in beginsel een voortvarend en dwin- gend optreden van de Gemeente en de DCMR verwacht worden, ook in de omstandigheden van 1995. Het hof constateert dat dat er niet is geweest. Werd in de brief van 13 juni 1995 immers nog naleving van de voorschrif- ten geëist, daarvan was, waar het de belangrijkste voorschriften betrof, noch in het gesprek van 5 december 1995, noch in de brief van 8 februari 1996 meer sprake en het 3. tijdsverloop tussen de verschillende handha- vingsacties geeft daarvan evenmin blijk. Na 24 augustus 1995 hebben beoordeling

burgerlijke rechter

geen controlebezoeken van het bedrijf meer plaatsgevonden; dwingend optreden is geheel achterwege gebleven. Onder deze omstandigheden had van de gemeente c.s. in elk geval in hoger beroep een overtuigend betoog mogen worden verwacht, waarin hetzij was uiteengezet welke 4. concrete, substantiële verbeteringen door hun optreden vóór 28 februari 1996 waren bereikt bij de naleving door CMI van de vergunningvoorschriften, hetzij was uiteengezet op grond van welke 5. dwingende redenen van CMI niet kon worden verlangd zelfs maar de hoogst noodzakelijke maatregelen (zoals: het niet meer opslaan van bestrijdingsmiddelen, het aanbrengen van de vereiste brandblusmiddelen, het onmiddellijk aanstellen van een veiligheidsfunctionaris) te treffen en 6. waarom het niet mogelijk was ver- dere controlebezoeken te plegen.’

Volgens de annotator onder dit arrest vormt de door de Afdeling ontwikkelde `beginselplicht tot handhaving’ een belangrijk aanknopingspunt voor een verdergaande aansprakelijkheid van het bestuur in het kader van gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving door bestuursorganen. Dit brengt mee dat de overheid ook in gevallen waarin geen sprake is van `een in zeer ern- stige mate tekortschieten, opzettelijk of roekeloos onjuist gegeven adviezen en/of een in redelijkheid geboden meer intensieve controle’, aansprakelijk zou kunnen worden geacht voor schade ontstaan door gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving. Die verwachting is uitgekomen.

Naast het CMI-arrest kan nog worden gewezen op de arresten HR 22 juni 2001, Gst. 2001, 7146, 2 m.nt. HH (Restaurant Boeddha), Hof Den Haag 24 augustus 2010, JB 2010/245 en HR 9 juli 2010, JB 2010/190 ( de vuurwerkramp Enschede). Uit die arresten kan volgens Michiels (zie noot onder AB 2011, 245) worden afgeleid dat niet snel wordt uitgegaan van toezichtfalen. Wanneer er (serieuze) klachten zijn, dienen deze te worden onderzocht. Zie ook ABRvS 17 september 2008, AB 2008/320 m.nt. F.C.M.A. Michiels. Gebeurt dat niet, res- pectievelijk wordt er met de resultaten van het onderzoek dat naar aanleiding van de klachten is ingesteld niets gedaan, dan is mogelijk sprake van specifiek toezichtfalen.

Tot slot een citaat uit de ‘blik op de toekomst’ door Michiels in zijn noot on- der het CMI-arrest:

overheid wordt gewezen, is niet helemaal terecht, maar zeker niet on- begrijpelijk. Vooral wanneer de overtreder weinig of geen verhaal biedt, zullen gelaedeerden bij het tot handhaving bevoegde gezag aanklop- pen, dat in gevallen van onrechtmatig nalaten, als medeveroorzaker van de schade wordt gezien. Hoewel men met conclusies voorzichtig moet zijn, in verband met de vele verschillen tussen de zaken die bij de rechter tot een veroordeling van niet handhavende overheden hebben geleid, heeft het er alle schijn van dat de teugels worden aangehaald. Dat zou in zoverre logisch zijn dat als eerst de bestuursrechter een strengere maatstaf aanlegt in de vorm van de beginselplicht tot handhaving, de burgerlijke rechter, en ook de bestuursrechter zelf in procedures over schadebeslui- ten, volgt op het punt van de schade als gevolg van het niet vervullen van die beginselplicht. Ik voorzie op dit punt bepaald geen terugtrekkende beweging. Deze ontwikkeling in de jurisprudentie zal naar ik verwacht juist verder gaan, eerder en vaker tot aansprakelijkheid van de tot handha- ving bevoegde overheden leiden en aldus die overheden ertoe dwingen de handhaving (nog) serieuzer te nemen. Zo bezien lijkt het hier besproken arrest een zegen. Anderzijds moeten overheden niet in een aansprakelijk- heidskramp schieten en de handhavingsteugels zo strak aantrekken dat bedrijven worden gedemotiveerd om zich verantwoordelijk te gedragen. Tot die overheden moeten in dit verband blijkens bovenstaand arrest ook de toezichthoudende en adviserende milieudiensten worden gerekend. Ik sluit niet uit dat deze lijn door de Hoge Raad (in een andere zaak) zal worden bevestigd. Het onderscheid tussen advisering en sanctionering zou daarmee betrekkelijk irrelevant worden wat betreft de aansprakelijkheid voor ontoereikende handhaving. Dat zet extra druk op de overheid om de handhaving, te beginnen bij het toezicht, goed te organiseren. Hand- having van bestuursrecht, in het bijzonder milieurecht, waarover het in de CMI-casus ging, is gelet op de complexiteit van de materie en gezien de huidige organisatie van de overheid, met onder meer 418 gemeenten, echter bepaald geen sinecure. Veel gemeenten (maar wellicht ook enkele provincies en waterschappen) hebben niet alleen te weinig bestuurlijke durf en daadkracht, maar ook te weinig expertise in huis. Bundeling van krachten is dus nodig. Waar de gemeentelijke herindeling tegen haar gren- zen aanloopt, is die bundeling het best verzekerd in omgevingsdiensten of, zoals ze in het kader van de uitvoering van de ‘packagedeal’ tussen rijk en gemeenten, worden genoemd, regionale uitvoeringsdiensten.’