Het tapbevel en het autorisatieproces

Een tapbevel wordt in Engeland en Wales niet toegekend door een onafhan-kelijke instantie zoals een rechter(-commissaris), maar door een Secretary of State. De werkzaamheden en beslissingen van de Home Office, de Secretary of State en de instanties die de intercepties aanvragen en uitvoeren, worden gecontroleerd door de Interception of Communications Commissioner. Dit is een hoge rechter die voor de uitvoering van deze controletaken is aangesteld door de Prime Minister (Section 57 RIPA 2000). Elk jaar rapporteert de Com-missioner aan het Britse parlement over de wijze waarop met de wettelijke bevoegdheden in de praktijk wordt omgegaan door de politie en door andere bevoegde instanties.62 Ook kan een burger naar het zogenoemde Investiga-tory Powers Tribunal (IPT) om te klagen over (vermeend onrechtmatig) over-heidshandelen, zoals bijvoorbeeld onrechtmatig aftappen van telefoonge-sprekken.63

Alvorens een tapbevel voor ondertekening wordt aangeboden aan een Secre-tary of State doorloopt een tapaanvraag een aantal stadia in een

autorisatie-62 De Commissioner heeft in 2009 en in 2010 de volgende instanties die betrokken zijn bij de interceptie van telefoon- en internetverkeer bezocht: Secret Service, Secret Intelligence Service (SIS), Government Communi-cations Headquarters (GCHQ), SOCA, Metropolitan Police Counter Terrorism Command, Police Service of Nor-thern Ireland, NorNor-thern Ireland Office, HMRC, Foreign and Commonwealth Office (FCO), Home Office, Scot-tisch Government en Ministry of Defence. Zie Interception of Communications Commissioner (2010, p. 2) en Interception of Communications Commissioner (2011, p. 11). Alleen in 2009 heeft de Commissioner ook nog de Strahclyde Police bezocht.

63 Zie nader paragraaf 8.3.

proces (Interception of Communications Commissioner, 2011, p. 10). Hier-onder wordt nader op die stadia ingegaan.64

De instantie die de tapaanvraag indient, doet zelf een eerste proportionali-teits- en subsidiariteitstoets. In dit verband werd door een respondent van de Home Office (vanuit het gezichtpunt van een opsporingsambtenaar) het vol-gende naar voren gebracht:

‘We have to satisfy the Home Secretary, who signs the warrants that we are not just doing this because it’s easy for the investigators to have inter-cept. It is because we have tried other things, we have tried everything we can to get to the point where we have gathered evidence or opportunities to gather evidence and it is not working, we are not getting the evidence. But we also have to show that using intercept will actually help us gain evidence in another format.’ – Home Office

Verder stelt deze respondent dat een tapaanvraag soms binnen de hiërarchi-sche kolom een aantal keer op en neer gaat voordat de aanvraag op het bureau van de Home Secretary belandt.

‘I think the process that the warrant application has to go through from the investigator to get from the intercept up to it actually going from the agency to the Home Secretary. That is such a regular process and the peo-ple who are putting these applications through are at a very senior level, they know what standard they have to get before it leaves the agency. And it’s likely to perhaps go up the chain and come back down once or twice, more likely to do that than to go to the Home Office and come back.’ – Home Office

Vervolgens wordt de aanvraag doorgestuurd naar het verantwoordelijke ministerie (Sponsor Government Department). De SOCA, HMRC, de Security Service en een gedeelte van de Metropolitan Police, moeten hun tapaanvraag sturen naar de Home Office. Daar worden de aanvragen getoetst aan de crite-ria van de RIPA 2000.65

64 Het instellen van een Covert Human Intelligence Source (CHIS) is, evenals bij het autorisatieproces bij de tele-foon- of internettap, gebaseerd op de RIPA 2000. De autorisatiebeambte (authorising officer) is bij de inzet van een CHIS evenwel (in beginsel) niet de Secretary of State (zie Section 5.1 e.v. van de Covert Human Intelli-gence Sources Code of Practice), maar een beambte lager in de organisatie. Bij Intrusive Surveillance (IS), bij-voorbeeld afluisterapparatuur, blijkt de Secretary of State de autorisatie af te geven als het gaat om aanvragen door de Intelligence Services of bijvoorbeeld het ministerie van Defensie. In andere gevallen wordt de autori-satie gedaan door een senior authorising officer of door bijvoorbeeld een daartoe aangewezen deputy of the police, SOCA of HMRC (vergelijk Section 32(6) and 34(6) RIPA 2000). Zie Section 6.1 e.v. van de Revised Code of Practice inzake Covert Surveillance and Property Interference. Opmerkelijk is dat voor al deze drie heime-lijke opsporingsmethoden verschillende autorisatieregimes bestaan, waarbij de procedure rond de aanvraag van een telefoon- of internettap het zwaarst is opgetuigd. Hiermee lijkt een bepaalde rangorde te zijn gegeven aan de mate van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van een burger. Op de CHIS en de IS wordt hier-onder, onder het kopje Intrusive Surveillance en Covert Human Intelligence Sources, verder ingegaan. 65 Aldus blijkt uit het interview met een respondent van de Home Office.

Een tapbevel kan alleen worden afgegeven indien het valt binnen een of meerdere van de volgende drie doelen: dienen van de belangen van nationale veiligheid, voorkoming of opsporen van zware criminaliteit en het veilig stel-len van het economisch welzijn van het Verenigd Koninkrijk (Section 5.3 RIPA 2000).66 Daarnaast wordt ook gekeken of sprake is van een ‘justifiable interference with an individual’s right under Article 8 of the European Con-vention of Human Rights (the right to privacy) if it is necessary and proporti-onate for the interception to take place’ (Section 2.4 Code of Practice).67 In paragraaf 9.3 wordt nader ingegaan op inbreuken op en waarborgen van het recht op privacy.

Een tapbevel betreft steeds één persoon of één woning (premises) (Section 8.1 RIPA 2000). De af te luisteren persoon hoeft overigens niet altijd een ver-dachte te zijn. In het geval dat het gaat om de nationale veiligheid blijkt het ook vaak personen te betreffen die nimmer voor een rechter zullen verschij-nen. Bij de afweging voor het verlenen van een tapbevel wordt gekeken of de betreffende persoon een significante rol heeft binnen een bepaalde (crimi-nele) organisatie of dat hij individueel handelt. Vervolgens wordt gekeken in hoeverre een tap de privacy van derden niet te veel schendt (collateral intru-sion).68

Indien aan de bovenstaande criteria is voldaan wordt de aanvraag, voorzien van (eventuele) opmerkingen van een hogere ambtenaar (senior official)69 over mogelijke risico’s en juridische aspecten, voorgelegd aan de betreffende Secretary of State. Zoals hierboven reeds is aangegeven is dat, bij de behan-deling van de aanvragen door de Home Office, doorgaans de Home Secre-tary.

Uiteindelijk komt de aanvraag bij de Secretary of State. Alvorens te tekenen kan deze verzoeken om meer informatie. Indien tevreden met de beoordeling van de aanvraag door zijn ambtenaren, ondertekent hij een tapbevel voor een periode van drie maanden. Daarna, afhankelijk van het doel waarvoor de tap wordt ingezet, kan een bevel drie maanden (bij zware criminaliteit) of zes maanden (bij nationale veiligheid of economisch welzijn) worden verlengd (Section 9 RIPA 2000 en Section 2.11 Code of Practice). Ook in dat geval ondertekent de betreffende Secretary of State.70 Met betrekking tot het toe-kennen van tapbevelen wijst de Commissioner in 2009 op het volgende:

‘Outright and final refusal of an application is comparatively rare, because the requesting agencies and the senior officials in the Secretary of State’s Department scrutinise the applications with care before they are submitted for approval. However, the Secretary of State may refuse to 66 Onder zware criminaliteit (serious crime) moet onder andere worden verstaan: in- en uitvervoer van drugs,

fraude, mensenhandel, vuurwapendelicten, geweld, computercriminaliteit en kidnapping (zie RIPA 2000). 67 Overigens kan een tapbevel worden gebruikt voor zowel het telefoon- en internetverkeer als voor opgeslagen

communicatie, zie Section 2.14 van de Code of Practice. 68 Zie Section 2.14 van de Code of Practice.

69 Een dergelijke senior official van de Home Office is ook geïnterviewd. 70 Aldus een respondent van de Home Office.

grant the warrant if he or she considers, for example, that the strict re-quirements of necessity and proportionality are not met. The agencies are well aware that the Secretary of State does not act as a “rubber stamp”.’ (Interception of Communications Commissioner, 2010, p. 3).

In figuur 1 is voor de periode van 2007 tot en met 2010 een overzicht gegeven van het aantal uitgegeven tapbevelen afkomstig van de Home Secretary.

Figuur 1 Aantallen uitgegeven tapbevelen

-200 400 600 800 1.000 1.200 1.400 1.600 1.800 2.000 2007 2008 2009 2010

Bron: Reports of the Interception of Communications Commissioner 2007 t/m 2010

In 2007 betrof het aantal uitgegeven tapbevelen 1.881. Het jaar daarop (2008) was dat aantal gedaald tot 1.505. Daarna is de uitgifte van tapbevelen geste-gen van 1.514 (2009) naar 1.682 in 2010. De stijging van 1.514 (2009) naar 1.682 (2010) bedraagt ruim 10%. Deze laatste stijging wordt verklaard door een groei in het aantal gevallen van zware criminaliteit en bedreigingen van de nationale veiligheid van het Verenigd Koninkrijk (Interception of Commu-nications Commissioner, 2011, p. 18). In het algemeen valt het geringe aantal tapbevelen dat in de periode 2007-2010 jaarlijks wordt afgegeven in het oog. Hierbij moet worden opgemerkt dat het bevelen betreft op personen, niet op nummers.

Aanvragen voor aanpassingen (modifications) in een bestaand tapbevel, die bijvoorbeeld moeten worden doorgevoerd omdat de getapte persoon van nummer of toestel wisselt, hoeven niet altijd langs de Secretaty of State, maar kunnen in sommige gevallen door een senior official (van de Home Office)

worden beoordeeld (Section 10 RIPA 2000).71 Wijzigingen hebben overigens geen invloed op de lengte van de taptermijn (Section 2.12 Code of Practice). Figuur 2 toont het totaal aantal aanpassingen op van kracht zijnde tapbeve-len voor de periode 2007 tot en met 2010.

Figuur 2 Aantallen aanpassingen op van kracht zijnde tapbevelen

-500 1.000 1.500 2.000 2.500 3.000 3.500 4.000 4.500 5.000 5.500 6.000 2007 2008 2009 2010

Bron: Reports of the Interception of Communications Commissioner 2007 t/m 2010

In 2007 zijn in totaal 5.577 aanpassingen gepleegd op bestaande tapbevelen. Dat aantal is in 2008 teruggelopen tot 5.344 en die trend is doorgezet in 2009, toen 5.267 aanpassingen zijn gedaan. In 2010 is het aantal aanpassingen 5.761 geweest hetgeen een toename ten opzichte van het jaar ervoor is van ruim 9%. Een verklaring voor de recente stijging in aantallen aanpassingen wordt niet gegeven door de Commissioner, maar deze stijging komt overeen met de stijging die te zien was in het aantal afgegeven tapbevelen in de genoemde periode en die werd toegeschreven aan de groei in het aantal gevallen van zware criminaliteit en bedreigingen van de nationale veiligheid van het Verenigd Koninkrijk in deze periode.

Intrusive Surveillance en Covert Human Intelligence Sources

Naast de telefoon- en internettap bestaan er andere heimelijke opsporings-methoden, die als mogelijke alternatieven (kunnen) dienen voor de inzet van met name de telefoontap. Één daarvan is de zogenoemde Intrusive Surveil-lance (IS). Hieronder kan volgens de Revised Code of Practice (RCoP) inzake

71 Aldus ook een respondent van de Home Office.

Covert Surveillance and Property Interference72 ook afluisterapparatuur wor-den verstaan. In Section 2.11 van RCoP staat IS omschreven als een ‘covert surveillance that is carried out in relation to anything taking place on resi-dential premises or in any private vehicle, and that involves the presence of an individual on the premises or in the vehicle or is carried out by a means of a surveillance device [cursivering toegevoegd].’73 Daarnaast zijn er de Covert Human Intelligence Sources (CHIS). Een CHIS is iemand die een persoonlijke of andersoortige relatie aangaat met een persoon met als doel, zonder dat laatstgenoemde persoon dat weet, het verkrijgen of openbaar maken van informatie of het voor een andere persoon toegankelijk maken van informa-tie.74 Een undercovertraject voldoet alleen aan deze omschrijving indien er sprake is van een min of meer bestendige relatie tussen de undercoveragent en een burger.75 Dit betekent dat bijvoorbeeld een eenmalige pseudokoop of het eenmalig inzetten van een lokmiddel niet valt onder de werking van de RIPA 2000 of de CHIS CoP. De resultaten van het inzetten van IS en van CHIS kunnen als bewijs in een strafzaak worden gebruikt.76

Hoewel de RIPA 2000 de mogelijkheid biedt om CHIS te gebruiken voor het voorkomen en opsporen van alle strafbare feiten (zie Section 29.3 sub b RIPA 2000), blijken CHIS doorgaans alleen te worden ingezet wanneer het gaat om

serious crime (Kruisbergen & De Jong, 2010, p. 108).77 Undercovertrajecten worden in Engeland klaarblijkelijk als een relatief zwaar middel beschouwd, waardoor in de regel eerst gekeken wordt of met de inzet van lichtere opspo-ringsmiddelen kan worden volstaan (Kruisbergen & De Jong, 2010, p. 108).78 Een uitzondering op deze werkwijze wordt gemaakt door de SOCA, die al in een vroeg stadium undercovertrajecten toepast om informatie te verkrijgen

72 De Revised Code of Practice inzake Covert Surveillance and Property Interference is gebaseerd op Section 71 van de RIPA 2000.

73 In Section 2.12 wordt daaraan toegevoegd: ‘The definition of surveillance as intrusive relates to the location of the surveillance, and not any other consideration of the nature of the information that is expected to be obtain-ed. In addition, surveillance under the ambit of the 2010 Order is to be treated as intrusive surveillance. Accor-dingly, it is not necessary to consider whether or not intrusive surveillance is likely to result in the obtaining of private information.’

74 Zie Covert Human Intelligence Sources Code of Practice (CHIS CoP), Section 2.1 waar staat dat een CHIS iemand is die: ‘(a) establishes or maintains a personal or other relationship with a person [cursivering toege-voegd] for the covert purpose of facilitating the doing of anything falling within paragraph b) or c); (b) he covertly uses such a relationship to obtain information or to provide access to any information to another per-son; or (c) he covertly discloses information obtained by the use of such a relationship or as a consequence of the existence of such a relationship.’ Ook deze CoP is gebaseerd op Section 71 van de RIPA 2000. Zie ook Section 26.8 RIPA 2000. Uit de tekst blijkt dat de subjecten waar een undercovertraject zich op richt niet noodzakelijkerwijs steeds verdacht hoeven te zijn.

75 Bij undercovertrajecten in Engeland (en Wales) kunnen zowel undercoveragenten als burgerinfiltranten wor-den ingezet (zie Section 4.2 CHIS CoP).

76 Zie Section 9.1 van de Revised Code of Practice inzake Covert Surveillance and Property (IS) en Section 8.7 van de Covert Human Intelligence Sources Code of Practice (CHIS).

77 Onder serious crime (zie ook hierboven) moet onder andere worden verstaan: in- en uitvervoer van drugs, fraude, mensenhandel, vuurwapendelicten, geweld, computercriminaliteit en kidnapping (zie RIPA 2000). 78 Zo wordt bijvoorbeeld in een beleidsdocument van de lokale overheid van Londen aangegeven dat de Greater

London Authority (GLA) ‘envisages that it will use both covert directed surveillance and covert human intelli-gence sources only in the most exceptional circumstances. Investigations requiring the use of covert directed surveillance or covert human intelligence sources may only be undertaken by officers of the Internal Audit Division or by specialist investigators engaged by the Authority.’ (Zie Section 8) .

over de organisatie en werkwijze van criminele groepen (Kruisbergen & De Jong, 2010, p. 108).

Jaarlijks worden cijfers omtrent (onder meer) geautoriseerde IS en ingezette CHIS gepubliceerd door de Chief Surveillance Commissioner. Hieronder in figuur 3 worden de cijfers over de periode 2006 tot en met 2011 weergegeven. Figuur 3 Aantallen geautoriseerde IS en ingezette CHIS

-1.000 2.000 3.000 4.000 5.000 6.000 2006-2007 2007-2008 2008-2009 2009-2010 2010-2011 Geautoriseerde IS Ingezette CHIS

Bron: Annual Reports of the Chief Surveillance Commissioner voor 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 en 2010-2011

In het tijdvak 1 april 2006 tot en met 31 maart 2007 werden 4.373 CHIS inge-zet (recruited) door law enforcement agencies en 350 IS geautoriseerd. De periode erna (april 2007 tot en met maart 2008) betreft het 4.498 ingezette CHIS en 355 IS. Van 1 april 2008 tot en met 31 maart 2009 gaat het om 4.278 ingezette CHIS en 384 geautoriseerde IS. In de periode van 1 april 2009 tot en met 31 maart 2010 zijn 5.320 CHIS ingesteld en 384 IS. Van 1 april 2010 tot en met 31 maart 2011 zijn 4.176 CHIS ingezet en 398 IS. Uit deze cijfers valt te concluderen dat het aantal ingestelde CHIS ver uitsteekt boven de aantallen IS in dezelfde periode. Bovendien blijkt het aantal ingezette CHIS ook bedui-dend hoger te liggen dan het aantal afgegeven tapbevelen van rond dezelfde periode (vergelijk figuur 1). De aantallen IS (waaronder afluisterapparatuur) blijven evenwel achter bij de aantallen telefoon- en internettaps. Hieruit volgt dat van de drie heimelijke opsporingsmethoden, de telefoon- en internettap,

IS en CHIS, de laatstgenoemde volgens de statistieken verreweg het meest gebruikt is in de afgelopen jaren. Dat is, gezien de zwaarte van het opspo-ringsmiddel, een opmerkelijke uitkomst.