Tegen wie ingezet

De ingrijpendheid van een opsporingsbevoegdheid wordt niet alleen uitge-drukt in de vereiste verdenkingsgraad, maar kan ook tot uitdrukking komen in de persoon tegen wie de bijzondere opsporingsbevoegdheid kan worden ingezet. Hoewel het in de lijn der verwachting ligt dat de meest ingrijpende opsporingsbevoegdheden enkel tegen verdachten kunnen worden ingezet, blijkt dat inmiddels niet meer zo te zijn. Zo zijn bijvoorbeeld tappen en OVC, de meest ingrijpende bijzondere opsporingsbevoegdheden, niet beperkt tot communicatie waaraan de verdachte deelneemt. De inzet van andere bijzon-dere opsporingsbevoegdheden is ook niet beperkt tot een verdachte (behalve bij pseudokoop/-dienstverlening) en kunnen worden ingezet tegen een bre-dere kring van niet-verdachte personen. Dit zijn bijvoorbeeld personen waar-van wordt vermoed dat ze in contact staan met de verdachte.

3.3.4 Duur

De termijn waarbinnen een opsporingsbevoegdheid kan worden ingezet, kan ook iets zeggen over de gepercipieerde ingrijpendheid ervan. In een aantal gevallen wordt de termijn waarbinnen de opsporingsbevoegdheid kan wor-den ingezet in duur beperkt. Deze termijn kan wel telkens worwor-den verlengd. Zo kunnen OVC en de tap voor de duur van maximaal vier weken worden ingezet. Na het verstrijken van die periode dient opnieuw een aanvraag tot verlenging te worden overlegd aan de RC. Stelselmatige observatie en stelsel-matige informatie-inwinning kunnen voor de duur van maximaal drie maan-den wormaan-den ingezet. De andere bevoegdhemaan-den (pseudokoop/-dienstverle-ning en bevoegdheden in een besloten plaats) zijn (door hun eenmalige karakter) niet aan een termijn gebonden.

3.3.5 Toestemmingsprocedure

Voor de toepassing van bijna alle bijzondere opsporingsbevoegdheden is een bevel van de OvJ vereist, waarbij deze zich dient te laten leiden door de

telijke voorwaarden die aan de bevoegdheden zijn gesteld (Buruma, 2001). Enkele zeer ingrijpende opsporingsbevoegdheden en/of bevoegdheden waaraan risico’s zijn verbonden, vereisen nadere toetsing door en/of toe-stemming van een hogere autoriteit. De toepassing van een aantal bijzon-dere opsporingsbevoegdheden (zoals (burger)infiltratie, burgerpseudo-koop/-dienstverlening en OVC) moet vooraf worden voorgelegd aan het CvPG dat op advies van de Centrale Toetsingscommissie (CTC) beslist over de inzet ervan.

Bij de twee, naar de mening van de wetgever, meest ingrijpende bevoegd-heden – de tap en OVC – is vooraf machtiging van de RC vereist. Deze dient de vordering te toetsen aan de wettelijke voorwaarden (Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr.3, p. 103; Beijer et al., 2004). Het gaat hier dan ook om opsporingsbevoegdheden die direct ingrijpen op de in artikel 13 Gw beschermde belangen (Hoge Raad, 11 oktober 2005, LJN AT4351; Kamer-stukken II 1997/98, 25 403, nr. 7, p. 23-24).

3.3.6 Gronden

De gronden waarop een bijzondere opsporingsbevoegdheid mag worden toegepast variëren enigszins. Een aantal bijzondere opsporingsmiddelen mag worden ingezet ‘in het belang van het onderzoek’ (stelselmatige observatie, stelselmatig inwinnen van informatie, pseudokoop/-dienstverlening,

bevoegdheden in een besloten plaats en aanvragen verkeersgegevens), terwijl andere bevoegdheden slechts mogen worden ingezet ‘indien het onderzoek dit dringend vordert’ (infiltratie, OVC, tap). In het laatste geval is de subsidia-riteitstoets (zijn er geen andere, minder zware opsporingsbevoegdheden voorhanden die tot hetzelfde resultaat kunnen leiden) strenger en moet nog beter bekeken worden of met een minder ingrijpend middel niet hetzelfde resultaat kan worden behaald.

De mate van ingrijpendheid van bijzondere opsporingsbevoegdheden komt ook naar voren in jurisprudentie waarin soms, naast de geldende wettelijke voorwaarden, extra voorwaarden worden gesteld aan de toepassing van bepaalde bijzondere opsporingsbevoegdheden.8

8 In een zaak waarin een undercoveragent is ingezet om stelselmatig informatie in te winnen bij een verdachte die zich in een penitentiaire inrichting bevindt, stelt de Hoge Raad dat dit in beginsel toelaatbaar is maar dat dit het gevaar met zich brengt dat de verdachte feitelijk in een verhoorsituatie komt te verkeren zonder de waarborgen die bij een formeel verhoor gelden. Het op deze wijze inzetten van een undercoveragent kan dan ook pas plaatsvinden na een verzwaarde proportionaliteits- en subsidiariteitstoets: er moet sprake zijn van een bijzonder ernstig misdrijf en andere wijzen van opsporing mogen redelijkerwijs niet aanwezig zijn. Wanneer hieraan is voldaan moet worden bekeken of de verklaringsvrijheid niet is geschonden (Kruisbergen & De Jong, 2010; noot Mevis bij arrest Hoge Raad, 21 november 2006, LJN AY9673).

3.4 Specifiek voor de tap

De wetgever bezag bij de totstandkoming van de Wet BOB de tap als één van de meest ingrijpende opsporingsbevoegdheden, daarom is de inzet ervan aan een aantal voorwaarden verbonden (Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 23 ). Allereerst dient de inzet van de tap te voldoen aan het

proportionali-teitsbeginsel, dat wil zeggen dat de ingrijpendheid van de

opsporingsbe-voegdheid in verhouding moet staan tot de ernst van het misdrijf. Dit komt onder meer tot uitdrukking in het wettelijke vereiste dat de tap enkel kan worden ingezet bij misdrijven als omschreven in artikel 67, lid 1 Sv. Daar-naast moet de aard van het misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, dat wil zeggen dat enkel de delictsomschrijving dus niet vol-doende is voor inzet van de telefoontap, maar dat tevens de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd of beraamd, moe-ten worden meegewogen bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. De memorie van toelichting van de Wet BOB heeft nagelaten het begrip ‘ernstige inbreuk’ concreet in te vullen. Wel somt het een aantal voorbeelden op als moord, handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële mis-drijven. Het gaat om misdrijven die door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving de rechtsorde schokken (Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 24-25).

Een meer concrete invulling van het begrip ‘ernstige inbreuk op de rechts-orde’ heeft de wetgever dus aan de rechter overgelaten. Maar ook de jurispru-dentie biedt geen houvast en is hieromtrent erg casuïstisch. Zo oordeelt het Hof Amsterdam dat uitkeringsfraude de inzet van de telefoontap niet recht-vaardigt (Hof Amsterdam, 24 juni 2004, LJN AP9856) en de Rechtbank ’s-Gra-venhage dat een woninginbraak niet voldoende is voor de inzet van de tele-foontap (Rechtbank ’s-Gravenhage, 30 december 2003, NJ 2004, 276). Maar opzetheling van printercartridges ter waarde van € 200.000 was wel een feit dat naar het oordeel van de Hoge Raad kon worden aangemerkt als een ern-stige inbreuk op de rechtsorde, door de financiële gevolgen ervan (Hoge Raad, 30 maart 2010, LJN BL2828). En hoewel de Rechtbank Amsterdam van mening was dat het kweken van hennep niet is aan te merken als een misdrijf dat door zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde vormt, is dit oordeel door het Hof Amsterdam en de Hoge Raad verworpen (Hoge Raad, 11 okto-ber 2005, LJN AT4351).

Tot slot moet het onderzoek de inzet van de telefoontap dringend vorderen. Met deze voorwaarde wordt gedoeld op het subsidiariteitsbeginsel. De tele-foontap mag alleen worden toegepast als niet met behulp van lichtere opspo-ringsbevoegdheden eenzelfde resultaat kan worden bereikt. In de jurispru-dentie wordt aan deze subsidiariteitstoets geen verdergaande eis gesteld dan dat redelijkerwijs, naar ervaringsregels, aangenomen mocht worden dat andere methoden, die de uitoefening van fundamentele rechten in mindere

mate zouden aantasten, ontoereikend zouden zijn (Hoge Raad, 11 oktober 2005, LJN AT4351).

3.5 Geheimhouders

In het strafrecht is bepaald dat voor een aantal beroepsgroepen het verscho-ningsrecht geldt. Artikel 218 Sv zegt hierover:

Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vra-gen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toever-trouwd.

In de praktijk betekent dit dat bij gebruik van de telefoontap gesprekken met verschoningsgerechtigden, ook wel geheimhouders genoemd, niet mogen worden afgeluisterd en opgenomen. Daarnaast moeten al opgenomen gesprekken worden vernietigd. Artikel 126aa lid 2 Sv zegt hierover:

Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-ver-baal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eer-ste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde per-soon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.

De beroepen die als geheimhouder worden aangemerkt, zijn onder andere advocaat, huisarts, tandarts, medisch specialist, verpleegkundige, verloskun-dige, geestelijke, notaris, reclasseringsmedewerker (behalve wanneer deze als voorlichter werkt voor de rechter), juridisch medewerker van het Juridisch Loket en journalist. Afgeleide geheimhouders zijn de medewerkers van de geheimhouder, zoals de secretaresse en assistent(e) (OM, 2011).

Wanneer een geheimhouder zelf (mede)verdachte is van een strafbaar feit waarvoor een tap kan worden ingezet, kan deze zich niet beroepen op zijn verschoningsrecht. Echter, wanneer deze verdachte contact heeft met een niet-verdachte geheimhouder, valt het gesprek onder het verschoningsrecht van de niet-verdachte geheimhouder.

In het verleden is het voorgekomen dat uitgewerkte gesprekken tussen ver-dachten en geheimhouders in het procesdossier terecht zijn gekomen. Een

bekend voorbeeld hiervan is de strafzaak tegen leden van de Hells Angels. In deze zaak werd het OM op grond hiervan niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van alle 22 verdachten (Rechtbank Amsterdam, 20 december 2007, LJN BC0685). Om dit in de toekomst te voorkomen zijn sindsdien maat-regelen getroffen. Hieronder zullen we de achtergronden en de inhoud van de nieuwe maatregelen beschrijven. In 2003 heeft het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP) voor het eerst een onderzoek verricht naar de uit-voering van de vernietigingsplicht. Op grond van dit onderzoek concludeerde het CBP dat de werkwijze met betrekking tot het opnemen en registreren van vertrouwelijke communicatie onrechtmatig was (CBP, 2003). Een eerste ver-sie van een Instructie voor vernietiging van geïntercepteerde gesprekken met

geheimhouders was toen wel al ingevoerd door het College van

procureurs-generaal (CvPG). Op grond van de onderzoeksresultaten van het CBP werd deze instructie aangepast en trad ze in 2007 vernieuwd in werking. In deze instructie is de procedure beschreven die doorlopen moest worden wanneer een geheimhoudergesprek, in de zin van artikel 218 Sv, door een opsporings-ambtenaar werd ontdekt bij het uitluisteren van de telefoontap. Het gesprek diende uitgewerkt te worden en vervolgens aan de OvJ te worden doorgege-ven. Aan de hand van de uitwerking diende de OvJ te beoordelen of het daad-werkelijk een gesprek betrof dat onder het verschoningsrecht viel. Wanneer dit het geval was, diende de OvJ een bevel ter vernietiging aan de teamleider van de politie te geven. Deze moest er vervolgens voor zorgen dat alle stuk-ken vernietigd zouden worden, waarna het bevel doorgestuurd diende te worden naar de beheerder van het interceptiecentrum. Wanneer alle stukken bij de recherche en het interceptiecentrum waren vernietigd, diende de OvJ hiervan een bewijs te krijgen in de vorm van een proces-verbaal van vernieti-ging. In 2007 is een nieuw onderzoek uitgevoerd door het CBP, dat uitwees dat de vernietigingsplicht met betrekking tot opgenomen gesprekken met advocaten nog steeds niet voldoende werd nageleefd. Zowel het handhaven van de termijnen voor de vernietiging, als het daadwerkelijk vernietigen van gegevens bleken gebrekkig te worden uitgevoerd (CBP, 2007). Naar aanlei-ding van deze situatie heeft het CvPG ervoor gezorgd dat strafdossiers over de periode 2009-2010 zijn gecontroleerd op het voorkomen van geheimhouders. Daarnaast is in opdracht van het College een systeem van nummerherken-ning ontwikkeld dat wordt ondersteund door het OM en de advocatuur. Dit systeem, dat samen met de NOvA is ontwikkeld, is op 1 september 2011 offi-cieel in werking getreden.9 In dit systeem staan opgegeven telefoon- en fax-nummers van advocaten en daarvan afgeleide personen met het verscho-ningsrecht, in een filter geregistreerd bij het ULI. Wanneer een telefoonnum-mer wordt getapt, worden de verkeersgegevens (telefoonnumtelefoonnum-mers, tijdstip, etc.) langs een filter geleid. Wordt een telefoonnummer door het systeem herkend, dan wordt de opname automatisch gestopt. Mocht er vertraging zit-ten in het doorkomen van de verkeersgegevens, dan wordt de reeds opgeno-9 Het systeem werkt nog niet optimaal in de praktijk. In hoofdstuk 6.17 zal dit nader worden besproken.

men communicatie vernietigd.10 In dit nieuwe systeem kan het opsporings-team alleen de verkeersgegevens van de in het systeem geregistreerde geheimhoudergesprekken inzien. Deelname aan het nieuwe systeem is voor alle advocaten verplicht gesteld (zie art. 2, Verordening op de nummerher-kenning). Wanneer het systeem volledig in gebruik zal zijn genomen, zullen problemen met opgenomen gesprekken met geheimhouders opgenomen in het nummerherkenningsysteem worden ondervangen. Echter, gesprekken met andere geheimhouders zoals artsen of geestelijken worden niet automa-tisch gefilterd.

Op 19 augustus 2011 is de nieuwste Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders in werking getreden, onder andere met het oog op de ontwikkeling van het nummerherkenningsysteem. Bij het aftappen van gesprekken fungeert het systeem van nummerherkenning als een eerste filter. Gesprekken met nummers geregistreerd in dit systeem worden geblok-keerd en komen niet bij de politie terecht. Daarnaast is er een early warning

tool waarmee geïmporteerde gespreksdata worden vergeleken met een

bestand van telefoonnummers van mogelijke geheimhouders. Voor de gesprekken die vervolgens terechtkomen bij de politie is het mogelijk de BVO (Basis Voorziening Opsporing) scantool te gebruiken. Deze scantool maakt het mogelijk om alle gesprekken te scannen aan de hand van een telefoon-nummerbestand van mogelijke geheimhouders en een woordenlijst met woorden die kunnen wijzen op een geheimhoudersgesprek. Wanneer een geheimhoudersgesprek wordt geconstateerd, moet als volgt worden gehan-deld: zodra een opsporingsambtenaar, belast met het uitwerken van tap-gesprekken, een geheimhouder detecteert, blokkeert hij/zij dit gesprek en meldt dit bij de tapcoördinator/teamleider. Deze controleert vervolgens of er daadwerkelijk een geheimhouder bij het gesprek betrokken is. Bij voorkeur gebeurt dit controleren niet door de tapcoördinator of teamleider zelf maar door een speciaal aangestelde medewerker geheimhouder die niet bij het opsporingsonderzoek is betrokken (in een aantal regio’s is een dergelijke medewerker geheimhouder al aangesteld). Te allen tijde geldt dat als uit-gangspunt moet worden genomen dat het geheimhoudersgesprek niet wordt uitgewerkt. Wanneer het gesprek inderdaad een geheimhouder betreft, meldt de teamleider dit zelf aan de OvJ. De OvJ laat zich vervolgens door de politie informeren over de aard van het gesprek, waarna de OvJ binnen drie werkda-gen met een inhoudelijke beoordeling van het mogelijke geheimhoudersge-sprek komt. Wanneer de OvJ over het gegeheimhoudersge-sprek twijfelt, kan het gegeheimhoudersge-sprek wor-den afgeluisterd door een andere (dan de zaaks-)OvJ. Bij vaststelling van een geheimhoudersgesprek door de OvJ, stuurt de teamleider ter bevestiging hiervan binnen vijf werkdagen een proces-verbaal aan de OvJ. Na ontvangst van het proces-verbaal geeft de OvJ binnen drie werkdagen schriftelijk bevel tot vernietiging van het geheimhoudersgesprek. De teamleiding is verant-10 Zie de Algemene toelichting op de Verordening op de Nummerherkenning, 3.

woordelijk voor de uitvoering van dit bevel bij de recherche en stuurt het bevel naar het interceptiecentrum, waar vervolgens alle geheimhouderbe-standen worden vernietigd.

De Hoge Raad heeft bepaald dat wanneer geheimhoudergesprekken niet tij-dig zijn vernietigd, dit niet meer kan worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, dit een vormverzuim11 oplevert. Volgens arti-kel 359a lid 1 Sv kan de rechter in deze situatie een sanctie opleggen, waarvan die van niet-ontvankelijkheid van het OM in de strafvervolging de zwaarste is. Bij de toepassing van dit eerste lid dient de rechter volgens het tweede lid rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. De heersende jurisprudentie van de Hoge Raad is dat in slechts zeer uitzonder-lijke gevallen de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging, in aanmerking komt.12

3.6 Notificatie, vernietigen en gebruik voor ander doel

Omdat de bijzondere opsporingsbevoegdheden een inbreuk kunnen maken op de persoonlijke levenssfeer, heeft de wetgever het noodzakelijk gevonden om personen tegen wie een dergelijke bevoegdheid is ingezet daarover in te lichten (Koops, 2002, p. 50). Dit wordt notificeren genoemd. Artikel 126bb lid 1 Sv zegt hierover:

De officier van justitie doet aan betrokkene schriftelijk mededeling van de uitoefening van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc, zodra het belang van het onderzoek dat toelaat. De mededeling blijft ach-terwege, indien uitreiking van de mededeling redelijkerwijs niet mogelijk is.

Uit de wettekst blijkt dat enkel betrokkenen tegen wie een bijzondere opspo-ringsbevoegdheid is ingezet, genotificeerd dienen te worden. Artikel 126bb lid 2 Sv geeft aan wie als betrokkenen gezien kunnen worden:

a de persoon ten aanzien van wie een van de bevoegdheden van Titel IVa, V, Va, Vb of Vc is uitgeoefend;

b de gebruiker van telecommunicatie of de technische hulpmiddelen waarmee de telecommunicatie plaatsvindt, bedoeld in artikel 126m,

11 Wanneer op grond van artikel 359a Sv sprake blijkt te zijn van vormverzuimen tijdens het voorbereidend onderzoek, deze niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, moet de situatie worden beoordeeld aan de hand van de door de Hoge Raad vastgestelde regels (Hoge Raad, 30 maart 2004, LJN AM2533).

12 Hoge Raad, 16 juni 2009, LJN BH2678; Hoge Raad, 1 februari 2005, LJN AP4584.

derde lid, onderdeel c, artikel 126t, derde lid, onderdeel c, en artikel 126zg, tweede lid, onderdeel a.

Verdachten hoeven niet genotificeerd te worden als zij inzage hebben gehad in hun dossier. Lid 3 zegt daarover:

Indien de betrokkene de verdachte is, kan mededeling achterwege blij-ven, indien hij op grond van artikel 126aa, eerste of vierde lid, met de bevoegdheidstoepassing op de hoogte komt.

De mededeling kan eveneens achterwege blijven indien deze redelijkerwijze niet mogelijk is, bijvoorbeeld omdat de woon- of verblijfplaats van de betrok-kene niet kan worden achterhaald. Inhoudelijke redenen voor het niet mede-delen kunnen alleen liggen in het criterium ‘belang van het onderzoek’ (Cleiren & Nijboer, 2009, p. 627). Dit belang kan zijn het veiligheidsrisico dat verbonden is met het notificeren, bijvoorbeeld veiligheid van een betrokkene (Staatscourant, 2011).

De mededeling vindt plaats zodra het belang van het onderzoek dat toelaat. Vaak is dat enige tijd nadat het onderzoek is beëindigd (een onherroepelijke einduitspraak van een rechter of een buitenvervolgingstelling). Voor uitstel van notificatie gelden bepaalde termijnen: indien er sprake is van een ver-denking van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer staat, dan zal een termijn van zes maanden worden vastgesteld. Indien er sprake is van een misdrijf waarop een maximale gevangenisstraf van minder dan acht jaar staat, zal een termijn van drie maanden worden vastgesteld. Nadat deze termijn is verstreken, moet opnieuw worden beoordeeld of er inmiddels genotificeerd kan worden. Indien dit niet het geval is, wordt dezelfde procedure gevolgd. Deze procedure wordt herhaald totdat