Stelselmatige obser vatie .1Het begrip ‘stelselmatig’

Stelselmatige observatie is een veelgebruikte bevoegdheid. Alle officieren van justitie en politiefunctionarissen hebben er ruime ervaring mee. In paragraaf 3.1.2 is

uiteengezet dat er in de literatuur nogal wat kritiek is geuit op het begrip ‘stelselmatig’, omdat het onvoldoende duidelijk wordt gevonden. Uit de interviews blijkt dat er ook binnen het Openbaar Ministerie en de politie discussie bestaat over de criteria voor het begrip ‘stelselmatig’. Een respondent geeft aan dat het soms heel lastig kan zijn dat de ene officier van justitie iets ‘stelselmatig’ noemt en de andere niet. Ook zeggen enkele respondenten dat bij het werken met verschillende parketten verschillende regels worden gehanteerd. Volgens een ZwaCri-officier zou de invulling van het begrip ‘stelselmatig’ nog lastig zijn, omdat het privacybegrip nog onvoldoende uitgekristalli-seerd zou zijn. Onderwerp van discussie was onder meer de vraag of de privacy alleen de woning en het privé-leven betreft of ook zakelijke contacten. Ook speelde de uitleg van het eerdergenoemde Lüdi-arrest van het EHRM⁶³ hier een rol. Niettemin geeft een

63 Uitspraak van 15 juni 1992, NJ 1993, 711 m.nt. EEA; Zie ook HR 14 november 2000, nr. 00210/00, LJN-nummer AA8295. Naar aanleiding hiervan buigt men zich over de vraag in hoeverre iemand waarvan wordt vermoedt dat hij criminele handelingen verricht of die daarvan wordt verdacht minder aanspraak heeft op grondrechten als privacy.

aantal respondenten aan goed met het begrip uit de voeten te kunnen. We zullen hier-onder zien dat dit deels samenhangt met de invulling die men aan het begrip geeft. De geïnterviewde rechters-commissarissen en rechters hebben in het algemeen weinig moeite met het begrip ‘stelselmatig’. Hoewel zij aangeven dat de jurisprudentie zich nog moet ontwikkelen, vinden zij dat het begrip voldoende helder en uitgebreid behan-deld is in de MvT en vinden zij het voor zichzelf voldoende werkbaar. Aan de openheid van het begrip zou volgens een rechter-commissaris niet te veel moeten worden veranderd.

Een geïnterviewde advocaat meent dat observatie vaker wordt toegepast, omdat dit door de wettelijke basis gemakkelijker is voor het Openbaar Ministerie. Dit betekent meer werk voor de verdediging om er ‘een vinger achter te krijgen’. Een ander geeft aan dat de betere verslaglegging onder de Wet BOB de verdediging meer mogelijkheden zou kunnen bieden om te checken hoe geobserveerd is en wat wel en niet is gezien.

5.6.2 Hoe gaat men om met (het begrip) ‘stelselmatige observatie’?

Criteria voor de beoordeling van stelselmatigheid

In de MvT wordt stelselmatige observatie getypeerd als observatie die tot gevolg kan hebben dat een min of meer volledig beeld wordt verkregen van een bepaald deel van iemands persoonlijk leven. De stelselmatigheid van een observatie wordt volgens de wetgever bepaald door de frequentie, duur, intensiteit en plaats van de observatie en door het al dan niet inzetten van een technisch hulpmiddel. Deze omschrijvingen zijn bij de respondenten bekend. Het vertalen van deze uitgangspunten naar concrete gevallen is volgens de respondenten niet altijd eenvoudig. Belangrijke criteria voor het oordeel over de vraag of er sprake is van stelselmatige observatie, zijn de duur en frequentie van de observatie. Sommige officieren van justitie geven aan dat zij een soort vuistregel hanteren waarbij minder dan ongeveer drie dagen observeren niet stel-selmatig wordt genoemd, tenzij de observatie ‘intensief’ is. Dat wil zeggen: gericht is op een onderdeel van het leven dat privé is, zoals een woonhuis.

Het stelselmatigheidscriterium is vertaald in een driedagengrens. Wordt er drie dagen of meer geobserveerd, dan is er in principe sprake van stelselmatige observatie. Observeert het OT twee dagen slechts een uurtje per dag (bijvoorbeeld elke keer als iemand van de kroeg naar de trein loopt), dan is er nog geen sprake van stelselmatigheid. Dit verandert als de driedagengrens overschreden wordt, waarmee ook het ene uurtje per dag stelsel-matig wordt (zaaksofficier).

Voor een andere officier speelt de frequentie een minder belangrijke rol. Het gaat volgens deze officier om de combinatie van methoden en het doel van de observatie.

Zes keer een staart geven naar het afleveradres is niet stelselmatig. Ook niet wanneer je het OT vraagt als het even tijd heeft om te rijden, dus OT-inzet is ook niet altijd stelsel-matig. Sommige collega’s zeggen dat je bij meer dan twee keer observeren al op stelselmatig zit. Dat is niet zo (ZwaCri-officier).

Het begrip ‘stelselmatig’ en de criteria die daarvoor gelden, leveren heel veel discussie op. Op dit moment wordt de veilige kant gekozen en wordt iets al vrij snel ‘stelselmatig’ genoemd. Wordt het OT één keer ingeschakeld, dan is er van stelselmatigheid geen sprake. Wordt het OT echter een week lang ingeschakeld, dan is er sprake van stelsel-matigheid. Problemen doen zich voor wanneer bijvoorbeeld een kroeg waar iemand een of twee keer mogelijk binnenkomt een week lang wordt geobserveerd. Is dit stelselmatig of niet? (districtsrecherche)

Bij langer lopend en grootschaliger onderzoek wordt in het algemeen met bevelen tot stelselmatige observatie gewerkt. Volgens een ZwaCri-officier kan dat betekenen dat de afweging of er al dan niet sprake is van stelselmatigheid minder wordt gemaakt.

Als je al bezig bent in een onderzoek waar heel veel gebeurt (op het gebied van bevoegd-heden) dan denk je ook wel eens: een bevel meer of minder maakt dan ook niet meer uit. Bij kleinere zaken en bij onderzoeken van de sociale dienst ga je toch wel kritischer kijken, mede omdat er ook een BOB-dossier aangemaakt moet worden (ZwaCri-officier). Het gebruik van technische hulpmiddelen als een peilbaken of camera kan ertoe bijdragen dat een observatie eerder als stelselmatig moet worden aangemerkt.⁶⁴ In algemene zin is het registreren van beelden of bewegingen van een persoon volgens het

Handboek voor de opsporingspraktijk ingrijpender dan het waarnemen van die beelden

door een opsporingsambtenaar. Volgens het handboek moet het gebruik van een tech-nisch hulpmiddel dat signalen registreert (zoals een geotach) als stelselmatige observatie worden beschouwd. Ook het gebruik van een videocamera is stelselmatig, tenzij het gaat om het maken van enkele shots (Openbaar Ministerie, 2000/2001, para-graaf I 2.2, p. 4-5 en p. 12). Uit de interviews komt naar voren dat de vraag of er sprake is van stelselmatigheid sterk wordt beïnvloed door de casuïstiek, die op allerlei details net even kan verschillen. Ook bij het gebruik van een registrerend technisch hulpmid-del moeten volgens sommige respondenten het doel en object van de observatie worden meegewogen bij beoordeling van de vraag of er al dan niet sprake is van stelselmatigheid.

64 Enkele respondenten hebben gewezen op verschillende praktische problemen met betrekking tot het gebruik van technische hulpmiddelen bij stelselmatige observatie. Dit onderwerp wordt behandeld in paragraaf 5.11.

We hadden het vermoeden dat er op een bepaalde hangplek voor jongeren gedeald werd. De vraag was of we daar een camera konden ophangen en of dat dan stelselmatig was. Het antwoord was ja. De jongeren hangen daar gedurende langere tijd rond, terwijl er niet noodzakelijk criminele activiteiten plaatsvinden. Je kreeg echter wel een groot deel van het leven van de jongeren in beeld. We hebben ook een zaak gehad waarbij het niet om een hangplek ging maar waar af en toe heel snel gedeald werd. In dit geval ging het niet om stelselmatigheid (CIE-officier).

Bij een aantal woninginbraken in een wijk die alleen toegankelijk was via een loopbrug wilde de politie een camera ophangen. De politie wilde hiervoor een bevel. Het Openbaar Ministerie heeft dit niet afgegeven. Overwogen werd dat het hierbij niet om één bepaalde persoon ging en met name niet om een beeld van iemands leven. Bovendien, als er na een nacht van observeren geen aangifte van inbraak was gedaan, werd de band weer gewist (officier van justitie).

Een ander voorbeeld van cameragebruik bij observatie werd gegeven door een functi-onaris van de regionale recherche. Het ging daarbij om het richten van een camera op een telefooncel, om bij het tappen van de telefooncel aan de hand van de camerabeel-den te kunnen selecteren welke opgenomen gesprekken uitgewerkt moesten worcamerabeel-den. Het gebruik van een camera in een dergelijke situatie werd als stelselmatige observatie aangemerkt. Het gebruik van een camera gericht op een loods of een kroeg zou volgens twee ZwaCri-officieren niet altijd stelselmatig zijn.

Enkele respondenten van de politie en een functionaris van de Koninklijke Marechaus-see zijn van mening dat het gebruik van peilbakens als stelselmatige observatie moet worden beschouwd. Enkele officieren die zich hierover uitlieten, zijn die mening niet toegedaan. Voor de toepassing van technische middelen bij observatie is soms de hulp nodig van het KLPD of een sectie technische ondersteuning. Verschillende responden-ten van het Openbaar Ministerie en de politie merken op dat deze diensresponden-ten er een sterke voorkeur voor hebben om alleen te werken op basis van een bevel tot stelselma-tige observatie, ook als dat naar het oordeel van de respondent niet noodzakelijk is.

Worden er technische middelen gebruikt, dan moet daar ook altijd een bevel onder liggen; het beleid van STO is dat ze alleen camera’s plaatsen op bevel (regionale recherche).

Ook observatieteams zouden volgens respondenten graag ‘gedekt zijn’ door een bevel tot stelselmatige observatie. Kortweg lijken er bij respondenten twee visies te bestaan. In de eerste visie gaat de inzet van een observatieteam altijd gepaard met een bevel tot stelselmatige observatie. In de tweede visie dient gekeken te worden naar het doel van de observatie en is louter de inzet van een observatieteam niet doorslaggevend.

Al snel een bevel

Hierboven zijn voorbeelden gegeven van situaties waarin de vraag aan de orde was of er sprake is van stelselmatigheid. Diverse respondenten geven aan regelmatig discus-sies te voeren over de invulling van het begrip ‘stelselmatig’. Dit wordt echter niet als problematisch ervaren (dat wil zeggen: het werkt niet – sterk – belemmerend). Tegelij-kertijd zijn er respondenten die zeggen heel goed met het begrip ‘stelselmatig’ overweg te kunnen, omdat ze bij twijfel voor de veilige weg kiezen. Zij zeggen regelmatig ‘op zeker te spelen’ door al snel een bevel af te geven of te vragen, ook in gevallen waarin dit wellicht niet beslist noodzakelijk is.

De invulling van het begrip ‘stelselmatigheid’ heeft veel discussie opgeleverd. Met een bevel zit je aan de veilige kant (ZwaCri-officier).

Een discussiepunt is: wat is ‘stelselmatigheid’? Bij aanvang van een onderzoek ga je incidenteel observeren. Wanneer wordt dit nu stelselmatig observeren? We gaan op zeker en vragen zo snel mogelijk een bevel aan om de discussie te voorkomen. De vuistregel is dus bijna altijd: direct middels een bevel (regiorecherche).

We hebben afgesproken dat op het moment dat er een technisch hulpmiddel gebruikt wordt er sprake is van stelselmatige observatie. Dit is zo afgesproken om alle twijfel weg te nemen (ZwaCri/CIE-officier).

De stelselmatigheid levert geen probleem op, want we vragen heel snel een bevel aan. Het bevel krijgen we altijd en er kan mij later dus niet verweten worden dat ik geen bevel heb aangevraagd (districtsrecherche).

Een enkele officier van justitie zegt regelmatig bevelen van andere officieren te zien die zijn afgegeven in gevallen waarin niet te verwachten was dat de observatie een grote inbreuk op de privacy zou maken. Een van hen waarschuwt voor ‘bevelsinflatie’. Je zou de zittende magistratuur niet te veel met bevelen moeten ‘verwennen’, vanwege het risico dat rechters eerder, zonder dat het nodig is, bevelen zouden willen zien. Uit de interviews komt de indruk naar voren dat vooral de politie geneigd is om eerder een bevel te vragen. Het Openbaar Ministerie biedt hieraan nog wel eens tegenwicht:

Ik vind lang niet alles stelselmatig. Als je iemand laat observeren ter aanhouding vind ik dat geen stelselmatigheid. Je probeert iemand te vinden. Zodra je hem in het oog hebt, dus voordat je inbreuk maakt op de privacy, houd je hem aan. De politie wil wel graag een bevel, maar dat doe ik dus niet. Drie dagen een uurtje observatie door het OT levert nog geen stelselmatigheid op. Als je elke week een keer gaat prikken, dan moet er wel een bel gaan rinkelen (zaaksofficier).

Volgens een officier van justitie valt er nog heel wat zendingswerk te verrichten om bevelsinflatie te verminderen. Een andere officier stelt het scherper:

Het hele gebeuren rondom observatie is nu opgeblazen. De politie durft niets. Als ze een bevel hebben om op een bepaalde persoon te rijden en ze gaan een ander observeren, dan bellen ze gelijk of dat wel mag. Daar kun je het van tevoren over hebben en goede afspraken over maken. Het is niet zo dat observatie nu een beetje begint te settelen. Nu moet ik soms de politie over de streep trekken van: kom op, observeren!

5.6.3 Conclusie

Stelselmatige observatie is een bevoegdheid waar respondenten van de politie en het Openbaar Ministerie veel ervaring mee hebben opgedaan. In de literatuur is erop gewe-zen dat de precieze invulling van het begrip ‘stelselmatig’ de praktijk voor problemen zou kunnen stellen (zie paragraaf 3.1.2). Tot op zekere hoogte komt dat uit de inter-views ook naar voren. Een aantal respondenten geeft aan dat in concrete gevallen niet altijd duidelijk is of er in een gegeven situatie sprake is van stelselmatige observatie. Enkele respondenten van de Koninklijke Marechaussee die met meerdere parketten te maken hebben, hebben de ervaring dat aan het begrip ‘stelselmatig’ verschillend invul-ling wordt gegeven. Een verschil in benadering blijkt onder andere bij het gebruik van technische middelen als peilbakens of camera’s, bijvoorbeeld gericht op een loods of een kroeg. Over de vraag in welke mate de duur van een observatie bepalend is voor de stelselmatigheid wordt eveneens verschillend geoordeeld. In de praktijk blijkt een aantal respondenten een betrekkelijk grove indeling in categorieën te hanteren aan de hand waarvan beslissingen over de stelselmatigheid worden genomen. Anderen geven aan meer aan fine-tuning te doen.

Ook worden interpretatieproblemen vermeden door al in een vroeg stadium uit te gaan van een bevel. Uit de interviews kan voorzichtig de conclusie worden getrokken dat vooral de politie geneigd is om snel een bevel te vragen. In het bijzonder zouden obser-vatieteams en leden van een STO alleen of bij voorkeur willen werken met een bevel tot stelselmatige observatie. Enkele respondenten van het Openbaar Ministerie geven aan dat ze hieraan dan tegemoetkomen.

Deze gang van zaken heeft twee consequenties. De vraag of de invulling van het begrip ‘stelselmatig’ de praktijk voor problemen stelt, is moeilijker te beantwoorden als die praktijk aan deze kwestie niet toekomt door observatie (te) snel als ‘stelselmatig’ te bestempelen. Een tweede gevolg is dat bevelen worden afgegeven terwijl er in feite geen grote inbreuk op de privacy is of valt te voorzien. Omdat een bevel tot stelselma-tige observatie tot een indringender vorm van observatie legitimeert, kan de vraag worden gesteld of hier voldoende op proportionaliteit en subsidiariteit wordt getoetst. Het is denkbaar dat het bevel daadwerkelijk tot een intensievere vorm van observatie leidt, terwijl het moment van toetsing door de officier van justitie dan al is gepasseerd.

De facto kan er daarmee sprake zijn van een soort delegatie van de bevoegdheid. Nu betekent een bevel tot stelselmatige observatie nog niet dat per definitie op stelselma-tige wijze wordt geobserveerd. Het feit dat de politie het al druk genoeg heeft of er simpelweg geen behoefte aan heeft om een intensievere vorm van observatie toe te passen, zal in veel gevallen met zich meebrengen dat de aard van de observatie door de aanwezigheid van een bevel niet verandert.

Overigens kan door de verscheidenheid in casuïstiek niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat benaderingen sterk van elkaar verschillen. Er kunnen steeds kleine maar essentiële verschillen zijn, waardoor er in het ene geval wel en in het andere geval geen sprake is van stelselmatige observatie. Nader onderzoek zou moeten uitwijzen in welke mate eerder dan noodzakelijk een bevel wordt gegeven. Als dit veel voorkomt, zou een beperking hiervan ook positieve effecten hebben op de werklast (zie paragraaf 5.3.3). Tot slot: een rechterlijke toets van de criteria voor stelselmatige obser-vatie laat zich eerder denken als de vraag aan de orde is of ten onrechte zonder bevel is geobserveerd dan wanneer voortijdig een bevel is afgegeven.