De onrechtmatige daad in combinatie met een rechterlijk verbod

vaak een tbs-maatregel en/of (lange) gevangenisstraf wordt opgelegd. Als gevolg daarvan zal de vrijheidsbeperkende maatregel, gezien de maximale termijn van vijf jaren daarbij, niet vaak nog van kracht zijn wanneer de GVM ten uitvoer wordt gelegd.

Aangezien de maatregel haar gelding niet verliest gedurende de periode waarin de veroordeelde van zijn vrijheid is ontnomen, is zij ook van kracht tijdens de tenuitvoer-legging van een gevangenisstraf of tbs-maatregel. Dit is met name effectief wanneer bijvoorbeeld een contactverbod is opgelegd onder de noemer van artikel 38v, wanneer er vrees bestaat dat de veroordeelde, die tevens tot een gevangenisstraf is veroor-deeld, het slachtoffer vanuit de P.I. zal blijven lastigvallen. Er bestaat geen regeling voor de schorsing of opschorting van de 38v-maatregel, zodat deze ook van kracht blijft gedurende de v.i. of VB. Verder zijn de delicten waarvoor de GVM kan worden op-gelegd anders dan de delicten waarvoor een artikel 38v-maatregel wordt opop-gelegd, waarbij globaal genomen geldt dat de GVM voor zwaardere feiten kan worden op-gelegd.

ongeschreven recht welke door de maatschappij als rechtsnormen worden aanvaard (Van Zeben et al., 1981). Het is niet uitgesloten dat één onrechtmatige daad als meerdere van de voornoemde mogelijkheden kwalificeert. Zo zijn misdrijven zoals mishandeling en doodslag onder elk van de categorieën te scharen.

Dat een van de voornoemde mogelijkheden van toepassing is, betekent nog niet dat voldaan is aan het eerste vereiste. Door het bestaan van een rechtvaardigingsgrond kan de daad immers haar onrechtmatige karakter verliezen (art. 6:162 lid 2 BW).

Deze rechtvaardigingsgronden kunnen voortvloeien uit de wet, zoals noodweer of overmacht, maar ook uit het ongeschreven recht. In het algemeen wordt aanvaard dat de strafrechtelijke rechtvaardigingsgronden van artikelen 40-43 Sr ook hier van toe-passing kunnen zijn (Van Zeben et al., 1981). Ingevolge artikel 6:162, lid 3 BW, kan een onrechtmatige daad aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of in het verkeer geldende op-vattingen voor zijn rekening komt. Ten derde is vereist dat door de onrechtmatige daad schade is toegebracht aan de benadeelde (art. 6:162 lid 1 BW). Ingevolge artikel 6:95 BW kunnen wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding vermogensschade, maar onder omstandigheden ook ‘ander nadeel’ betreffen (art. 6:96 lid 1 BW).

Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst. Verder kunnen onder meer de kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en de rede-lijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 2 BW). Met

‘ander nadeel’ wordt gedoeld op niet-vermogensschade of immateriële schade, waarop benadeelden ingevolge artikel 6:106 BW kort gezegd recht hebben indien de aan-sprakelijke persoon het oogmerk had om de schade te verrichten, indien de benadeel-de in zijn persoon is aangetast of indien het nabenadeel-deel is gelegen in aantasting van benadeel-de nagedachtenis van een overledene. Ten vierde vereist aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW dat een causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad en de schade (art. 6:162 lid 1 BW). Ten slotte dient voldaan te zijn aan het relativiteits-vereiste van artikel 6:163 BW.

Dit criterium is drieledig. In de praktijk wordt de vraag of voldaan is aan het relativiteitsvereiste als volgt beantwoord. Allereerst slaat de rechter acht op de strekking en het doel van de geschonden norm, aan de hand waarvan wordt onder-zocht of de geschonden norm (1) de benadeelde beschermt, hetgeen noodzakelijk is voor de vestiging van aansprakelijkheid (het persoonsgebonden element), (2) strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (het schade-gebonden element) en (3) strekt tot bescherming tegen de wijze van ontstaan van de schade zoals die in het concrete geval is ontstaan (ECLI:NL:HR:2004:AO6012). Alleen indien alle drie de vragen positief worden beantwoord, is voldaan aan het relativiteits-vereiste. Ter illustratie een zaak waarin een minderjarige leerling een potje kwik van het schoolterrein had meegenomen en achtergelaten in een speeltuintje (Rb. Noord-Nederland 4 juni 2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:2160). De kosten die aan de schoon-maak van het speeltuintje door de gemeente verbonden waren, meer dan € 20.000, werden op de moeder van het kind verhaald. De verzekering van de moeder stelde in onderhavige zaak dat naast de moeder ook de school aansprakelijk zou zijn, en wel door een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm te schenden. Daarin ging de recht-bank niet mee: de norm ´die voorschrijft dat de school ervoor moet zorgen dat giftige stoffen buiten bereik van de leerlingen blijven, heeft naar het oordeel van de kanton-rechter tot doel om de leerlingen te beschermen tegen de gevaren die deze stoffen kunnen meebrengen voor hun gezondheid en welzijn en niet om een willekeurige derde als de gemeente te vrijwaren van een gebeurtenis zoals zich in dit geval heeft voorgedaan´. Zoals reeds aangestipt, is het relativiteitsvereiste niet van toepassing

met betrekking tot de strafbepaling wanneer de onrechtmatige daad een strafbaar feit oplevert, zodat in een dergelijke situatie niet vereist is dat de benadeelde partij is getroffen in een belang dat rechtstreeks wordt beschermd door die strafbepaling (ECLI:NL:HR:2019:793).

Van belang is dat het de eiser vrijstaat om het verbod in kort geding te vorderen, via de procedure van artikelen 254-260 Rv. Daarvoor is het noodzakelijk dat een spoed-eisend belang bestaat, zodat van de eiser niet kan worden gevergd dat hij de bodem-procedure afwacht (art. 254 lid 1 Rv). In een kortgedingbodem-procedure is het rechterlijke oordeel, anders dan bij een ‘normale’ bodemprocedure, voorlopig van aard. De rechter die oordeelt over de bodemprocedure is dan ook niet gebonden aan de beslissing in de kortgedingprocedure. Uit de praktijk blijkt echter dat, wanneer een kortgedingproce-dure is ingesteld, zelden ook een bodemprocekortgedingproce-dure wordt gestart, zodat het vonnis in kortgeding het definitieve oordeel wordt (Wieten, 2007).

Op vordering van de eiser, maar ook ambtshalve, kan de rechter in een kortgeding-procedure de voorlopige voorziening uitvoerbaar bij voorraad verklaren, hetgeen in de praktijk vrijwel altijd gebeurt. Dit houdt in dat eventuele rechtsmiddelen tegen het vonnis de tenuitvoerlegging van het vonnis niet opschorten, zodat het vonnis direct ten uitvoer kan worden gelegd en men daarvoor niet hoeft te wachten tot het in kracht van gewijsde is gegaan. De werking van het verbod wordt daarmee niet opgeschort wanneer de gedaagde een rechtsmiddel instelt (Wieten, 2007). Ter tenuitvoerlegging van het verbod, dient het vonnis in kort geding betekend te worden (art. 430 lid 3 Rv).

De betekening houdt in dat een afschrift van het vonnis aan de veroordeelde wordt verschaft middels een gerechtsdeurwaardersexploot.

Tenuitvoerlegging en handhaving

Op vordering van de eiser is de rechter bevoegd om een dwangsom te verbinden aan het verbod, zodat de veroordeelde bij (elke) overtreding van het verbod een vooraf vastgesteld geldbedrag dient te betalen (art. 611a lid 1 jo. 611b Rv). Hiermee wordt aan de eiser een rol toegekend in de handhaving van het verbod: het is aan de eiser om de overtreding van het verbod te melden bij de deurwaarder, opdat de dwangsom kan worden geëxecuteerd (art. 611c Rv). Indien het volgens de rechter aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel, waaronder de dwangsom, geen uitkomst zal bieden, kan het vonnis uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaard worden (art. 586 Rv).

Dit houdt in dat de veroordeelde in een huis van bewaring wordt geplaatst, waar hij zal verblijven totdat aan zijn verplichtingen is voldaan, met een maximale termijn van één jaar (art. 596 jo. 589 lid 1 Rv). Nadelig voor de eiser is in dit kader dat hij dient te voorzien in het levensonderhoud van de gegijzelde veroordeelde; indien de eiser tekortschiet om maandelijks een bepaalde geldsom voor te schieten, is de directeur van het huis van bewaring bevoegd om de schuldenaar uit de gijzeling te ontslaan (een gijzeling in deze is een insluiting in het huis van bewaring; art. 597 Rv). Ten slotte kan de rechter de eiser machtigen om het verbod ‘indien nodig met behulp van de sterke arm van politie en/of justitie’ ten uitvoer te leggen, hetgeen in de praktijk niet zelden gebeurt (Van Mierlo et al., 2005). Dit betekent dat de eiser of de door hem ingeroepen deurwaarder de hulp van de politie kan inroepen indien de schuldenaar weerspannig is (art. 595 Rv). De rol van de politie in de handhaving van civielrechte-lijke verboden is overigens onduidelijk, mede omdat de schending van een civiel-rechtelijk verbod geen strafbaar feit oplevert (Van der Aa et al., 2012; Malsch, 2004).

3.7.2 Invulling onrechtmatige daad

Als vaststaat dat sprake is geweest van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW, kunnen daarmee verschillende rechtsvorderingen worden ingesteld, zoals de vergoeding van de schade in geld (art. 6:162 lid 1 jo. 3:296 BW), schadevergoe-ding in natura (art. 6:162 lid 1 jo. 3:296 en 6:103 BW), een zuivere verklaring dat de gepleegde daad onrechtmatig is, een rechterlijk verbod of bevel (art. 6:162 jo. 3:296 BW) of rectificatie (art. 6:162 jo. 6:167 of 6:196 BW). Vorderingen tot schadevergoe-ding strekken ertoe om de benadeelde zo veel mogelijk te brengen in de toestand waarin hij zich zou bevinden indien de onrechtmatige daad niet had plaatsgevonden.

De verklaring dat de daad onrechtmatig is, is in feite overbodig aangezien de rechter voor het toekennen van de vordering genoodzaakt is om te constateren dat een

onrechtmatige daad is gepleegd. Rectificatie wordt veelal gevorderd met betrekking tot misleidende publicaties, waarbij de eer en/of goede naam is aangetast (via art. 6:167 BW) of waarbij sprake was van misleidende of vergelijkende reclame (via art. 6:196 BW). In dit kader is alleen het rechterlijk verbod of bevel van belang, zodat de overige rechtsvorderingen verder buiten beschouwing blijven. Met een rechtsvordering strek-kende tot oplegging van een verbod vraagt de eiser (hier: de benadeelde) dat de rechter de dader verbiedt om zich in de toekomst aan een bepaalde onrechtmatige daad schuldig te maken (art. 3:296 lid 1 jo. 6:162 BW). Voor het opleggen van een dergelijk verbod is vereist dat er ‘een concreet belang bestaat, in die zin dat er een reële dreiging is dat de handelingen die de eiser verboden wil zien, zullen worden verricht’ (ECLI:NL:HR:2001:ZC3696). Hieraan kan dus voldaan zijn wanneer herhaling van een reeds gepleegde onrechtmatige daad dreigt, maar ook wanneer de gedaagde belang heeft bij het voorkomen van een bepaalde onrechtmatige daad, terwijl deze daad vooraf nog niet is gepleegd (Van Zeben et al., 1981).

3.7.3 Voorwaarden ter voorkoming van confrontaties

Zoals vermeld kan een onrechtmatige daad bestaan uit een doen of nalaten

(art. 6:162 lid 2 BW). In geval van een nalaten, houdt het verbod feitelijk een bevel in om de daad waarvan het nalaten onrechtmatig is, te verrichten. De wet bepaalt niet nader welke inhoud het rechterlijk verbod of bevel kan hebben, zodat de rechter hier een ruime marge wordt gegeven. Straat-, buurt- en dorpsverboden, maar ook contact-verboden en zelfs de verplichting om te verhuizen, zijn voorbeelden uit de praktijk.

Zo legde de rechtbank Maastricht in 2003 ten aanzien van een gedaagde, die de eiser had mishandeld, een verbod op om zich te bevinden in de woning van de eiser (ECLI:NL:RBMAA:2003:AI1410).³⁸ In 2020 oordeelde de rechtbank Overijssel dat de gedaagde zich vanwege intimiderend gedrag gedurende zeven maanden niet meer mocht begeven binnen een straal van 50 meter rond de school van haar kinderen (ECLI:NL:RBOVE:2020:4498). Aanvankelijk werd geen looptijd verbonden aan de ver-boden die op grond van artikelen 6:162 jo. 3:296 BW opgelegd werden (Doomen &

Kotting, 1985). In de huidige stand van zaken is het echter wel de gewoonte om de looptijd van het verbod in tijd te beperken (Van der Aa et al., 2012). Hoewel noch de inhoudelijke reikwijdte, noch de opleggingstermijn expliciet in de wet zijn afgebakend, dient de rechter ook hier rekening te houden met de grond- en mensenrechten van de veroordeelde.

38 Zie ook ECLI:NL:RBOVE:2020:2977, waarin een gelijkaardige situatie speelde.

3.7.4 Aanvullende werking ten opzichte van Wlt-modaliteiten

Het civiele recht kan in vergelijking met het strafrecht op bepaalde aspecten voordelen bieden voor de eiser. Zo is de eiser voor de vordering tot een gebiedsverbod in het civiele recht niet afhankelijk van de medewerking van het OM en de politie. Daar-tegenover staat echter wel dat de handhaving van civielrechtelijke gebiedsverboden bijna geheel bij de eiser ligt, terwijl strafrechtelijke gebiedsverboden met behulp van de politie en/of reclassering worden gehandhaafd. De bewijsstandaard is in het civiele recht lager dan in het strafrecht. In het strafrecht is vereist dat de rechter overtuigd is dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, waarmee wordt geduid op een

‘zeer klemmende graad van waarschijnlijkheid’ (Mevis et al., 2017). In civielrechtelijke kortgedingprocedures daarentegen, is het wettelijke bewijsrecht niet van toepassing, zodat het voldoende is dat de rechter de vordering aannemelijk acht (Wieten, 2007).

Ten slotte kan via de kortgedingprocedure op een kortere termijn een gebiedsverbod worden verkregen dan via een strafrechtelijke procedure (Van der Aa et al., 2012).

Nadelig aan de civielrechtelijke procedure is dat daaraan kosten zijn verbonden voor de eiser (zie ook de Wet griffierechten burgerlijke zaken).

Een vordering op grond van artikel 6:162 jo. 3:296 kan op elk moment vooraf aan, gedurende of na afloop van een strafrechtelijke procedure worden ingediend. Hieruit volgt allereerst dat gebiedsverboden binnen het civiele recht kunnen worden opgelegd wanneer de eiser daar een zodanig spoedeisend belang bij heeft, dat niet gewacht kan worden op de uitspraak in strafrechtelijke zin. Ook kan een civielrechtelijk gebieds-verbod worden opgelegd ter aanvulling van een geldend strafrechtelijk gebiedsgebieds-verbod.

Verder kan een civielrechtelijk gebiedsverbod worden opgelegd na afloop van een strafrechtelijke straf of maatregel, bijvoorbeeld omdat de veroordeelde binnenkort vrij-komt en het slachtoffer bang is voor herhaling wanneer de veroordeelde in vrijheid wordt gesteld.

Noch de looptijd, noch de geografische reikwijdte van civielrechtelijke gebiedsverboden zijn in de wet beperkt. In de praktijk worden dergelijke gebiedsverboden echter

meestal voor een periode van één à twee jaar opgelegd (Van der Aa et al., 2012). In de vorm van een nieuw rechterlijk verbod of bevel kan het gebiedsverbod na afloop van deze termijn verlengd of aangepast worden (art. 6:162 jo. 3:296 BW). Daarmee kunnen civielrechtelijke gebiedsverboden onder omstandigheden langer duren dan mogelijk is binnen de v.i., VB of GVM. Zoals vermeld kunnen de gebiedsverboden variëren van straatverboden tot verplichtingen om te verhuizen. Het is echter, gezien de toepasselijke grond- en mensenrechten van de veroordeelde, niet aannemelijk dat civielrechtelijke gebiedsverboden geografisch bezien verder kunnen strekken dan mogelijk is in het kader van de VB, v.i. of GVM. De aanvullende werking zit hier in de mogelijkheid om gelijktijdig aan de gelding van een strafrechtelijk gebiedsverbod een civielrechtelijk gebiedsverbod te vorderen dat betrekking heeft op een ander gebied, zodat deze combinatie een groter gebied bestrijkt dan alleen het strafrechtelijke gebiedsverbod.