Artikel 2 EVRM: het recht op leven en artikel 3 EVRM: het verbod van foltering .1 Inhoud

Artikel 2 EVRM waarborgt de bescherming van het recht op leven en houdt kort gezegd in dat niemand opzettelijk van het leven mag worden beroofd.⁴⁰ Ingevolge artikel 3

39 Voor nadere informatie over positieve verplichtingen en hun invulling, wordt verwezen naar Akandji-Kombe (2007) en Vellinga-Schootstra en Vellinga (2008).

40 In de oorspronkelijke verdragstekst (art. 2, lid 1 EVRM) is de doodstraf genoemd als uitzondering op het recht op leven. Destijds (1950) achtte men de doodstraf niet in strijd met internationale mensenrechten.

Sindsdien heeft echter een ontwikkeling plaatsgevonden die ertoe geleid heeft dat de doodstraf zowel de facto als de iure in strijd wordt geacht met de mensenrechten (EVRM 2 maart 2010, Al-Saadoon en Mufdhi t. Verenigd Koninkrijk, nr. 61498/08). Protocol 13 bij het EVRM, dat de doodstraf in alle omstandigheden

EVRM mag niemand worden onderworpen aan foltering of aan onmenselijke of ver-nederende behandelingen of bestraffingen. Dit is een absoluut recht: beperkingen ervan zijn onder geen enkele omstandigheid toegestaan. Het verschil tussen foltering, onmenselijke behandeling of bestraffing en vernederende behandeling of bestraffing ligt in de intensiteit van het aangedane leed. Om een bepaalde handeling als foltering, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing aan te merken, dient met de handeling een ‘minimumniveau van ernst’ bereikt te zijn, maar de beoordeling daarvan is relatief, zodat factoren zoals de duur van de handeling, de fysieke en mentale ge-volgen ervan en de leeftijd van het slachtoffer een rol spelen (zie o.a. EHRM 6 april 2000, Labita t. Italië, nr. 26772/95). Men mag aannemen dat strafbare feiten die de lichamelijke integriteit van het slachtoffer aantasten in het algemeen onder de reik-wijdte van artikel 3 EVRM te scharen zijn (zie bijvoorbeeld EHRM 23 september 1998, A t. Verenigd Koninkrijk, nr. 25599/94 en EHRM 4 december 2003, M.C. t. Bulgarije, nr. 39272/98).

4.2.2 Positieve verplichtingen

De negatieve verplichtingen van artikelen 2 en 3 EVRM, betekenen dat lidstaten de burgers binnen hun jurisdictie niet van het leven mogen beroven en niet mogen onder-werpen aan foltering of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraf-fingen. Omdat dit onderzoek niet zozeer betrekking heeft op levensberoving of folte-ring dan wel onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing door de Neder-landse overheid, maar eerder op de relatie tussen burgers onderling (justitiabelen en slachtoffers), worden de negatieve verplichtingen hier verder buiten beschouwing gelaten. Op grond van de positieve verplichtingen van artikelen 2 en 3 EVRM geldt in het algemeen dat de lidstaten gepaste stappen moeten nemen om het leven (art. 2 EVRM) en de lichamelijke integriteit (art. 3 EVRM) van burgers te beschermen.

Binnen artikelen 2 en 3 EVRM is een drietal meer concrete verplichtingen te onder-scheiden.

Ten eerste zijn lidstaten ertoe verplicht om een wettelijk (strafrechtelijk) kader in te richten waardoor het plegen van handelingen die het recht op leven en het verbod van foltering in gevaar brengen, wordt voorkomen en ontmoedigd, zodat burgers op ade-quate wijze worden beschermd tegen schendingen van artikelen 2 en 3 EVRM (zie o.a.

EHRM 4 december 2003, M.C. t. Bulgarije, nr. 39272/98). Op basis hiervan kunnen lid-staten ertoe verplicht zijn om actief juridische maatregelen te nemen teneinde geweld-dadige handelingen strafbaar te stellen.

Ten tweede, deze wet- en regelgeving moet op een adequate en efficiënte manier geïmplementeerd en gehandhaafd worden teneinde schendingen van artikelen 2 en 3 EVRM te voorkomen, tegen te gaan en te bestraffen. Daarbij geldt dat onder omstandigheden speciale beschermende maatregelen en waarborgen in het leven moeten worden geroepen. Zo oordeelde het EHRM in het kader van seksueel misbruik

verbiedt, is op het moment van schrijven door alle lidstaten bij de Raad van Europa behalve Azerbeidzjan ondertekend. Armenië heeft het Protocol in 2006 ondertekend, maar nog niet geratificeerd

(www.coe.int/en/web/conventions/full-list2?module=signatures-by-treaty&treatynum=187, laatst

geraadpleegd op 27/06/2022). Van belang is dat Rusland het Protocol ook niet had ondertekend, maar haar lidmaatschap op 16 maart 2022 heeft verloren gezien de invasie in Oekraïne (Resolution CM/Res[2022]2 on the cessation of the membership of the Russian Federation to the Council of Europe). Daarnaast bevat artikel 2, lid 2 EVRM een drietal situaties waarin levensberoving als gevolg van geweld omwille van het doel daarvan geen schending van artikel 2 EVRM oplevert: (1) het verdedigen van wie dan ook tegen onrecht-matig geweld, (2) het bewerkstelligen van een rechtonrecht-matige arrestatie of het voorkomen van de ontsnapping van iemand die rechtmatig is gedetineerd en (3) het in overeenstemming met de wet onderdrukken van oproer en opstand.

van minderjarigen bijvoorbeeld meermaals dat het bestaan van nuttige mechanismen voor het signaleren en melden van dat misbruik fundamenteel is voor de implemen-tatie van de toepasselijke strafrechtelijke bepalingen.⁴¹ Verder dienen de sancties op schendingen effectief, proportioneel en ontmoedigend te zijn (EHRM 9 juli 2019, Volodina t. Rusland, nr. 41261/17). Bij de eis van een effectieve implementatie hoort tevens de procedurele verplichting dat een effectief en officieel onderzoek plaats dient te vinden wanneer er aanwijzingen (zoals beschuldigingen) bestaan dat artikel 2 of 3 EVRM is geschonden of dreigt te worden geschonden. Ook moeten diegenen die schul-dig worden bevonden aan dergelijke schendingen vervolgd en gesanctioneerd worden binnen een onafhankelijk gerechtelijk systeem dat ook in een vorm van schadeloos-stelling voor het slachtoffer voorziet (zie o.a. EHRM 14 april 2015, Mustafa Tunç en Fecire Tunç t. Turkije, nr. 24014/05, EHRM 2 februari 2021, X et al. t. Bulgarije, nr. 22457/16, EHRM 17 juli 2014, Centre for legal resources on behalf of Valentin Campeanu t. Roemenië, nr. 47848/08 en EHRM 1 juni 2010, Gäfgen t. Duitsland, nr. 22978/05).

Ten derde, de nationale autoriteiten kunnen er onder bepaalde omstandigheden toe verplicht zijn om preventieve ‘operationele maatregelen’ te nemen wanneer het leven (art. 2 EVRM) of de lichamelijke integriteit (art. 3 EVRM) van een burger in het geding komt door de dreiging van strafbaar gedrag door een andere burger.⁴² Voor het vast-stellen van een schending van deze positieve verplichting, volstaat het volgens het Hof als de klager kan aantonen dat de autoriteiten niet alles hebben gedaan wat redelijker-wijs van hen kan worden verwacht om een directe en reële dreiging, waarvan zij kennis (geacht werden te) hebben, af te wenden (EHRM 28 oktober 1998, Osman t.

Verenigd Koninkrijk, nr. 23452/94). Hoe de voornoemde termen en factoren worden ingevuld, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling of een schending heeft plaatsgevonden, hecht het EHRM veel belang aan de mate waarin de risicotaxatie adequaat is geweest en de mate waarin de al dan niet genomen pre-ventieve maatregelen adequaat waren (zie ook EHRM 15 juni 2021, Kurt t. Oostenrijk, nr. 62903/15). Deze verplichting dient omwille van de onvoorspelbaarheid van mense-lijk gedrag en de keuzes die gemaakt moeten worden in het kader van capaciteit en prioriteit, niet zodanig geïnterpreteerd te worden dat het een disproportionele en onmogelijke last veroorzaakt voor de autoriteiten. Daarnaast moet de politie bij het uitoefenen van haar bevoegdheden in dit kader rekening houden met de (procedurele) waarborgen die onder meer uit artikelen 5 en 8 EVRM volgen.⁴³ Verder is het zo dat niet elk risico op onmenselijke of vernederende behandelingen deze positieve ver-plichting in het leven roept, maar uit de rechtspraak volgt wel dat het EHRM de ef-fectieve bescherming van minderjarigen en kwetsbare personen in deze context van zeer groot belang acht (o.a. EHRM 2 februari 2021, X et al. t. Bulgarije, nr. 22457/16 en EHRM 28 januari 2014, O’Keeffe t. Ierland, nr. 35810/09).

41 Zie bijvoorbeeld EHRM 2 februari 2021, X et al. t. Bulgarije, nr. 22457/16, waarin het ging om seksueel misbruik van kinderen in het weeshuis waar zij destijds verbleven. Met name omdat de dader hier een machtspositie had ten opzichte van de kinderen en omdat de kinderen uitsluitend onder begeleiding van dat weeshuis opgroeiden, stelde het EHRM dat ‘the existence of useful detection and reporting mechanisms is fundamental to the effective implementation of the relevant criminal laws.’

42 Voorbeelden van operationele maatregelen zijn: het uitvoeren van een huiszoeking indien er sterke aanwijzingen bestaan dat de verdachte in het bezit is van één of meerdere wapens, of het (recidive)gevaar dat uitgaat van de betrokkene op degelijke, gedetailleerde wijze onderzoeken voordat over diens vrijlating wordt besloten.

43 Hier kan men denken aan de eerbiediging van het recht op privacy (art. 8 EVRM, zie ook paragraaf 4.4 hieronder), dat wordt geschonden als de autoriteiten telefoongesprekken van de verdachte tappen teneinde potentiële slachtoffers te beschermen (o.a. EHRM 15 januari 2015, Dragojevic t. Kroatië, nr. 68955/11).

Om deze schending te rechtvaardigen, moet aan een aantal materiële en procedurele voorwaarden voldaan zijn (art. 8 lid 2 EVRM).

Ter illustratie van deze derde positieve verplichting worden twee belangwekkende arresten uiteengezet. In de zaak van Osman tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 28 oktober 1998, nr. 23452/94) was kort gezegd sprake van een leraar die obsessief en dreigend gedrag had vertoond richting zijn leerling, onder meer door de leerling te volgen, door muren van de school met beledigende graffiti te bekladden en door de leerling expliciet verbaal te bedreigen. Toen de leerling en diens vader werden gedood door de leraar, klaagde de moeder dat de autoriteiten onvoldoende preventieve maat-regelen hadden genomen om hun dood te voorkomen, hetgeen een schending van artikel 2 EVRM zou opleveren. Terwijl de dreiging in deze zaak duidelijk gericht was tegen een specifiek individu, was de dreiging in de zaak van Mastromatteo tegen Italië (EHRM 24 oktober 2002, nr. 37703/97) meer algemeen van aard. Hier werd geklaagd dat de autoriteiten artikel 2 EVRM hadden geschonden door een justitiabele die veroor-deeld was tot een gevangenisstraf van vijftien jaar, wegens onder andere poging tot moord, voor het einde van die straf met een vorm van re-integratie verlof te laten gaan. Tijdens dat verlof heeft de justitiabele de zoon van de klager vermoord. In beide zaken oordeelde het Europese Hof echter dat geen schending van artikel 2 EVRM had plaatsgevonden, omdat niet voldaan was aan alle hierboven genoemde eisen. In geen van beide zaken kon kort gezegd van de autoriteiten worden verwacht dat zij, gezien de kennis die ze hadden of geacht werden te hebben over een mogelijke dreiging, meer preventieve maatregelen hadden genomen ter voorkoming van de dood van de slachtoffers, aldus het EHRM.

4.2.3 Toepassing op de Wlt

Wanneer men de bovenstaande positieve verplichtingen volgend uit artikelen 2 en 3 EVRM toepast op de Nederlandse situatie, geldt in het algemeen dat van de Neder-landse overheid wordt verwacht dat zij haar burgers op een degelijke manier be-schermt tegen schendingen van artikel 2 en 3 EVRM door andere burgers. Meer con-creet houdt dit ten eerste in dat de Nederlandse overheid verplicht is om hiertoe wet- en regelgeving in het leven te roepen. De strafbaarstelling van doodslag in het Wet-boek van Strafrecht hier een voorbeeld van. Ook de onderdelen van de Wlt, de v.i., VB en GVM, zijn voorbeelden van dergelijke wet- en regelgeving ter voorkoming van recidive en dus ter bescherming van burgers tegen mogelijke schendingen van artikelen 2 en 3 EVRM.

Ten tweede, deze wet- en regelgeving dient niet alleen te bestaan, maar ook op een adequate en efficiënte manier geïmplementeerd en gehandhaafd te worden. De Wlt (net als overige wet- en regelgeving ter voorkoming van strafbare feiten) moet dus zodanig worden toegepast dat zij burgers daadwerkelijk adequate en efficiënte bescherming biedt tegen (dreigende) schendingen. Omdat de Wlt ziet op de executie-fase, kan men hier denken aan verplichtingen om nuttige mechanismen te creëren teneinde nieuwe strafbare feiten door de veroordeelde tegen het slachtoffer te signa-leren en te melden. Ook het instellen van een effectief en officieel onderzoek wanneer er aanwijzingen bestaan voor een dreiging tegen het leven of tegen de lichamelijke integriteit van het slachtoffer door de veroordeelde is een verplichte vorm van adequate en efficiënte bescherming.

Ten derde kunnen de Nederlandse autoriteiten er onder omstandigheden toe verplicht zijn om preventieve beschermende maatregelen te nemen wanneer er een reële en di-recte dreiging voor een schending van artikelen 2 of 3 EVRM ten aanzien van een aan-wijsbaar slachtoffer bestaat, mits de autoriteiten kennis (geacht worden te) hebben van die dreiging of dat risico, zoals aan de orde was in de zaken Osman tegen het

Verenigd Koninkrijk en Mastromatteo tegen Italië. Beschermende voorwaarden, zoals gebiedsverboden bij de v.i., VB of GVM, zijn denkbare ‘preventieve maatregelen’ in deze zin. Dit betekent dat het OM (bij de v.i.) of de rechter (bij VB en GVM) onder omstandigheden verplicht zouden kunnen zijn om beschermende voorwaarden aan de VB, v.i. of GVM te verbinden als zij voor of bij aanvang van het toezicht kennis (geacht worden te) hebben van een dergelijke dreiging. Als er tijdens de tenuitvoerlegging van de straf of maatregel wederom sprake is van dreiging van de dader richting het eerdere slachtoffer, kan deze veroordeling an sich al worden meegewogen als een in-dicatie dat er sprake is van een bepaalde reële dreiging (hetgeen in de zaken Osman tegen het Verenigd Koninkrijk en Mastromatteo tegen Italië niet het geval was).

De hierboven beschreven kennis van, kort gezegd, een reële en directe dreiging, is, soms expliciet en soms impliciet, terug te vinden in de vereisten voor de beslissing tot VB, v.i. en GVM alsook voor de verlenging daarvan. Zo kan de rechter ingevolge artikel 6:6:10 lid 1 onder b en c Sv, tot verlenging van de tbs-maatregel en VB beslissen in-dien ‘het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist.’ En op grond van artikel 38e lid 3 Sr is de verlenging van de VB tevens gekoppeld aan het gevaar dat nog van de tbs-gestelde uitgaat:

‘Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist.’

Bij de v.i. is ‘de mogelijkheden om eventuele aan de invrijheidstelling verbonden risico’s te beperken en beheersen’ één van de aspecten die moet worden meegewogen om v.i. te kunnen verlenen (art. 6:2:10 lid 3b Sv). De andere twee aspecten die gelden bij de beslissing tot v.i. zijn de mate waarin en de wijze waarop de veroor-deelde door zijn gedrag heeft doen blijken van een bijzondere geschiktheid tot terug-keer in de samenleving en de belangen van slachtoffers, nabestaanden en andere rele-vante personen, waaronder de door de veroordeelde geleverde inspanningen om de door het strafbare feit veroorzaakte schade te vergoeden (art. 6:2:10 lid 3 a en c Sv).

Echter, zoals uiteengezet in paragraaf 2.3.1, moeten deze drie bepalingen breder worden geïnterpreteerd en betreft dit de afwezigheid van wangedrag, de aanwezigheid van gewenst gedrag, een bereidheid tot succesvolle terugkeer in de samenleving, en een geringe kans op risico voor slachtoffers en nabestaanden die voldoende moet kunnen worden beperkt door het stellen van voorwaarden (Kamerstukken II 2018/19, 35 122, nr. 3; Staatscourant, 2021). Bij de verlenging van de proeftijd bij de v.i. is er geen waarborg voor de eerste verlenging van maximaal twee jaar, deze eerste ver-lenging is op vordering van het OM voor alle v.i.-gestelden mogelijk (art. 6:1:18 lid 2 Sv). Er zijn wel criteria opgesteld voor het telkens verlengen van de proeftijd bij de v.i., dit is alleen mogelijk voor veroordeelden in de zin van artikel 38z lid 1 onder b en c Sr (kortweg ernstige zeden- en geweldsdelinquenten) ‘indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam een of meer personen’ of indien dit ter voorkoming van ernstig belastend gedrag jegens slachtoffers of getuigen noodzakelijk is (art. 6:1:18 lid 2 Sv). Voor deze v.i.-gestelden is het mogelijk de proeftijd telkens met maximaal twee jaar te verlengen.

Ten slotte kent ook de GVM dergelijke waarborgen, allereerst bij de beslissing tot oplegging van de GVM: ‘Ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kan de rechter, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, een verdachte een maatregel strekkende tot

gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking opleggen’ (art. 38z Sr) en vervolgens bij zowel de beslissing tot tenuitvoerlegging (6:6:23b lid 1 Sv) als ook die van de ver-lenging van de GVM (art. 6:6:23c lid 1 Sv): ‘De rechter kan de tenuitvoerlegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking gelasten indien: a) er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan waarvoor de rechter een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking kan opleggen, of b) dit noodzakelijk is ter voorkoming van ernstig belastend gedrag jegens slachtoffers of getuigen.’

Dat het OM en de rechter ingevolge de Wlt en bijbehorende wetgeving kort gezegd pas tot v.i. of VB mogen beslissen wanneer het recidiverisico, al dan niet middels de op-legging van bijzondere voorwaarden, tot een aanvaardbaar niveau is/wordt terug-gedrongen, betekent niet automatisch dat Nederland voldoet aan al haar positieve ver-plichtingen. Immers, deze wet- en regelgeving dient ook op een adequate en efficiënte manier geïmplementeerd en gehandhaafd te worden en indien kort gezegd sprake is van een reële en directe dreiging tegen een bepaalde persoon, dient de Nederlandse overheid ook preventieve maatregelen te nemen. Eén van de denkbare gevolgen daarvan is dat Nederland ook verplicht zou kunnen zijn om regelgeving te creëren en toe te passen voor het contact tussen de autoriteiten en slachtoffers, alsmede voor de omgang met eventuele behoeften van slachtoffers. Immers, als dat niet (adequaat) gebeurt, bestaat het risico dat de autoriteiten ondanks de voornoemde bepalingen om-trent de v.i., VB en GVM niet op de hoogte zijn van een directe en reële dreiging voor het slachtoffer en daarom geen beschermingsvoorwaarden opleggen, terwijl die drei-ging wel bestaat en zij geacht worden daarvan op de hoogte te zijn. Hoewel de voor-noemde wettelijke regelingen omtrent de v.i., VB en GVM dus als waarborgen ter be-scherming van burgers kunnen worden beschouwd, kan uitsluitend op basis daarvan niet a priori geconcludeerd worden dat Nederland op dit gebied voldoet aan haar posi-tieve verplichtingen.

4.3 Artikel 5 EVRM: het recht op vrijheid en veiligheid en artikel 2, Vierde