Artikel 5 EVRM: het recht op vrijheid en veiligheid en artikel 2, Vierde Pro- Pro-tocol bij het EVRM: het recht op vrije verplaatsing

gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking opleggen’ (art. 38z Sr) en vervolgens bij zowel de beslissing tot tenuitvoerlegging (6:6:23b lid 1 Sv) als ook die van de ver-lenging van de GVM (art. 6:6:23c lid 1 Sv): ‘De rechter kan de tenuitvoerlegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking gelasten indien: a) er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan waarvoor de rechter een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking kan opleggen, of b) dit noodzakelijk is ter voorkoming van ernstig belastend gedrag jegens slachtoffers of getuigen.’

Dat het OM en de rechter ingevolge de Wlt en bijbehorende wetgeving kort gezegd pas tot v.i. of VB mogen beslissen wanneer het recidiverisico, al dan niet middels de op-legging van bijzondere voorwaarden, tot een aanvaardbaar niveau is/wordt terug-gedrongen, betekent niet automatisch dat Nederland voldoet aan al haar positieve ver-plichtingen. Immers, deze wet- en regelgeving dient ook op een adequate en efficiënte manier geïmplementeerd en gehandhaafd te worden en indien kort gezegd sprake is van een reële en directe dreiging tegen een bepaalde persoon, dient de Nederlandse overheid ook preventieve maatregelen te nemen. Eén van de denkbare gevolgen daarvan is dat Nederland ook verplicht zou kunnen zijn om regelgeving te creëren en toe te passen voor het contact tussen de autoriteiten en slachtoffers, alsmede voor de omgang met eventuele behoeften van slachtoffers. Immers, als dat niet (adequaat) gebeurt, bestaat het risico dat de autoriteiten ondanks de voornoemde bepalingen om-trent de v.i., VB en GVM niet op de hoogte zijn van een directe en reële dreiging voor het slachtoffer en daarom geen beschermingsvoorwaarden opleggen, terwijl die drei-ging wel bestaat en zij geacht worden daarvan op de hoogte te zijn. Hoewel de voor-noemde wettelijke regelingen omtrent de v.i., VB en GVM dus als waarborgen ter be-scherming van burgers kunnen worden beschouwd, kan uitsluitend op basis daarvan niet a priori geconcludeerd worden dat Nederland op dit gebied voldoet aan haar posi-tieve verplichtingen.

4.3 Artikel 5 EVRM: het recht op vrijheid en veiligheid en artikel 2, Vierde

recht qua toepasselijkheid voldoende voorzienbaar, precies en kenbaar is, zijn hier van belang (EHRM 28 augustus 2012, Simons t. België, nr. 71407/10).⁴⁴ Ten tweede is vereist dat één van de in het eerste lid van artikel 5 EVRM genoemde gevallen van toepassing is.⁴⁵ De gevallen die in het kader van de Wlt van belang zijn, worden in subparagrafen a en e genoemd: kort gezegd detentie na een veroordeling door een daartoe bevoegde rechter en detentie van geesteszieken. In het Nederlandse straf-recht, denkt men aan de oplegging van een gevangenisstraf, respectievelijk tbs-maat-regel na een veroordeling door de strafrechter.

Artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM betreft vrijheidsbeperking en bevat twee onderdelen: het recht van eenieder die wettig op het grondgebied van een lidstaat verblijft om zich op dat grondgebied vrijelijk te verplaatsen en er vrijelijk zijn verblijf-plaats te kiezen (lid 1) en het recht van eenieder om welk land ook, inclusief het eigen land, te verlaten (lid 2). Het verbod van vrijheidsbeperking is net als artikel 5 EVRM geen absoluut recht: inbreuken kunnen gerechtvaardigd worden indien deze bij wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale of openbare veiligheid, voor de handhaving van de openbare orde, voor het voorkomen van strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid, goede zeden of de rechten en vrijheden van anderen (art. 2 lid 3 Vierde Protocol). Bij de beantwoording van de vraag of de inbreuk gerechtvaardigd kan worden, dienen ook hier de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht genomen te worden.

De eis dat de beperking bij wet is voorzien, wordt op dezelfde wijze uitgelegd als de eis dat inbreuken op artikel 5 EVRM overeenkomstig een wettelijke procedure moeten geschieden (EHRM 17 mei 2010, Kononov t. Letland, nr. 36376/04). De term

‘noodzakelijk’ duidt op een ‘pressing social need’ (EHRM 11 juli 2013, Khlyustov t.

Rusland, nr. 28975/05). De doelen die met de vrijheidsbeperking nagestreefd dienen te worden zijn breed geformuleerd en worden door het EHRM ook zo geïnterpreteerd, zodat deze in de jurisprudentie zelden een obstakel voor rechtvaardiging vormen (EHRM 21 december 2006, Bartik t. Rusland, nr. 55565/00). Het in het eerste lid vervatte recht kan verder, in bepaalde omschreven gebieden, worden onderworpen aan beperkingen ‘die bij wet zijn voorzien en gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving’ (art. 2 lid 4 Vierde Protocol).

44 Het legaliteitsbeginsel is vervat in artikel 7 lid 1 EVRM en betekent in dit kader dat niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten dat ten tijde daarvan geen strafbaar feit opleverde, noch dat een zwaardere straf mag worden opgelegd dan ten tijde van het strafbare feit van toepassing was. Het rechtszekerheidsbeginsel vloeit voort uit het legaliteitsbeginsel en duidt op de eisen dat de criteria voor vrijheidsbeneming duidelijk gedefinieerd zijn in het nationale recht en dat dit recht qua toepasselijkheid voldoende voorzienbaar, precies en kenbaar is (EHRM 29 maart 2010, Medvedyev et al. t. Frankrijk, nr. 3394/03). De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit houden in deze context in dat de straf proportioneel dient te zijn aan het gepleegde strafbare feit en dat waar mogelijk de minst ingrijpende straf wordt opgelegd. Ten slotte duidt het verbod van willekeur erop dat bij de oplegging van vrijheidsbene-mende straffen niet willekeurig gehandeld mag worden, zodat de rechtvaardigende situatie (bijvoorbeeld een veroordeling door de strafrechter) verbonden moet zijn met de feitelijke plaats en omstandigheden van detentie (EHRM 18 september 2012, James, Wells & Lee t. Verenigd Koninkrijk, nrs. 25119/09, 57715/09 en 57877/09).

45 Deze gevallen zijn: (1, subparagraaf a) een rechtmatige detentie na veroordeling door een daartoe bevoegde rechter, (2, subparagraaf b) een rechtmatige arrestatie of detentie, wegens het niet naleven van een overeenkomstig de wet door een gerecht gegeven bevel of om de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren, (3, subparagraaf c) een rechtmatige arrestatie of detentie om voor de bevoegde rechterlijke instantie te worden geleid, wanneer er een redelijke verdenking bestaat dat de betrokkene een strafbaar feit heeft begaan of indien het redelijkerwijs noodzakelijk is om de betrokkene te beletten een strafbaar feit te begaan of te ontvluchten nadat hij dit heeft begaan, (4, subparagraaf d) een rechtmatige detentie van een minderjarige met het doel toe te zien op zijn opvoeding of om hem voor de bevoegde instantie te geleiden, (5, subparagraaf e) een rechtmatige detentie van personen ter voor-koming van de verspreiding van besmettelijke ziekten, van geesteszieken, van verslaafden aan alcohol of verdovende middelen of van landlopers en (6, subparagraaf f) een rechtmatige arrestatie of detentie van een persoon teneinde hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen, of van een persoon waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure aanhangig is.

4.3.2 Verhouding tussen artikel 5 EVRM en artikel 2 Vierde Protocol bij het EVRM

Hoewel het verschil tussen vrijheidsbeneming en -beperking prima facie duidelijk lijkt te zijn, blijkt uit de praktijk dat de grens niet steeds eenvoudig te trekken is. Vrijheids-beneming en -beperking liggen immers in elkaars verlengde: het verschil is gradueel van aard en ligt onder meer in de intensiteit van de maatregel en/of de opgelegde voorwaarden (EHRM 6 november 1980, Guzzardi t. Italië, nr. 7367/76). Bij oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel⁴⁶ die te rechtvaardigen is op grond van artikel 2 Vierde Protocol, dient men dus steeds de vraag te stellen of de maatregel niet dus-danig verstrekkend is, dat de facto sprake is van vrijheidsbeneming, in welk geval de vraag rijst of deze vrijheidsbeneming te rechtvaardigen is onder artikel 5 EVRM.

Hiervoor is het Guzzardi-arrest illustratief. In casu ging het om een Italiaanse burger aan wie vanwege zijn betrokkenheid bij een ontvoering een ‘special supervision’ maat-regel was opgelegd (EHRM 6 november 1980, Guzzardi t. Italië, nr. 7367/76). Op grond daarvan diende hij kort gezegd zonder zijn echtgenote en kind op een afge-zonderd deel van een eiland te verblijven, waar hij zich tweemaal daags bij de auto-riteiten diende te melden, tussen 22 uur en 7 uur thuis diende te zijn en het hem ver-boden werd om naar bepaalde horecagelegenheden te gaan. De inwoners van het eiland woonden in een dorp dat voor Guzzardi niet bereikbaar was, zodat Guzzardi geen sociaal contact kon hebben met hen. Het EHRM sloeg acht op de actuele, con-crete situatie van Guzzardi en oordeelde dat de verschillende beperkingen in se geen vrijheidsbeneming opleverden, maar in combinatie en cumulatie met elkaar wel als zodanig konden worden aangemerkt. Daarbij speelden factoren zoals het aantal, het type, de duur, het effect en de wijze van implementatie van de maatregelen een rol (zie ook EHRM 8 juni 1976, Engel et al. t. Verenigd Koninkrijk, Series A nr. 22). Omdat geen van de gronden voor vrijheidsbeneming van toepassing was (zie paragraaf 4.3.1), werd tot een onrechtmatige inbreuk op artikel 5 EVRM geconcludeerd.

4.3.3 Toepassing op de Wlt

In de context van de Wlt betekent het voorgaande allereerst dat er voor de oplegging van een gevangenisstraf of tbs-maatregel een veroordeling door de strafrechter moet zijn, die voldoet aan de in het Nederlandse recht geldende procedures daarvoor, als-mede aan de eisen die voortvloeien uit de verdragsrechtelijke beginselen (art. 5 EVRM). Daarnaast zullen de eisen voor rechtvaardiging van vrijheidsbeneming van toepassing zijn wanneer tot vervangende hechtenis en herroeping wordt besloten van-wege het niet-naleven van voorwaarden die aan de GVM respectievelijk v.i. of VB zijn verbonden (Kamerstukken II 2013/14, 33 816, nr. 3).

Verder is het duidelijk dat gebiedsverboden in ieder geval vrijheidsbeperking in de zin van artikel 2 Vierde Protocol inhouden, omdat men daarmee het recht om zich vrijelijk te verplaatsen en mogelijk ook het recht om het land te verlaten inperkt. Aan een vestigingsverbod als voorwaarde bij de GVM (6:6:23b lid 2 onder m Sv), is een inbreuk op de tweede deelzin van artikel 2, lid 1 Vierde Protocol bijvoorbeeld inherent (het recht om vrijelijk zijn verblijfplaats te kiezen). Echter zullen de voornoemde in-breuken in het kader van de Wlt in het merendeel van de gevallen gerechtvaardigd kunnen worden, omdat deze een voldoende kenbare, voorzienbare en duidelijke wet-telijke grondslag vormt voor gebiedsverboden (zie ook de bespreking van artikel 8

46 De term ‘vrijheidsbeperkende maatregel’ wordt door het EHRM gebruikt om sancties aan te duiden die vrijheidsbeperking als doel en/of gevolg hebben, ongeacht het juridische kader daarvan. Hiermee wordt dus niet specifiek de vrijheidsbeperkende maatregel in de zin van artikel 38v Sr. bedoeld. De voorwaarden onder de noemer van de v.i., VB of GVM zijn tevens ‘maatregelen’ in deze zin.

EVRM). Ook hier zullen de nationale of openbare veiligheid, de handhaving van de openbare orde, het voorkomen van strafbare feiten, en de bescherming van de gezondheid, goede zeden of de rechten en vrijheden van anderen gepaste doelen zijn om na te streven middels een gebiedsverbod. Echter moet men steeds rekening houden met het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel, zodat een afweging moet worden gemaakt tussen de geschonden rechten van de justitiabele en de andere rechten die met het gebiedsverbod juist worden beschermd.

Bij toepassing van ‘overige voorwaarden het gedrag van de veroordeelde betreffende’

die bij de v.i. en GVM in de wet is opgenomen en bij de VB impliciet is gesteld (zie hoofdstuk 2), dient tevens acht geslagen te worden op de grens tussen vrijheids-beneming en -beperking: de voorwaarden mogen, al dan niet in combinatie en/of cumulatie met elkaar of met andere voorwaarden, niet zodanig intrusief zijn dat in feite sprake is van ongeoorloofde vrijheidsbeneming in de zin van artikel 5 EVRM (EHRM 6 november 1980, Guzzardi t. Italië, nr. 7367/76). Zo zou een voorwaarde die bijvoorbeeld inhoudt dat de veroordeelde zich permanent thuis dient te bevinden, ertoe kunnen leiden dat feitelijk sprake is van vrijheidsbeneming in plaats van vrij-heidsbeperking, hetgeen in ieder geval bij de v.i., VB en GVM niet toegestaan is.

4.4 Artikel 8 EVRM: recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven