De BNP Paribas S.A zaak: US Dollar Correspondent Bank Transfer Jurisdiction

a) De Plea Agreement van 2014

In 2014 kondigde het U.S. Department of Justice aan dat BNP Paribas schuldig pleit aan het illegaal verwerken van financiële transacties voor Staten die onderworpen zijn aan Amerikaanse, economische sancties.292 _{De Franse bank had gedurende acht jaar (2004-2012) wetens en willens transacties in}

284 _{A. ORAKHELASHVILI, Research Handbook on Jurisdiction and Immunities in International Law, Edward}

Elgar Publishing, 2015, 55-56.

285 _{S. EMMENEGGER, ”Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law”,}

Arizona Journal of International and Compartive Law, vol. 33, no. 3, 2016, (631) 645.

286 _{Ibid.; A. ORAKHELASHVILI, Research Handbook on Jurisdiction and Immunities in International Law,}

Edward Elgar Publishing, 2015, 55-56.

287 _{A.L.M. SCHAAP, C. RYNGAERT, “De internationale onrechtmatigheid van Amerikaanse secundaire}

sanctiewetgeving”, Tijdschrift voor Sanctierecht en Onderneming, 2015, (9-16) 10.

288 _{K. FEINBERG, “Economic Coercion and Economic Sanctions: The Expansion of United States Extraterritorial}

Jurisdiction”, American University Law Review, vol. 30, no. 2, 1981, (323) 326-327.; X, “Extraterritorial Application of the Export Administration Act of 1979 Under International and American Law”, Michigan Law

Review, vol. 81, issue 5, 1983, (1308) 1327.

289 _{K. FEINBERG, “Economic Coercion and Economic Sanctions: The Expansion of United States Extraterritorial}

Jurisdiction”, American University Law Review, vol. 30, no. 2, 1981, (323) 326-327.

290 _{T. KUBOTA, “Financial Stability Concern of the Extraterritorial Impacts Caused by the Recent US Financial}

Sanctions on Foreign Bank”, Japanese Yearbook of International Law, vol. 59, 2016, (229) 231.

291 _Ibid.

292 _{U.S. Department of Justice, “BNP Paribas Agrees to Plead Guilty and to Pay $8.9 Billion for Illegally}

59 Amerikaanse dollar gestructureerd, uitgevoerd en onder de radar gehouden, gebruik makend van het financiële systeem van de VS en dit namens banken en andere entiteiten gelokaliseerd in of gecontroleerd door Soedan, Iran of Cuba.293 _{Om te vermijden dat die transacties opgemerkt zouden}

worden, gebruikte de bank verschillende mechanismes. Zo liet men, op instructie van de gesanctioneerde entiteiten in Soedan, Iran en Cuba, de namen van die entiteiten achterwege in de betalingsberichten die gezonden werden naar BNP Paribas New York en andere financiële instellingen in de VS.294 _{Ook werd}

bijvoorbeeld gebruik gemaakt van een systeem met satellietbanken. Dit hield twee stappen in. Indien een Soedanese bank Amerikaanse dollars uit Soedan wilde halen, moest men eerst fondsen transfereren binnen BNP Paribas Genève naar een ander account bij BNP Paribas Genève dat specifiek aangehouden werd door een satellietbank om transfers in Amerikaanse dollars uit Soedan te faciliteren. In een tweede stap transfereerde de satellietbank het geld naar de begunstigde van de Soedanese bank via een Amerikaanse bank zonder dat men de betrokkenheid van de Soedanese bank, de eigenlijke afzender van het geld, vermeldde. Het resultaat was dat het leek alsof de transactie van de satellietbank kwam en niet van de Soedanese bank.295

Voor de begane schendingen van de Amerikaanse sanctiewetgeving, waaronder de International Emergency Economic Powers Act (IEEPA) en de Trading with the Enemy Act (TWEA), ging BNP Paribas akkoord tot het betalen van een recordbedrag van bijna 9 miljard USD.296 _{Er werd immers}

vastgesteld dat de bank voor minstens 8,83 miljard USD aan verboden transacties heeft gedaan.297

b) De internationale respons

Toen duidelijk werd dat het Amerikaanse ministerie van Justitie BNP Paribas, de grootste bank van Frankrijk, een boete van 10 miljard USD dreigde op te leggen, schreef toenmalig Franse president François Hollande naar Obama om zijn bezorgdheid daarover te uiten. Volgens Hollande zou een boete

geraadpleegd op 8 april 2020, https://www.justice.gov/opa/pr/bnp-paribas-agrees-plead-guilty-and-pay-89- billion-illegally-processing-financial.

293 _{United States District Court (Southern District of New York), “United States of America v. BNP Paribas S.A.”,}

Information 14 Cr. (18 U.S.C. § 371.), 2-3.

294 _{United States District Court (Southern District of New York) 30 juni 2014, “United States of America v. BNP}

Paribas S.A.”, Statement of Facts, §16, d.

295 _{Ibid., §24.}

296 _{U.S. Department of Justice 27 juni 2014, “United States v. BNP Paribas S.A.”, Plea Agreement, 1.; U.S.}

Department of Justice, “BNP Paribas Agrees to Plead Guilty and to Pay $8.9 Billion for Illegally Processing Financial Transactions for Countries Subject to U.S. Economic Sanctions”, persbericht (14-686), 2014, geraadpleegd op 8 april 2020, https://www.justice.gov/opa/pr/bnp-paribas-agrees-plead-guilty-and-pay-89- billion-illegally-processing-financial.; R. BISMUTH, “Pour une appréhension nuance de l’extraterritorialité du droit américain — quelques réflexions autour des procédures et sanctions visant Alstom et BNP Paribas”, Annuaire

Français de Droit International, vol. LXI, 2015, (785) 787.

297_{United States District Court (Southern District of New York) 30 juni 2014, “United States of America v. BNP}

60 van 10 miljard USD disproportioneel zijn geweest.298 _{Ook Laurent Fabius, de Franse minister van}

Buitenlandse Zaken, gaf aan een boete van 10 miljard USD disproportioneel te vinden.299 _{De Franse}

politiekers spraken zich echter niet uit over een mogelijke onwettige uitoefening van jurisdictie vanwege de Verenigde Staten, maar gingen enkel in op het feit dat de sanctie, die uiteindelijk ‘slechts’ 8,97 miljard USD bedroeg, disproportioneel zou zijn. Toen Le Monde in een interview met Michel Sapin, die op het moment van de BNP Paribas-zaak minister van Financiën was van Frankrijk, er op wees dat indien dezelfde transacties uitgevoerd waren in euro, deze allemaal wettig geweest zouden zijn, antwoordde hij als volgt:

“C'est un point capital. Il revient à la justice d'apprécier les faits et nous ne contestons pas le fait que le droit américain s'applique. Mais nous observons que si les faits reprochés s'étaient déroulés en France et en euros, il n'y aurait pas d'affaire!”300

Hij geeft aldus aan dat hij de toepassing van het Amerikaans recht niet betwist. Het enige waar de Franse Staat zich mee mag bezighouden is met het gegeven dat de sanctie proportioneel moet zijn. Wel wijst hij op het feit dat, aangezien de VS de mening toegedaan is dat transacties in Amerikaanse dollar juridische gevolgen kunnen hebben, men beter de positie van de euro zou versterken als valuta van vertrouwen in de internationale handel.301 _{Toen de uiteindelijke hoogte van de sanctie bekend werd}

gemaakt, reageerde Sapin opgelucht omdat de taak van BNP Paribas om economische activiteiten te financieren in Frankrijk niet in het gedrang zou komen.302

Michel Barnier, in naam van de Europese Commissie, ging net als de Franse politici niet in op de twijfelachtige basis voor jurisdictie waarop de Amerikanen zich baseerden in deze zaak. Volgens Barnier is het een zaak voor de gerechtelijke autoriteiten om over dergelijke kwesties te beslissen en geen enkel Hof heeft dat tot dan toe gedaan.303

298 _{X, “Hollande tells Obama mooted BNP fine disproportionate-French official”, Reuters, 2014, geraadpleegd op}

9 april 2020, https://www.reuters.com/article/bnpparibas-france-hollande/hollande-tells-obama-mooted-bnp-fine- disproportionate-french-official-idUSWEB00O1E20140604.

299 _{X, “Hollande schrijft Obama bezorgde brief over BNP Paribas”, De Morgen, 2014, geraadpleegd op 9 april}

2020, https://www.demorgen.be/nieuws/hollande-schrijft-obama-bezorgde-brief-over-bnp-paribas~b584bb29/.

300 _{A. MICHEL, “Sanctions contre BNP Paribas : Paris met le traité de libre-échange dans la balance”, Le Monde,}

2014, geraadpleegd op 9 april 2020, https://www.lemonde.fr/economie/article/2014/06/05/bnp-paribas-michel- sapin-appelle-les-etats-unis-a-ne-pas-rompre-la-confiance_4432357_3234.html.

301 _Ibid.

302 _{X, “France says BNP-U.S. deal preserves bank's future”, Reuters, 2014, geraadpleegd op 9 april 2020,}

https://uk.reuters.com/article/uk-bnp-paribas-settlement-finmin/france-says-bnp-u-s-deal-preserves-banks-future- idUKKBN0F52QP20140630.

303 _{Europees Parlement (parliamentary questions), “Joint answer given by Mr Barnier on behalf of the}

Commission”, E-005757/14, E-005632/14, 2014, geraadpleegd op 9 april 2020, https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/E-8-2014-005632-ASW_EN.html.

61 c) US Dollar Correspondent Bank Transfer Jurisdiction

De relevante vraag in dit hele gebeuren rond de BNP Paribas-zaak is of het uitoefenen van jurisdictie vanwege de VS wettig is onder internationaal recht. Wat in ieder geval duidelijk is, dit blijkt onder meer uit de reacties of het gebrek daaraan van Frankrijk en de EU, is dat in tegenstelling tot andere extraterritoriale sancties van de VS, de sancties waarvan sprake in de BNP Paribas-zaak geen protesten teweegbrachten aangaande het punt dat de uitoefening van (extraterritoriale) jurisdictie in deze gevallen niet toegelaten zou zijn onder internationaal recht.304 _{De Amerikaanse overheid past het Amerikaans}

recht toe, ook al vinden de relevante gedragingen plaats buiten de VS en werden ze uitgevoerd door een niet-Amerikaanse entiteit. Men vestigt jurisdictie omdat men handelt in Amerikaanse dollars en fondsoverdrachten in die valuta gecleard moeten worden via correspondentenbanken in de VS.305

Bovendien leek men ook een link met het Amerikaans territorium te maken op basis van de betalingsberichten die gerouteerd werden via het Amerikaanse, financiële systeem.306 _{Meerdere auteurs}

stellen het vestigen van jurisdictie op basis van net vermelde linken in vraag.307

Het principe waarop de VS het uitoefenen van jurisdictie lijkt te rechtvaardigen, hoewel dat nergens expliciet wordt gezegd, is (een uitbreiding van) het territorialiteitsprincipe.308 _K

UBOTA spreekt ook wel

van US Dollar Correspondent Bank Transfer Jurisdiction. Natuurlijk is de link met het territorium van de VS zwak en is de link met Frankrijk in de BNP Paribas-zaak veel sterker.309 _{Een voorbeeld van}

dergelijke vorm van jurisdictie is wanneer een Japans bedrijf 1 miljoen USD overschrijft via een Japanse bank naar een Duits bedrijf dat een rekening heeft lopen bij een Duitse bank. Omdat de corresponderende transacties bijna altijd in New York worden gedaan voor dollartransacties in het buitenland, komt de Amerikaanse wetgeving ter sprake.310 _{Of dit allemaal voldoende is om gerechtvaardigd te worden onder}

het territorialiteitsprincipe, is de vraag. Sommigen zeggen van wel, aangezien een deel van de transacties effectief plaatsvindt op Amerikaans territorium, namelijk New York. Anderen zeggen van niet, omdat het een loutere online aangelegenheid betreft wat de link met de VS aangaat, wat niet voldoende is om te vallen onder het territorialiteitsprincipe.311 _{Het gegeven dat de clearingactiviteit plaatsvindt in de VS,}

is slechts een bijkomstige activiteit bij een transactie die zich voor de rest volledig buiten de VS

304 _{K. DAUGIRDAS, J.D. MORTENSON, “Contemporary Practice of the United States Relating to International}

Law”, American Journal of International Law, vol. 108, no. 4, 2014, (784) 827.

305 _{T. KUBOTA, “Financial Stability Concern of the Extraterritorial Impacts Caused by the Recent US Financial}

Sanctions on Foreign Bank”, Japanese Yearbook of International Law, vol. 59, 2016, (229) 231.

306 _{R. BISMUTH, “Pour une appréhension nuance de l’extraterritorialité du droit américain — quelques réflexions}

autour des procédures et sanctions visant Alstom et BNP Paribas”, Annuaire Français de Droit International, vol. LXI, 2015, (785) 796.

307 _{T. SZABADOS, Economic Sanctions in EU Private International Law, Bloomsbury Publishing, 2020, 107.} 308 _{T. KUBOTA, “Financial Stability Concern of the Extraterritorial Impacts Caused by the Recent US Financial}

Sanctions on Foreign Bank”, Japanese Yearbook of International Law, vol. 59, 2016, (229) 231 en 244.

309 _{Ibid., 231.} 310 _{Ibid., 243-244.} 311 _{Ibid., 244.}

62 afspeelt.312 _{Het (subjectief) territorialiteitsprincipe laat enkel toe dat men jurisdictie uitoefent in die}

gevallen waar een gedraging deels plaatsvindt binnen het territorium van een Staat, voor zover dat deel dat plaatsvindt binnen het territorium substantieel is.313 _{Dat het dollar-gedeelte van een betaling tussen}

twee entiteiten buiten het grondgebied van het VS door het Amerikaanse clearingsysteem passeert, is niet voldoende om als een substantieel deel beschouwd te worden.314

Bovendien is er nog de theorie van monetaire soevereiniteit. Dit impliceert voor een Staat dat men een bepaald aantal bevoegdheden krijgt toegekend die erkend zijn in het internationaal recht, zoals het monetair beleid bepalen, bepalen welk valuta een wettig betaalmiddel is, het verbieden van bepaalde valuta op zijn grondgebied, het bestraffen van namaak, ...315 _{Maar monetaire soevereiniteit gerechtigd}

een Staat niet tot het uitoefenen van enige vorm van directe controle over transacties in zijn valuta als die volledig plaatsvinden in het buitenland en beheerst worden door een buitenlands rechtssysteem. Dit geldt ook in het geval betalingen met betrekking tot dergelijke transacties uiteindelijk weerspiegeld worden door rekeningbewegingen op het clearingsysteem dat in die Staat wordt beheerd.316

Hoewel een meerderheid van de auteurs dit soort uitbreiding van het territorialiteitsbeginsel afwijst, is er ook een minderheid die het aanvaardbaar vindt om zich te baseren op dit beginsel in het geval een betalingsorder is gedaan bij een Amerikaanse bank of een bankboeking plaatsvindt op Amerikaans grondgebied.317 _{Bovendien mag men ook niet vergeten dat BNP Paribas zelf ingegaan is op het}

schikkingsvoorstel van het Department of Justice. Ook is dit niet de enige zaak waarbij een Europese bank gestraft werd voor gelijkaardige feiten door de Amerikaanse autoriteiten. Commerzbank, ING Bank en Deutsche Bank ondergingen hetzelfde lot als BNP Paribas. Geen enkele van die ondernemingen betwistte de jurisdictie van de Amerikaanse autoriteiten. Maar echte conclusies kan je uit het gedrag van die ondernemingen om mee te gaan in het verhaal van een plea agreement niet trekken. Voor multinationals is een uitsluiting van de Amerikaanse markt immers geen optie.318 _{Ten gevolge van de}

BNP Paribas-zaak liet ook de Zwitserse Financial Market Supervisory Authority weten een tweejarig verbod in te voeren op het zakendoen met ondernemingen en personen die het doelwit zijn van

312 _{T. SZABADOS, Economic Sanctions in EU Private International Law, Bloomsbury Publishing, 2020, 107.} 313 _{S. EMMENEGGER, “Extraterritorial Economic Sanctions and Their Foundation in International Law”, Arizona}

Journal of International and Comparative Law, vol. 33, no. 3, 2016 (631) 646.

314 _{Ibid., 655.}

315 _{R. BISMUTH, “Pour une appréhension nuance de l’extraterritorialité du droit américain — quelques réflexions}

autour des procédures et sanctions visant Alstom et BNP Paribas”, Annuaire Français de Droit International, vol. LXI, 2015, (785) 796.

316 _{R. BISMUTH, P-E. DUPONT, “The Doubtful Legality of US Extraterritorial Sanctions Applied to European}

Financial Institutions”, Revue internationale des services financiers/International Journal for Financial Services, vol. 1, 2015, (104) 106.; R. BISMUTH, “Pour une appréhension nuance de l’extraterritorialité du droit américain — quelques réflexions autour des procédures et sanctions visant Alstom et BNP Paribas”, Annuaire Français de

Droit International, vol. LXI, 2015, (785) 797.

317 _{T. SZABADOS, Economic Sanctions in EU Private International Law, Bloomsbury Publishing, 2020, 107-}

108.

63 Amerikaanse en EU-sancties, waardoor de Amerikaanse sancties nageleefd moeten worden in Zwitserland.319

Ter afsluiting dient men ook rekening houden met de gevolgen die voort kunnen komen uit een aanvaarding van een uitbreiding van territoriale jurisdictie op basis van het feit dat een transactie in Amerikaanse dollar plaats heeft gevonden. De Amerikaanse dollar geniet een bijzondere status in het internationaal betalingsverkeer. De Amerikaanse autoriteiten kunnen bij een aanvaarding gebruik maken van die status als ‘wereldvaluta’ om alle handelingen van financiële instellingen overal ter wereld te controleren met het oog op het bereiken van de buitenlandse beleidsdoelstellingen van de VS zelf.320 _De

VS zou in dat geval over een soort van universele jurisdictie beschikken.321 _{Mede door die vrees verwees}

Sapin ook naar de noodzaak om de positie van de euro te versterken.322

In document Extraterritoriale werking van economische sancties: wettig of niet? (pagina 58-63)