1
EXTRATERRITORIALE WERKING VAN
ECONOMISCHE SANCTIES: WETTIG
OF NIET?
Aantal woorden: 47 408
LOUIS VANDERCRUYSSE
Studentennummer: 01510191Promotor: Prof. dr. Tom Ruys,
Commissaris: dhr. Sebastiaan Van Severen
Masterproef voorgelegd voor het behalen van de graad master in de rechten
3
VERTROUWELIJKHEIDSCLAUSULE
Ondergetekende verklaart dat de inhoud van deze masterproef mag worden geraadpleegd en/of gereproduceerd voor persoonlijk gebruik. Het gebruik van deze masterproef valt onder de bepalingen van het auteursrecht en bronvermelding is steeds noodzakelijk.
4
VOORWOORD
Met deze masterproef hoop ik mijn vijfjarige opleiding aan de Universiteit van Gent succesvol af te sluiten. Het coronavirus maakte de opdracht er niet makkelijker op, maar hoe dan ook kon ik mijn werkstuk tot een goed einde brengen.
Ik zou graag mijn promotor professor dr. Tom Ruys bedanken om mij dit onderwerp toe te vertrouwen en om mij hulp te bieden en richting te geven wanneer ik dit nodig had.
Verder wens ik nog mijn vriendin Camille en mijn ouders te bedanken om mij de nodige steun te bieden gedurende het schrijfproces.
5
ABSTRACT
Dit onderzoek probeert een antwoord te formuleren op de vraag of secundaire sancties (extraterritoriale sancties) wettig zijn onder internationaal recht, meer bepaald het internationaal jurisdictierecht. Het onderzoek spitst zich voornamelijk toe op secundaire sanctiewetten die in het verleden werden uitgevaardigd door de Verenigde Staten en in sommige gevallen nog steeds van kracht zijn. Om de wettigheid ervan te onderzoeken worden de verschillende permissieve rechtsmachtsbeginselen, op grond waarvan een Staat gerechtigd is jurisdictie uit te oefenen, onder de loep genomen. In het bijzonder gaat het om het territorialiteitsprincipe, het nationaliteitsprincipe, het beschermingsbeginsel en het universaliteitsbeginsel.
In het eerste deel wordt bij wijze van inleiding stilgestaan bij het begrip internationale sancties waarna vervolgens de verschillende soorten van internationale sancties in brede zin worden beschreven. Het tweede deel van dit onderzoek gaat in op de verschillen die er zijn tussen primaire en secundaire sancties. Met betrekking tot secundaire sancties worden verscheidene voorbeelden besproken, zoals de Helms-Burton Act en de Iran and Libya Sanctions Act, alsook wordt aangetoond in welke mate secundaire sancties tot spanningen hebben geleid tussen internationale handelspartners. Het derde deel is het zwaartepunt van dit onderzoek en toetst verscheidene secundaire sanctiewetten aan de bestaande permissieve rechtsmachtsbeginselen. Daarnaast wordt ingegaan op de vraag of het uitoefenen van jurisdictie op een redelijke wijze moet gebeuren (jurisdictional rule of reason). In het vierde en laatste deel komen de blokkeringsverordening van de Europese Unie en het Instrument in Support of Trade Exchanges aan bod. Beide instrumenten vormen reacties op de secundaire sanctiewetgeving van de Verenigde Staten.
De vraag of secundaire sancties al dan niet wettig zijn onder internationaal jurisdictierecht wordt in de rechtsleer over het algemeen negatief beantwoord. De bestaande secundaire sanctiewetten werden in het verleden en worden nu nog met veel tegenstand onthaald door de internationale gemeenschap, met de Europese Unie op kop. De wetten die in secundaire sancties voorzien, vinden geen grondslag in een of meer van de permissieve rechtsmachtsbeginselen die soms zeer breed worden geïnterpreteerd door de uitvaardigende Staat van de sancties. Maar men moet ook rekening houden met het standpunt van een deel van de rechtsleer dat aanvoert dat men een onderscheid moet maken naargelang het type secundaire sanctie. Zo voert men aan dat secundaire sancties die enkel kunnen resulteren in toegangsbeperkingen voor buitenlandse entiteiten op het grondgebied of de markt van de uitvaardigende Staat, doordat die Staat zijn eigen onderdanen verbiedt zaken te doen met buitenlandse entiteiten die zijn sanctiewetgeving niet respecteren, wel wettig zijn onder internationaal recht op basis van een combinatie van het territorialiteitsbeginsel en het nationaliteitsbeginsel. De secundaire sancties die niet onder deze groep vallen, maken volgens dit deel van de rechtsleer weinig kans om als wettig beschouwd te worden.
6
AFKORTINGENLIJST
ALI American Law Institute
ARSIWA Draft Articles on Responsibility of States for
Internationally Wrongful Acts
AV/VN Algemene Vergadering van de Verenigde Naties
DADP Draft Articles on Diplomatic Protection
DARIO Draft Articles on Responsibility of International
Organisations
EAA Export Administration Act
EU Europese Unie
GATS General Agreement on Trade in Services
GATT General Agreement on Tariffs and Trade
Gerecht Het Gerecht van de Europese Unie
HvJ Het Hof van Justitie van de Europese Unie
IAEA Internationaal Atoomenergieagentschap
IEEPA International Emergency Economic Powers Act
IGH Internationaal Gerechtshof
ILC International Law Commission
ILSA Iran and Libya Sanctions Act
INKSNA Iran, North Korea, and Syria Nonproliferation Act
INPA Iran Nonproliferation Act
ISA Iran Sanctions Act
JCPOA Joint Comprehensive Plan of Action
Libertad Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad)
Act
7 Restatement (Third) Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of
the United States
Restatement (Fourth) Restatement (Fourth) of the Foreign Relations Law of the United States
SCOTUS Supreme Court of the United States
SPR Soviet Pipeline Regulations
TWEA Trading with the Enemy Act
USD Amerikaanse dollar
VEU Verdrag betreffende de Europese Unie
VN Verenigde Naties
VN HANDVEST Handvest van de Verenigde Naties
VS Verenigde Staten
WTO World Trade Organisation
WTO DSB World Trade Organisation Dispute Settlement Body
WTO DSU World Trade Organisation Dispute Settlement
8
INHOUDSOPGAVE
VERTROUWELIJKHEIDSCLAUSULE ... 3 VOORWOORD... 4 ABSTRACT ... 5 AFKORTINGENLIJST ... 6 INHOUDSOPGAVE ... 8 INLEIDING... 12DEEL I: SANCTIES IN HET INTERNATIONAAL RECHT ... 15
I. BEGRIPSBEPALING ... 15
II. DE LEGALITEIT VAN INTERNATIONALE SANCTIES ... 17
A. SANCTIES VAN DE VN VEILIGHEIDSRAAD ... 17
1. Artikel 94 (2) Hoofdstuk XIV VN Handvest... 17
2. Hoofstuk VII VN Handvest ... 18
B. AUTONOME (UNILATERALE) SANCTIES ... 20
1. Sancties op basis van verleende toestemming ... 21
2. Retorsies ... 22
3. Tegenmaatregelen ... 23
3.1. Tegenmaatregelen genomen door schadelijdende Staten ... 25
3.2. Tegenmaatregelen genomen door derde Staten ... 29
III. CONCLUSIE BIJ DEEL I ... 31
DEEL II: PRIMAIRE SANCTIES VS. SECUNDAIRE SANCTIES ... 34
I. PRIMAIRE SANCTIES ... 34
II. SECUNDAIRE SANCTIES ... 35
A. BEGRIPSBEPALING ... 35
B. CONTROVERSE ... 36
C. VOORBEELDEN VAN SECUNDAIRE SANCTIEWETGEVING ... 41
1. Soviet Pipeline Regulations ... 41
9
3. Iran and Libya Sanctions Act (ILSA) ... 44
4. Iran Nonproliferation Act (INPA) ... 46
III. CONCLUSIE BIJ DEEL II ... 47
DEEL III: SECUNDAIRE SANCTIES EN JURISDICTIE ... 48
I. WAT IS JURISDICTIE? ... 48
II. EXTRATERRITORIALE JURISDICTIE... 50
III. EEN MOGELIJKE SCHENDING VAN HET NON- INTERVENTIEBEGINSEL ... 52
IV. WANNEER IS HET VESTIGEN VAN (EXTRATERRITORIALE) JURISDICTIE WETTIG? ... 53
A. ONDERSCHEID NAARGELANG DE SOORT SECUNDAIRE SANCTIE ... 54
B. DE PERMISSIEVE RECHTSMACHTSBEGINSELEN ... 57
1. Het territorialiteitsprincipe... 57
1.1. De BNP Paribas S.A.-zaak: US Dollar Correspondent Bank Transfer Jurisdiction .. 58
a) De Plea Agreement van 2014 ... 58
b) De internationale respons ... 59
c) US Dollar Correspondent Bank Transfer Jurisdiction ... 61
1.2. Het effectenbeginsel of het objectief territorialiteitsprincipe ... 63
2. Het nationaliteitsbeginsel... 67
2.1. De controletheorie of control-based jurisdiction ... 69
2.2. Het goederenterritorialiteitsbeginsel ... 71
3. Het beschermingsbeginsel ... 74
4. Het universaliteitsbeginsel ... 77
C. JURISDICTIONAL RULE OF REASON: DE REDELIJKHEIDSVEREISTE ... 78
1. Een redelijke uitoefening van jurisdictie ... 79
2. Een foute weergave van internationaal recht van in het begin ... 81
3. Invloed van het redelijkheidsbeginsel na de Hartford Fire-zaak ... 84
4. Huidige situatie ... 85
V. CONCLUSIE BIJ DEEL III ... 86
10
I. DE BLOKKERINGSVERORDENING ... 88
A. INHOUD EN VERDERE TENUITVOERLEGGING IN BELGIË ... 89
B. KRITIEK OP DE BLOKKERINGSVERORDENING ... 94
C. DE BLOKKERINGSVERORDENING IN DE PRAKTIJK ... 97
II. INSTRUMENT FOR SUPPORTING TRADE EXCHANGES (INSTEX) ... 100
III. CONCLUSIE BIJ DEEL IV ... 103
ALGEMEEN BESLUIT ... 105
BIBLIOGRAFIE ... 108
I. INTERNATIONALE NORMEN ... 108
A. Verdragen ... 108
B. Besluiten en verklaringen van internationale organisaties en Staten ... 108
II. DOCUMENTEN VAN DE INTERNATIONAL LAW COMMISSION ... 109
III. EUROPESE NORMEN ... 109
A. Secundaire wetgeving ... 109
IV. NATIONALE WETGEVING ... 110
A. Wetgeving België ... 110
B. Wetgeving Canada ... 110
C. Wetgeving Verenigde Staten van Amerika ... 110
V. RECHTSPRAAK ... 110 A. Internationaal ... 110 B. Europees ... 111 C. Nationaal ... 111 1. Duitsland ... 111 2. Frankrijk ... 111 3. Nederland... 111
4. Verenigde Staten van Amerika ... 111
VI. RECHTSLEER ... 112
11
B. Tijdschriften en blogposts ... 113
VII. ANDERE BRONNEN ... 117
A. Documenten van de Europese Unie ... 117
B. Documenten van nationale overheden en instanties ... 119
C. Documenten van internationale organisaties, ngo’s, denktanken ... 121
D. Nieuwsartikels ... 121
12
INLEIDING
Sancties in het internationaal recht zijn een reeds lang gebruikt middel van Staten of internationale organisaties om op te treden tegen gedragingen die resulteren in internationaalrechtelijke schendingen of mensenrechtenschendingen en om daarin een of andere verandering teweeg te brengen.1 Dergelijke
sancties kunnen unilateraal of multilateraal van aard zijn.2 Daarnaast kan men nog een onderscheid
maken tussen primaire sancties en secundaire sancties. Laatstgenoemde sancties, die zich kenmerken door hun extraterritoriaal karakter, staan de laatste jaren meer en meer ter discussie.3 Staten aanvaarden
het immers niet dat een andere Staat economische beperkingen oplegt aan hun onderdanen in hun grondgebieden door hen te verbieden zaken te doen met het doelwit van de sancties die de andere Staat in het leven heeft geroepen.4
Een standpunt waar Amerikaans president Donald Trump overigens maar weinig begrip voor heeft. In mei 2018 liet hij verstaan dat de Verenigde Staten (VS) zich terug zou trekken uit het Joint Comprehensive Plan of Action (JCPOA) waardoor de sancties, waaronder secundaire sancties, ten opzichte van Iran opnieuw ingevoerd zouden worden.5 Een paar maanden later verscheen de boodschap
“sanctions are coming” op zijn Twitterpagina, een knipoog naar de populaire televisieserie Game of Thrones.6 Maar hij was zeker niet de eerste Amerikaanse president die secundaire sancties de wereld
instuurde. In 1982 was het Reagan die onder andere de Europese Unie kopzorgen bezorgde met zijn Soviet Pipeline Regulations.7 Ook Clinton maakte zich niet populair omwille van onder meer de
controversiële Helms-Burton Act.8
Men mag daarbovenop de impact van secundaire sancties op ondernemingen niet onderschatten. Zij moeten immers rekening houden met de wetgeving die wordt uitgevaardigd door derde Staten om boetes 1 Federale Overheidsdienst Buitenlandse Zaken (België), “Wat zijn sancties ?”, geraadpleegd op 14 mei 2020,
https://diplomatie.belgium.be/nl/Beleid/beleidsthemas/vrede_en_veiligheid/sancties.
2 A. SAHBAN, “The Applicability of International Law Standards to the Sanctions of the Security Council” in N.
LAVRANOS en R.A. KOK, Hague Yearbook of International Law / Annuaire de La Haye de Droit International,
Vol. 26 (2013), Brill Nijhof, 2013, (239) 252.
3 R. L. MUSE, “A Public International Law Critique of the Extraterritorial Jurisdiction of the Helms-Burton Act
(Cuban Liberty and Democratic Solidarity (LIBERTAD) Act of 1996)”, George Washington Journal of
International Law and Economics, vol. 30, no. 2-3, 1996, (207) 209.
4 J.A. MEYER, “Second Thoughts on Secondary Sanctions”, University of Pennsylvania Journal of
International Law, Vol. 30, Issue 3, 2009, (905) 905.
5 Presidential Memoranda (USA), 8 mei 2018, Ceasing U.S. Participation in the JCPOA and Taking Additional
Action to Counter Iran’s Malign Influence and Deny Iran All Paths to a Nuclear Weapon, geraadpleegd op 14 maart 2020, https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/ceasing-u-s-participation-jcpoa-taking-additional-action-counter-irans-malign-influence-deny-iran-paths-nuclear-weapon/.
6 @realDonaldTrump, “Sanctions are coming”, Twitter, 2 november 2018, geraadpleegd op 14 mei 2020,
https://twitter.com/realDonaldTrump/status/1058388700617498625.
7 Europese Unie (EG), “Comments of the European Community on the Amendments of 22 June 1982 to the U.S.
Export Regulations”, 12 augustus 1982.
8 C.L. QUICKENDEN, “Helms-Burton and Canadian-American Relations at the Crossroads: The Need
for an Effective, Bilateral Cuban Policy”, American University International Law Review, Vol. 12, Issue 4, (733) 735-736.
13 of andere, nefaste gevolgen te ontlopen.9 De situatie van ondernemingen wordt volgens sommigen nog
meer bemoeilijkt door de zogenaamde blocking statutes die de gevolgen van secundaire sanctiewetgeving tot een minimum moeten herleiden.10 Men riskeert als onderneming immers
gesanctioneerd te worden door Staten aan beide kanten van het verhaal, op basis van een sanctiewet of op basis van een blocking statute.11
Maar waarom verzetten Staten zich zo tegen sanctiewetgeving die extraterritoriale gevolgen met zich meebrengt en hebben deze Staten juridisch gezien reden tot klagen? Gedurende deze masterproef zal getracht worden om daarop een antwoord te kunnen geven. Vooral vanuit jurisdictioneel oogpunt lijken er zich enkele problemen voor te doen wat deze controversiële sancties aangaat. Een groot aantal Staten is van mening dat de extraterritoriale doelen en gevolgen ervan onwettig zijn.12
Het onderzoek zal worden opgesplitst in vier delen. In het eerste deel van deze masterproef wordt het begrip internationale sancties in brede zin gedefinieerd. Verder bevat dit deel een uiteenzetting over de verscheidene soorten secundaire sancties en wanneer deze wettig worden geacht te zijn onder internationaal recht. Concreet gaat het om een onderscheid tussen multilaterale en unilaterale (autonome) sancties.
Het tweede deel maakt het onderscheid duidelijk tussen primaire en secundaire sancties. Wat secundaire sancties betreft, is er ruimte vrijgemaakt om de controverse te duiden op basis van de reacties van de internationale gemeenschap daarop. Dit deel wordt afgesloten met de bespreking van een aantal spraakmakende secundaire sanctiewetten die door de Verenigde Staten werden aangenomen.
Het zwaartepunt van dit onderzoek bevindt zich in het derde deel en zal zich ook focussen op de legaliteit van secundaire sancties op grond van een of meerdere permissieve rechtsmachtsbeginselen. Daarvoor zullen eerst enkele kernbegrippen zoals jurisdictie en extraterritorialiteit verduidelijkt worden. Het belangrijkste onderdeel is echter dat de legaliteit van secundaire sancties wordt onderzocht op basis van internationaal jurisdictierecht. In dit deel zal ook stilgestaan worden bij een minder conventionele theorie die een onderscheid maakt tussen secundaire sancties naargelang de soort sanctie of het soort gevolg die ze met zich meebrengen voor buitenlandse entiteiten. Het deel wordt afgesloten met de vraag
9 Zie daarover bijvoorbeeld M. PEEL, “Swift to comply with US sanctions on Iran in blow to EU”, Financial
Times, 2018, geraadpleegd op 14 maart 2020,
https://www.ft.com/content/8f16f8aa-e104-11e8-8e70-5e22a430c1ad.
10 Verordening Raad nr. 2271/96 van 22 november 1996 tot bescherming tegen de gevolgen van de extraterritoriale
toepassing van rechtsregels uitgevaardigd door een derde land en daarop gebaseerde of daaruit voortvloeiende handelingen, Pb. L 309 29 november 1996.
11 P.A. SHERMAN, “Forgotten, but not gone: the EU’s Blocking Regulation, a Trap for the Unwary”,
International Business Lawyer, vol. 26, no. 8, 1998, (341) 343.
12 J.A. MEYER, “Second Thoughts on Secondary Sanctions”, University of Pennsylvania Journal of
14 of Staten bij de uitoefening van jurisdictie, naast de vereiste om op minstens een permissief rechtsmachtsbeginsel te kunnen steunen, redelijk moeten zijn (jurisdictional rule of reason).
Het vierde en laatste deel werpt een blik op de reactie van de Europese Unie en de Europese Staten op de secundaire sanctiewetgeving van de Verenigde Staten. Concreet gaat het om de blokkeringsverordening die men in 1996 heeft aangenomen en recentelijk heeft geüpdatet en het Instrument for Supporting Trade Exchanges (INSTEX).13 Hierbij zal ook ingegaan worden op de
kritieken die er worden geuit met betrekking tot beide instrumenten.
Wat niet wordt onderzocht in deze masterproef zijn de eventuele schendingen van bilaterale of multilaterale handelsverdragen, zoals de General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) en de General Agreement on Trade in Services (GATS). Men dient wel op te merken dat er wel degelijk gewag werd gemaakt van schendingen van dergelijke handelsverdragen in het verleden, ook door de Europese Unie.14 Bovendien focust dit onderzoek zich enkel op de reactie van de Europese Staten en zullen de
blocking statutes van bijvoorbeeld Canada en Mexico niet in detail besproken worden.15
13 Verordening Raad nr. 2271/96 van 22 november 1996 tot bescherming tegen de gevolgen van de extraterritoriale
toepassing van rechtsregels uitgevaardigd door een derde land en daarop gebaseerde of daaruit voortvloeiende handelingen, Pb. L 309 29 november 1996.; E3, “Joint statement on the creation of INSTEX, the special purpose vehicle aimed at facilitating legitimate trade with Iran in the framework of the efforts to preserve the Joint Comprehensive Plan of Action (JCPOA)”, 2019, geraadpleegd op 28 april 2020, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/775681/19_01 _31_Joint_Statement_E3.pdf.
14 A.L.M. SCHAAP, C. RYNGAERT, “De internationale onrechtmatigheid van Amerikaanse secundaire
sanctiewetgeving”, Tijdschrift voor Sanctierecht en Onderneming, 2015, (9) 13.
15 C.L. QUICKENDEN, “Helms-Burton and Canadian-American Relations at the Crossroads: The Need
for an Effective, Bilateral Cuban Policy”, American University International Law Review, Vol. 12, Issue 4, (733) 735-736.
15
DEEL I: SANCTIES IN HET INTERNATIONAAL RECHT
In dit inleidend deel zal ingegaan worden op de omschrijving van het begrip sancties in het internationaal recht. Daarbij wordt kort stilgestaan bij de definities die Staten geven aan dit begrip en hoe rechtsgeleerden deze term trachten te definiëren.
Verder wordt besproken op welke wijze internationale sancties over het algemeen als wettig worden beschouwd. Op die manier worden internationale sancties grotendeels in twee categorieën verdeeld: de sancties van de Verenigde Naties (VN) en de unilaterale of autonome sancties. VN-sancties op hun beurt kunnen opgesplitst worden in sancties op grond van art. 94 (2) VN Handvest (Hoofdstuk XIV VN Handvest) en de sancties genomen op grond van Hoofdstuk VII van het VN Handvest. Vervolgens zal aangetoond worden dat er drie opties zijn voor unilaterale sanctie om als legaal te worden gezien: sanctie op basis van toestemming, als retorsie of als tegenmaatregel. De verscheidene categorieën van sancties zullen uitgebreid aan bod komen.
I. BEGRIPSBEPALING
Economische sancties met extraterritoriale werking vallen onder de noemer van internationale sancties, ook wel beperkende maatregelen genoemd. Maar wat zijn internationale sancties en wat is hun doel? Een eenduidige definitie is er niet, zowel in de rechtsleer als bij de Staten zelf.16
DOXEY omschrijft internationale sancties als middelen die worden benut in situaties waarin een Staat een bepaald beleid overweegt of effectief toepast waardoor die Staat zijn internationale verplichtingen schendt en gemeenschapswaarden in het gedrang brengt.17 D
ECAUX verwijst dan weer naar het
Dictionnaire de droit public international en stelt dat het gaat om een breed scala aan unilateraal of collectief aangenomen reacties door Staten tegen de dader van een internationaal onrechtmatige daad met als doel het doen naleven en uitvoeren van een recht of verplichting.18 Al erkent hij wel dat het eigen
is aan het internationaal publiekrecht om niet te veel stil te staan bij de concepten zelf, waardoor logischerwijs verschillen mogelijk zijn.19
Ook bij de Staten zijn er verschillen op te merken met betrekking tot de de definities die worden gegeven aan internationale sancties. Zo ziet de Nederlandse overheid internationale sancties als middelen voor de internationale gemeenschap om gedrag te veranderen van een Staat of regime, in gevallen waar die
16 S. GIBSON, “International Economic Sanctions: The Importance of Government Structures”, Emory
International Law Review, vol. 13, no. 1, 1999, (161) 161.
17 M. DOXEY, “International Sanctions in Theory and Practice”, Case Western Reserve Journal of
International Law, Vol. 15, Issue 2, 1983, (273) 273.
18 E. DECAUX, “The definition of traditional sanctions: their scope and Characteristics”, Int'l Rev. Red Cross,
Vol. 90, no. 870, 2008, (249) 249.
16 Staat of dat regime mensenrechten schendt, oorlog voert of de internationale vrede en veiligheid in gevaar brengt.20 De Australische overheid hanteert een veel kortere definitie en omschrijft het begrip als
maatregelen, niet inbegrepen het gebruik van gewapend geweld, die worden opgelegd in situaties van internationaal belang.21 De Federale Overheidsdienst Buitenlandse Zaken van België definieert
internationale sancties dan weer als volgt:
“Een sanctie is een diplomatiek of economisch middel om een eind te maken aan bepaalde handelingen of beleidslijnen, zoals schendingen van het internationaal recht of de mensenrechten, of om verandering te brengen in beleid wanneer de wettelijke of democratische beginselen niet in acht worden genomen.”22
Men mag er echter niet van uitgaan dat internationale sancties enkel kunnen uitgevaardigd worden door Staten. Ook internationale organisaties, zoals de Europese Unie (EU) en de Verenigde Naties, maken gebruik van dit mechanisme. De Verdragsstaten worden dan geacht de overeengekomen sancties uit te voeren.23
De Europese Unie kan in het kader van het Gemeenschappelijk Buitenlands en Veiligheidsbeleid internationale sancties in het leven roepen, die dan geïmplementeerd dienen te worden door de Lidstaten. De beslissing om een sanctionerende maatregel te nemen, wordt genomen door de Raad, op voorstel van de Hoge vertegenwoordiger van de Unie voor buitenlandse zaken en veiligheidsbeleid (art. 29 VEU).24 Internationale sancties worden door de Europese Unie omschreven als maatregelen die
verandering teweeg te brengen in het beleid of gedrag van het doelwit van de sancties, met als doel het promoten van de doelstellingen van het Gemeenschappelijke Buitenlands- en Veiligheidsbeleid. De mogelijke doelwitten van sancties zijn overheden van niet-EU landen, entiteiten (bv ondernemingen), groepen of organisaties (bv terroristengroepen) en individuen.25 Belangrijk is dat de Europese Unie
20 Nederlandse overheid, “International Peace and Security: Sanctions”, geraadpleegd op 13/02/2020,
https://www.government.nl/topics/international-peace-and-security/compliance-with-international-sanctions.
21 Australian Government (Dept. of Foreign Affairs and Trade), “Sanctions: What You Need to Know”,
geraadpleegd op 13/02/2020, https://dfat.gov.au/international-relations/security/sanctions/Documents/sanctions-snapshot-what-you-need-to-know.pdf.
22 Federale Overheidsdienst Buitenlandse Zaken (België), “Wat zijn sancties ?”, geraadpleegd op 13/02/2020,
https://diplomatie.belgium.be/nl/Beleid/beleidsthemas/vrede_en_veiligheid/sancties.
23 J.A. MEYER, “Second Thoughts on Secondary Sanctions”, University of Pennsylvania Journal of International
Law, Vol. 30, Issue 3, 2009, (905) 917.
24 Secretariaat-generaal van de Raad van de Europese Unie, “Guidelines on Implementation and Evaluation of
Restrictive Measures (Sanctions) in the Framework of The Eu Common Foreign and Security Policy”, Doc. 5664/18, 4 mei 2018, 6.
25 Europese Raad en de Raad van de Europese Unie, “Sanctions: how and when the EU adopts restrictive
17 sancties kan nemen op eigen initiatief of ter uitvoering van een resolutie VN Veiligheidsraad, al dan niet zelf nog wat uitgebreid in welk geval men spreekt van gemengde sancties.26
Een algemeen aanvaarde definitie voor internationale sancties bestaat er aldus niet. Om het begrip alsnog te definiëren bracht SAHBAN de voorgestelde definities van verscheidene auteurs in rekening en kwam hij tot het volgende resultaat dat ook in dit werk zal gevolgd worden:
“Sancties zijn juridische en politieke handelingen (ze zijn juridisch van aard en hebben het verhogen van een veiligheidsbelang als hoofddoel) die dwingend en niet-militair zijn, alomvattend of geïndividualiseerd kunnen zijn in hun manifestaties, die worden genomen om een onrechtmatige situatie te stoppen of herhaling daarvan te voorkomen en die genomen kunnen worden door de Verenigde Naties, door enige andere internationale organisatie, of door Staten op unilaterale wijze.”27
II. DE LEGALITEIT VAN INTERNATIONALE SANCTIES
Vooraleer dieper ingegaan wordt op de problematiek van economische sancties met een extraterritoriaal effect, wordt hierna een overzicht gegeven van de verscheidene sancties in het internationaal publiekrecht en de voorwaarden waaraan deze moeten voldoen om wettig te zijn. In tegenstelling tot de legaliteit van sancties opgelegd door de VN Veiligheidsraad, staat de legaliteit van unilaterale of autonome sancties vaker ter discussie.
A. SANCTIES VAN DE VN VEILIGHEIDSRAAD
Zoals eerder vermeld zijn sancties in het internationaal recht niet louter een aangelegenheid van Staten. Ook de Verenigde Naties kan internationale sancties in het leven roepen als internationale organisatie.28
Er zijn twee rechtsgrondslagen op basis waarvan de VN sancties kan uitvaardigen: artikel 94 (2) Hoofdstuk XIV VN Handvest en Hoofdstuk VII VN Handvest.
1. Artikel 94 (2) Hoofdstuk XIV VN Handvest
Artikel 94 (1) VN Handvest bepaalt dat ieder Lid van de Verenigde Naties er zich toe verbindt, in iedere zaak waarbij het partij is, zich te gedragen naar de beslissing van het Internationaal Gerechtshof (IGH).
26 Europese Raad en de Raad van de Europese Unie, “Different types of sanctions”, geraadpleegd op 13/02/2020,
https://www.consilium.europa.eu/en/policies/sanctions/different-types/.
27 A. SAHBAN, “The Applicability of International Law Standards to the Sanctions of the Security Council” in
N. LAVRANOS en R.A. KOK, Hague Yearbook of International Law / Annuaire de La Haye de Droit
International, Vol. 26 (2013), Brill Nijhof, 2013, (239) 252.
18 Artikel 94 (2) VN Handvest vult de eerste paragraaf aan en stelt dat indien een partij in gebreke blijft om de verplichtingen na te komen die op haar rusten ingevolge een beslissing van het IGH, de andere partij beroep kan doen op de VN Veiligheidsraad om, indien deze het nodig acht, aanbevelingen te doen of te besluiten tot maatregelen om het vonnis te doen nakomen. Men kan afleiden uit deze bepaling dat de VN Veiligheidsraad in geen geval verplicht is om actie te ondernemen, maar dit enkel doet wanneer men dit nodig acht.29
Het belang van art. 94 (2) VN Handvest mag echter niet worden overschat. In het verleden is er nog niet vaak gebruik van gemaakt.30 De enige keer dat men beroep heeft gedaan op de VN Veiligheidsraad
onder art. 94 (2) VN Handvest was in de Nicaragua-zaak.31 Op 20 oktober 1986 stuurde de permanente
vertegenwoordiger van Nicaragua een brief naar de VN Veiligheidsraad om een noodvergadering bijeen te roepen op basis van art. 94 VN Handvest zodat men zich uit zou kunnen spreken over de niet-naleving van de beslissing van het Internationaal Gerechtshof (IGH) aangaande de case concerning military and paramilitary activities in and against Nicaragua.32 Een ontwerpresolutie volgde een paar dagen later
waarin volledige en onmiddellijke naleving werd gevraagd van de uitspraak van het IGH vanwege de VS.33 Uiteindelijk werd de resolutie niet aangenomen door de VN Veiligheidsraad.34
2. Hoofstuk VII VN Handvest
Op basis van het fameuze Chapter VII kan de VN Staten sanctioneren die het internationaal recht niet naleven, hoewel het optreden van de VN op deze basis ook haar limieten kent. Men kan immers enkel sanctioneren voor zaken die binnen de jurisdictie van de organisatie vallen, namelijk ter bescherming van de vrede.35 Het doel van de sancties betreft het bekomen van een verandering in gedrag van een
Staat of niet-statelijke entiteiten die de internationale vrede en veiligheid bedreigen.36 Sancties zijn in
dit verband politieke reacties en geen juridische reacties voor het schenden van internationaal recht.37
Dit betekent dat het optreden van de VN niet per se vereist dat er een schending is van internationaal
29 B. SIMMA, D-E. KHAN, G. NOLTE, A. PAULUS, N. WESSENDORF, The Charter of the United Nations: A
Commentary, Volume II (3rd Edition), Oxford University Press, 2012, Ch. XIV, Article 94, §19.
30 M. ASADA, Economic Sanctions in International Law and Practice. Abingdon, Oxon: Routledge, 2020, 25. 31 B. SIMMA, D-E. KHAN, G. NOLTE, A. PAULUS, N. WESSENDORF, The Charter of the United Nations: A
Commentary, Volume II (3rd Edition), Oxford University Press, 2012, Ch. XIV, Article 94, §29.
32 IGH 27 juni 1986, n. 520, “Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
(Nicaragua v. United States of America)”.; United Nations Security Council, “Letter Dated 17 October 1986 from
the Permanent Representative of Nicaragua to the United Nations addressed to the President of the Security Council”, 1986, UN Doc. S/18415 (1986).
33 Ontwerpresolutie (1986) van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties, UN Doc. S/18428.
34 B. SIMMA, D-E. KHAN, G. NOLTE, A. PAULUS, N. WESSENDORF, The Charter of the United Nations: A
Commentary, Volume II (3rd Edition), Oxford University Press, 2012, Ch. XIV, Article 94, §29.
35 M. ASADA, Economic Sanctions in International Law and Practice. Abingdon, Oxon: Routledge, 2020, 24. 36 Ibid.; D. LAPAS, “Sanctioning Non-State Entities: An International Law Approach”, International Review of
Penal Law, vol. 81, 2010, (99) 107.
19 recht, maar enkel dat er sprake is van een bedreiging van de vrede, een inbreuk op de vrede of een daad van agressie.38 Aangezien de hoofdrol in het uitvaardigen van sancties weggelegd is voor de VN
Veiligheidsraad, werd lange tijd geen gebruik gemaakt van dit sanctioneringsmechanisme omwille van de Koude Oorlog. Sinds de jaren ’90 is er echter een heropleving en worden frequenter sancties, zowel economisch als militair, uitgevaardigd.39 Economische sancties kunnen in het leven geroepen worden
door artikel 41 VN Handvest, terwijl militaire sancties hun rechtsgrondslag vinden in artikel 42 VN Handvest. Hierna wordt enkel ingegaan op de niet-militaire variant van de twee.
De bevoegdheid om (economische) sancties uit te vaardigen vindt men terug in artikel 41 van het VN Handvest. Dit artikel maakt het mogelijk voor de VN Veiligheidsraad om maatregelen te treffen, die geen gebruik van gewapend geweld inhouden en gevolg moeten geven aan beslissingen van de VN Veiligheidsraad waarbij het bestaan van een bedreiging voor de vrede, inbreuk op de vrede of een daad van agressie werd vastgesteld volgens art. 39 VN Handvest.40 Het artikel bepaalt verder ook enkele
mogelijke voorbeelden van sancties, zoals een volledige of gedeeltelijke onderbreking van economische relaties en diplomatieke betrekkingen.41
Eenmaal een resolutie wordt aangenomen door de VN Veiligheidsraad waarbij bepaald wordt dat maatregelen dienen getroffen te worden, is het aan de Lidstaten van de VN om daar gevolg aan te geven. De Leden van de VN worden immers geacht om, conform artikel 25 VN Handvest, de besluiten van de VN Veiligheidsraad te aanvaarden en uit te voeren. In geval zich een conflict voordoet tussen de verplichtingen van de Leden krachtens het VN Handvest en hun verplichtingen krachtens enige andere internationale overeenkomst zullen hun verplichtingen krachtens dit Handvest voorrang hebben (art. 103 VN Handvest).
De eerste maal dat beroep werd gedaan op artikel 41 VN Handvest was in 1996 met het embargo tegen Zuid-Rhodesië.42 De VN Veiligheidsraad bepaalde dat de situatie in Zuid-Rhodesië, waar rebellen de
controle hadden overgenomen, een bedreiging van de internationale vrede en veiligheid inhield en riep de Lidstaten op om onder meer de import van asbest, suiker, tabak, koper etc. komende uit Zuid-Rhodesië een halt toe te roepen.43 In dit geval ging het om een gedeeltelijk embargo, maar naast minder
zware maatregelen kan de VN Veiligheidsraad ook opteren voor verdergaande maatregelen zoals volledige embargo’s.44
38 T. RUYS, “Sanctions, Retorsions and Countermeasures: Concepts and International Legal Framework.” In L.
VAN DEN HERIK, Research Handbook on UN Sanctions and International Law, Edward Elgar Publishing, 2017, 23.
39 M. ASADA, Economic Sanctions in International Law and Practice. Abingdon, Oxon: Routledge, 2020, 25. 40 Art. 41 UN Charter
41 Ibid.
42 M. ASADA, Economic Sanctions in International Law and Practice. Abingdon, Oxon: Routledge, 2020, 29. 43 Resolutie 232 (1966) van de VN Veiligheidsraad, UN Doc. S/RES/232.
20 Zoals eerder vermeld, heeft de VN Veiligheidsraad enkel jurisdictie om op te treden in die gevallen waarin een bedreiging voor de vrede, een inbreuk op de vrede of een daad van agressie wordt vastgesteld volgens art. 39 VN Handvest. Een inbreuk op internationaal recht is dus niet nodig voor de VN Veiligheidsraad om sancties te kunnen treffen.45 Als voorbeeld kunnen de sancties aangehaald worden
tegen proliferatie van massavernietigingswapens. Zo wordt gesteld dat het zich terugtrekken van een Staat uit het Non-Proliferatieverdrag en zelfs het trachten te bekomen van nucleaire wapens nadien, geen schending is van internationaal recht. Dit neemt niet weg dat de VN Veiligheidsraad nog steeds economische sancties kan opleggen, op voorwaarde dat men deze handelingen ziet als een bedreiging voor de vrede.46
B. AUTONOME (UNILATERALE) SANCTIES
Naast de sancties die met voorafgaande toestemming van de Veiligheidsraad van Verenigde Naties in worden het leven geroepen, kunnen Staten en internationale organisaties zoals de Europese Unie ook op eigen initiatief sancties uitvaardigen. Deze sancties worden unilaterale of autonome sancties genoemd. Deze soort sancties vormen een belangrijk instrument in het buitenlands beleid van Staten, men spreekt zelfs van economische oorlogsvoering.47 Op autonome basis andere Staten sanctioneren, won aan
populariteit gedurende de jaren ’90. Aan het einde van dat decennium bekroonde de American Branch of the International Law Association de Verenigde Staten met de onofficiële en controversiële titel van olympisch kampioen van de unilaterale sancties.48 Aan het begin van 2020 heeft de EU in totaal 44
sanctieregimes lopen waarvan maar liefst 35 sanctieregimes ofwel volledig autonoom genomen zijn door de EU ofwel gemengde sancties inhouden. Gemengde sancties zijn sancties waarbij de EU verder gaat dan wat de VN Veiligheidsraad vraagt in een door haar genomen resolutie.49
De redenen waarom Staten op eigen initiatief sancties uitvaardigen zijn legio. Maar als behorende tot de belangrijkste redenen wordt aangehaald dat de VN Veiligheidsraad niet altijd snel genoeg reageert op internationale crisissen of zelfs helemaal niet reageert. Zo kan een permanent lid van de VN Veiligheidsraad immers vetoën of daarmee dreigen waardoor de resolutie onmogelijk kan worden aangenomen.50 Verder stelt men ook dat individuele Staten of regio’s zoals de EU tegelijk voorzichtiger
45 T. RUYS, “Sanctions, Retorsions and Countermeasures: Concepts and International Legal Framework.” In L.
VAN DEN HERIK, Research Handbook on UN Sanctions and International Law, Edward Elgar Publishing, 2017, 36.
46 Ibid.
47 P. EDEN, M. HAPPOLD, Economic Sanctions and International Law: Studies in International Law, Oxford:
Hart Publishing, 2016, 1.
48 X., “Report of the Committee on Economic Sanctions." Proceedings of the American Branch
of the International Law Association, Vol. 1997-1998, (104) 104.
49 Europese Unie, “EU Sanctions Map”, geraadpleegd op 22 februari 2020, https://www.sanctionsmap.eu/#/main.;
Europese Raad en de Raad van de Europese Unie, “Different types of sanctions”, geraadpleegd op 13/02/2020, https://www.consilium.europa.eu/en/policies/sanctions/different-types/.
21 kunnen zijn in het toepassen van sancties. Een resolutie van de VN Veiligheidsraad die Staten autoriseert om sancties te treffen, vereist immers ook het akkoord van alle permanente leden om weer opgeheven worden. Een veto kan in dat geval dus ook voor problemen zorgen. Staten kunnen dan, ondanks het veto van een permanent lid, de initiële VN-sanctie omzetten in een autonome sanctie die minder ver gaat.51
Autonome sancties zijn echter onderhevig aan kritiek wat betreft hun legaliteit in het internationaal recht. Zo zouden deze maatregelen ingaan tegen de rechten van de Doelwitstaat.52 Toch zijn er
verscheidene mogelijkheden om de wettigheid van autonome sancties aan te tonen.
1. Sancties op basis van verleende toestemming
Vooreerst kunnen sancties rechtmatig geheven worden ten opzichte van Staten die daartoe hun toestemming hebben gegeven. Ondanks dat dit op het eerste zicht misschien raar klinkt, is het best wel logisch. Dergelijke toestemming kan gegeven worden op twee manieren: door een internationale overeenkomst of op ad-hoc-basis.
Het wordt algemeen aanvaard dat een internationale organisatie sancties kan opleggen aan een of meerdere van haar lidstaten op basis van toestemming. Een lidstaat is namelijk voorafgaand aan zijn lidmaatschap akkoord gegaan gebonden te zijn door de regels van de internationale organisatie. Een voorbeeld van dit soort sanctie kan men vinden in het recht van de Europese Unie, meer bepaald art. 7 VEU dat betrekking heeft op het respect voor EU-waarden in een Lidstaat. Deze EU-waarden kan men terugvinden in art. 2 VEU en omvatten onder meer eerbied voor menselijke waardigheid, democratie, de rechtsstaat en eerbiediging van mensenrechten. Art. 7 (1) VEU bepaalt dat de Raad kan constateren dat er een duidelijk gevaar bestaat voor een ernstige schending van de in artikel 2 bedoelde waarden door een Lidstaat. Indien dit gebeurd is, kan de Europese Raad in een later stadium, volgens art. 7 (2) VEU, met eenparigheid van stemmen een ernstige en voortdurende schending vaststellen van de EU-waarden van deze Lidstaat. Vervolgens stipuleert art. 7 (3) VEU dat de Raad daarna kan overgaan tot sancties, bestaande uit een schorsing van bepaalde rechten die uit de toepassing van de Verdragen op de Lidstaat in kwestie voortvloeien, met inbegrip van de stemrechten van de vertegenwoordiger van de regering van die Lidstaat in de Raad. De procedure van art. 7 VEU heeft echter tot op de dag van vandaag, ondanks de problemen in Polen en Hongarije, nog nooit tot effectieve sancties geleid en wordt dan ook bekritiseerd als zijnde te politiek en te vaag.53
51 Ibid.
52 P. EDEN, M. HAPPOLD, Economic Sanctions and International Law: Studies in International Law, Oxford:
Hart Publishing, 2016, 1.
53 M. COLI, “Article 7 TEU: From a Dormant Provision to an Active Enforcement Tool?”, Centro Studi Sul
Federalismo Perspectives on Federalism, Vol. 10, Issue 3, 2018, (E-272) E-295,
file:///C:/Users/louis/Downloads/[20365438%20-22 Ook binnen het kader van de World Trade Organisation (WTO) vinden we een voorbeeld terug van toestemming door internationale overeenkomst. Meer bepaald in art. 22 WTO Dispute Settlement Understanding (DSU) dat gaat over compensatie en opschorting van concessies. In het geval dat een maatregel van een Lidstaat niet conform wordt bevonden met een zogenaamd covered agreement ten opzichte van een andere Lidstaat en de twee Lidstaten na consultaties niet tot een overeenkomst konden komen wat betreft compensatie, kan de door de maatregel benadeelde Staat aan het geschillenbeslechtingsorgaan van de WTO (DSB) vragen om concessies of andere verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomsten op te schorten met betrekking tot de in het ongelijk gestelde Lidstaat.54
Toestemming kan ten tweede ook gegeven worden op ad-hoc-basis. Dit soort toestemming werd al meerdere malen gegeven binnen het kader van de VN. Volgens ASADA is het echter ook perfect mogelijk om dit te vragen aan een Staat die unilateraal optreedt (i.e. buiten het kader van de VN), al geeft hij daarbij wel geen voorbeelden.55 Grotendeels gaat het bij een ad-hoc-toestemming om gevallen waarbij
de sanctiemaatregelen gericht zijn tegen niet-Statelijke actoren of de facto overheden binnen de grenzen van de Staat die als het zogenaamde doelwit wordt gezien. De de jure overheid van die Staat kan immers instemmen met de sancties of daar zelf om vragen om zo de niet-Statelijke actor of de de facto overheid te raken.56
Een ad-hoc-toestemming werd bijvoorbeeld verleend door Joegoslavische overheid in 1991 aan de VN Veiligheidsraad wanneer men een resolutie aannam tot het instellen van een embargo op alle leveringen van wapens en militair materiaal aan Joegoslavië.57
Ook Haïti verleende in 1993 via haar permanente vertegenwoordiger een ad-hoc-toestemming aan de VN Veiligheidsraad om, rekening houdend met de voorstellen van de Organization of American States, een universeel en verplicht handelsembargo op te leggen aan Haïti, wat uiteindelijk ook gebeurde. Op die manier wilde men de de facto overheid die het in Haïti voor het zeggen had, destabiliseren.58
2. Retorsies
Ook kunnen sancties soms als retorsies gezien worden, waarbij er geen sprake is van een schending van internationaal recht omdat retorsies geen inbreuk vormen op een of andere verplichting vanwege de
%20Perspectives%20on%20Federalism]%20Article%207%20TEU_%20From%20a%20Dormant%20Provision %20to%20an%20Active%20Enforcement%20Tool_.pdf.
54 Art. 22 (2) Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes (Annex 2 Agreement
Establishing the World Trade Organization (DSU).; M. ASADA, Economic Sanctions in International Law and
Practice. Abingdon, Oxon: Routledge, 2020, 11.
55 Ibid. 56 Ibid.
57 Resolutie 713 (1991) van de VN Veiligheidsraad, UN Doc. S/RES/713. 58 Resolutie 841 (1993) van de VN Veiligheidsraad, UN Doc. S/RES/841.
23 opleggende Staat tegenover de Doelwitstaat. Retorsies zijn louter onhoffelijke of onvriendelijke maatregelen ten opzichte van een andere Staat.59 Net omdat aanvaard wordt dat retorsies geen schending
inhouden van internationaal recht, wordt er weinig aandacht aan besteed in de rechtsleer.60
Ook in de commentaren op de Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (ARSIWA) wordt door de International Law Commission (ILC) een onderscheid gemaakt tussen tegenmaatregelen en retorsies. Het gaat bij retorsies om “unfriendly conduct which is not inconsistent with any international obligation of the State engaging in it even though it may be a response to an internationally wrongful act”.61 Het belangrijkste verschil tussen retorsies en tegenmaatregelen zit dus
in het feit dat laatstgenoemde wel een inbreuk vormen op internationaal recht.62 Retorsies kunnen
bijvoorbeeld verboden of beperkingen op normale diplomatieke betrekkingen of andere vormen van contact, embargo’s of het terugtrekken van vrijwillige hulpprogramma’s inhouden zolang deze maatregelen geen inbreuk vormen op een verplichting vis-à-vis een andere Staat. In dat geval vallen de ondernomen acties dan ook buiten het toepassingsgebied van de ARSIWA.63
Ondanks het feit dat retorsies weinig aandacht krijgen in de rechtsleer en weinig gereguleerd worden en het feit dat opgelegde retorsies niet noodzakelijk stopgezet dienen te worden zodra ze hun doel hebben bereikt, retorsies hoeven immers niet tijdelijk of omkeerbaar te zijn, wordt het omwille van politieke overwegingen wel eerder aangewezen om geen onomkeerbare retorsies te gebruiken.64
Een recent praktijkgeval van een retorsie is de uitzetting van 35 Russische diplomaten uit de Verenigde Staten als reactie op de inmenging van Rusland tijdens de Amerikaanse presidentsverkiezingen van 2016.65
3. Tegenmaatregelen
In het geval er voor een Staat wel sprake is van een verplichting ten opzichte van een andere Staat, kunnen unilaterale of autonome sancties in principe enkel gerechtvaardigd worden als tegenmaatregelen
59 T. RUYS, “Sanctions, Retorsions and Countermeasures: Concepts and International Legal Framework.” In L.
VAN DEN HERIK, Research Handbook on UN Sanctions and International Law, Edward Elgar Publishing, 2017, 24.
60 M. HAKIMI, “Unfriendly Unilateralism”, Harvard International Law Journal, Vol. 55, Issue 1, 2014), (105)
118.
61 Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II(2), 128. 62 Ibid.
63 Ibid.
64 T. GIEGERICH, “Retorsion”, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, 2011, §10.; X, “Nuclear
Weapons, Non-Proliferation & Contemporary International Law”, International Law Association Reports of
Conferences 78, 2018, (816) 833.
65 T. ANDERSON,” Fitting A Virtual Peg Into A Round Hole: Why Existing International Law Fails To Govern
Cyber Reprisals”, Arizona Journal of International & Comparative Law Vol. 34, No. 1, 2016, (135) 142-143.; D.E. SANGER, “Obama Strikes Back at Russia for Election Hacking”, The New York Times, 2016, geraadpleegd op 22/02/2020, https://www.nytimes.com/2016/12/29/us/politics/russia-election-hacking-sanctions.html.
24 of countermeasures.66 Het belangrijkste document dat handelt over tegenmaatregelen is de Draft Articles
on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (ARSIWA) van 2001. Deze artikelen houden een codificatie in van internationaal gewoonterecht en algemene beginselen van internationaal recht.67 De ARSIWA werden ontworpen binnen de ILC en werden door de Algemene Vergadering van
de Verenigde Naties aangenomen in een resolutie.68
Terwijl de ARSIWA de aansprakelijkheid van Staten behandelen in het geval die zich schuldig hebben gemaakt aan een internationale onrechtmatige daad, creëerde de ILC ook een document met artikelen over de aansprakelijkheid van internationale organisaties in datzelfde geval, genaamd de Draft articles on the Responsibility of International Organizations (DARIO). Deze artikelen dateren van 2011, maar lopen grotendeels gelijk met de ARSIWA, wat niet geheel onlogisch is, aangezien men de regels die gelden ten opzichte van één enkele Staat ook kan toepassen op een groep van Staten, ook al is er sprake van een afzonderlijke internationale rechtspersoonlijkheid.69
Tegenmaatregelen kunnen enkel genomen worden tegen een Staat die verantwoordelijk wordt geacht voor een internationale onrechtmatige daad (inbreukmakende Staat) met het doel die Staat ertoe te brengen om te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verplichtingen.70 De ILC definieert
tegenmaatregelen in haar commentaren op de ARSIWA als volgt:
“(…) measures that would otherwise be contrary to the international obligations of an injured State vis-à-vis the responsible State, if they were not taken by the former in response to an internationally wrongful act by the latter in order to procure cessation and reparation. Countermeasures are a feature of a decentralized system by which injured States may seek to vindicate their rights and to restore the legal relationship with the responsible State which has been ruptured by the internationally wrongful act.”71
Anders gezegd kan men het concept tegenmaatregel definiëren als de vredevolle niet-nakoming van een internationale verplichting van een Staat waarbij het doel daarvan is een andere Staat aan te zetten tot stopzetting of herstel van de aan hem toerekenbare inbreuk op een internationale verplichting.72 Een
66 P. EDEN, M. HAPPOLD, Economic Sanctions and International Law: Studies in International Law, Oxford:
Hart Publishing, 2016, 2.
67 P. HAMILTON, “Counter(measur)ing Climate Change: The ILC, Third State Countermeasures and Climate
Change”, McGill Int. JSDLP 2008, afl. 4, (83) 90-91.
68Resolutie 56/83 (LVI) (2001) van de Algemene Vergardering van de Verenigde Naties, UN Doc. A/RES/56/83.
(hierna: ARSIWA).
69 C.F. AMERASINGHE, “Comments on the ILC's Draft Articles on the Responsibility of International
Organizations”, International Organizations Law Review 2012, Vol. 9, Issue 1, (29) 29.
70 Art. 49 ARSIWA.
71 Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II(2), 128.
72 M. KAPLAN, “Using Collective Interests to ensure human rights: an analysis of the articles on state
25 tegenmaatregel mag niet gebruikt worden als een vorm van bestraffing voor onrechtmatig gedrag, maar als een instrument om naleving te bekomen door de verantwoordelijke Staat met zijn verplichtingen.73
Merk wel op dat de definitie van de ILC in principe focust op injured States (schadelijdende of benadeelde Staten) en dus niet ingaat op de mogelijkheid voor States other than an injured State (derde Staten) om tegenmaatregelen te treffen zoals voorzien in art. 48 en 54 ARSIWA.
3.1. Tegenmaatregelen genomen door schadelijdende Staten
Wat een injured State of een schadelijdende Staat betekent binnen het kader van de ARSIWA kan men terugvinden in art. 42 ARSIWA. Dit artikel bepaalt het volgende:
A State is entitled as an injured State to invoke the responsibility of another State if the obligation breached is owed to:
(a) That State individually; or
(b) A group of States including that State, or the international community as a whole, and the breach of the obligation:
(i) Specially affects that State; or
(ii) Is of such a character as radically to change the position of all the other States to which the obligation is owed with respect to the further performance of the obligation.
Art. 42 (a) ARSIWA veronderstelt dat een Staat een inbreuk heeft gemaakt op een verplichting die hij had ten opzichte van een individuele Staat. De Staat ten opzichte van wie de verplichting niet meer wordt nageleefd, is dan logischerwijs de schadelijdende Staat. Dit soort situaties veronderstelt verplichtingen met een bilaterale aard, die op hun beurt kunnen voortkomen uit zowel bilaterale verdragen als multilaterale verdragen of internationaal gewoonterecht.74
Als voorbeeld van een bilaterale verplichting die voortkomt uit een bilateraal verdrag kan de Gabčíkovo-Nagymaros-zaak aangehaald worden. De zaak betrof een bilateraal verdrag van 1997 tussen Tsjechoslowakije en Hongarije waarbij beide Staten overeen gekomen waren om een sluizensysteem aan te leggen op de Donau.75 De Hongaarse overheid besloot echter, als gevolg van de vele kritiek die
het project kreeg, het project in eerste instantie op te schorten om onderzoeken te doen in verband met
73 Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II(2), 130.
74 M. ASADA, Economic Sanctions in International Law and Practice. Abingdon, Oxon: Routledge, 2020, 12. 75 IGH 25 september 1997, n. 92, “Gabčíkovo–Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia)”, 7, para. 15.
26 het project om dan later het project volledig te laten vallen en aldus een inbreuk te maken op zijn verplichting ten opzichte van Tsjechoslowakije.76
Een bilaterale verplichting uit een multilateraal verdrag zou bijvoorbeeld kunnen voortvloeien uit art. 22 Vedrag van Wenen inzake Diplomatiek Verkeer. Dit is een multilateraal verdrag, maar de verplichting van de ontvangende Staat om “alle geëigende maatregelen te nemen om de gebouwen van de zending (van een andere Staat) tegen indringers en tegen het toebrengen van schade te beschermen en te verhinderen dat de rust van de zending op enigerlei wijze wordt verstoord of aan haar waardigheid afbreuk wordt gedaan”, heeft een bilateraal karakter.77 Een schending zou er aldus toe leiden dat de
schadelijdende Staat de staatsaansprakelijkheid kan inroepen van de ontvangende Staat op basis van art. 42 (a) ARSIWA.
Naast verplichtingen met een bilateraal karakter, bestaan er ook collectieve verplichtingen. Deze dient men na te leven ten opzichte van een groep van Staten of de internationale gemeenschap, en dus niet ten opzichte van één Staat op zich.78 Art. 42 (b) (i) ARSIWA gaat over het geval waarbij een Staat een
collectieve verplichting heeft geschonden en waardoor een andere Staat, behorende tot een groep van Staten of de internationale gemeenschap ten opzichte van wie de verplichting geldt, specially affected is door de inbreuk op die verplichting. Als voorbeeld kan het verbod op agressie gebruikt worden, aangezien dit verbod geldt ten opzichte van de gehele internationale gemeenschap, maar een schending het slachtoffer van agressie (de schadelijdende Staat) speciaal affecteert.79
Art. 42 (b) (ii) ARSIWA gaat dan weer een inbreuk op een collectieve verplichting aan die van zo’n aard is dat de positie van al de andere Staten ten opzichte van wie de verplichting geldt radicaal kan veranderen met betrekking tot de verdere uitvoering van de verplichting. Deze tweede soort van collectieve verplichtingen wordt in de rechtsleer en de ILC zelf de benaming interdependent obligations toegekend.80 De ILC spreekt in haar commentaren op de ARSIWA ook over integral obligations,
verwijzend naar speciaal rapporteur FITZMAURICE die deze benaming gebruikte voor dezelfde soort verplichtingen in zijn rapport van 1957.81 Met interdependente verplichtingen wordt bedoeld dat er
sprake is van een onderlinge afhankelijkheid tussen Staten waardoor de inbreuk van één Staat de structuur van een geheel regime in het gevaar kan brengen. Er wordt ook wel gezegd dat ze opereren op
76 Ibid., 25, para. 22.
77 M. ASADA, Economic Sanctions in International Law and Practice. Abingdon, Oxon: Routledge, 2020, 12. 78 Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II(2), 118.; M. ASADA, Economic Sanctions in
International Law and Practice. Abingdon, Oxon: Routledge, 2020, 13.
79 Ibid.
80 Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II(2), 118 T. RUYS, “Sanctions, Retorsions and
Countermeasures: Concepts and International Legal Framework.” in L. VAN DEN HERIK, Research Handbook
on UN Sanctions and International Law, Edward Elgar Publishing, 2017, 35.
27 een alles-of-niets basis.82 De ILC schuift zelf ontwapeningsverdragen en verdragen met als doel het
bekomen van kernwapenvrije gebieden als voorbeelden naar voor.83 Maar niet elke interdependente
verplichting leidt automatisch tot toepassing van art. 42 (b) (ii). Men kan enkel gezien worden als schadelijdende Staat wanneer de inbreuk op die verplichting van zo’n aard is dat het genieten van rechten of het uitvoeren van verplichtingen van al de andere Staten ten aanzien van wie de verplichting geldt, radicaal wordt geaffecteerd.84 Kort gezegd moet de inbreuk op de interdependente verplichting
significant genoeg zijn, pas dan kunnen al de andere Staten van de groep of de internationale gemeenschap als schadelijdende Staten gezien worden.85 Tegenmaatregelen, als rechtvaardiging voor
unilaterale of autonome sancties, kunnen bij wijze van voorbeeld enkel genomen worden indien een inbreuk van een Staat op een verplichting uit een ontwapeningsverdrag significant genoeg is. Is de inbreuk niet significant genoeg, dan kan men niet rechtmatig tegenmaatregelen nemen en is er dus sprake van onwettige autonome sancties.86
Eenmaal wordt vastgesteld dat er sprake is van een injured State volgens art. 42 ARSIWA, moet men nog de staatsaansprakelijkheid van de daderstaat inroepen. Om dit op een rechtsgeldige wijze te doen, moet men de voorwaarden van art. 43 tot en met art. 47 ARSIWA naleven. Deze artikelen behandelen de kennisgeving van de eisen87, de ontvankelijkheid van de eisen88, het verlies van het recht om
verantwoordelijkheid in te roepen van een Staat89 en de vragen wat te doen bij meerdere schadelijdende
Staten90 of meerdere verantwoordelijke Staten91.
Ook de tegenmaatregelen zelf moeten voldoen aan meerdere voorwaarden. Deze voorwaarden zijn uiteengezet in art. 49 ARSIWA tot en met art. 53 ARSIWA.
Art. 52 ARSIWA schrijft in eerste instantie procedurele voorwaarden voor waaraan voldaan moet zijn alvorens men beroep kan doen op tegenmaatregelen. Zo moet men eerst de verantwoordelijke Staat oproepen om zijn verplichtingen na te komen betreffende stopzetting (cessation) en herstel (reparation).92 Verder moet de verantwoordelijke Staat op de hoogte gebracht worden van enige
beslissing om tegenmaatregelen te nemen en moet men een voorstel te doen om te onderhandelen met
82 T. RUYS, “Sanctions, Retorsions and Countermeasures: Concepts and International Legal Framework.” In L.
VAN DEN HERIK, Research Handbook on UN Sanctions and International Law, Edward Elgar Publishing, 2017, 35.
83 Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II(2), 119. 84 Ibid.
85 M. ASADA, Economic Sanctions in International Law and Practice. Abingdon, Oxon: Routledge, 2020, 14. 86 Ibid. 87 Art. 43 ARSIWA. 88 Art. 44 ARSIWA. 89 Art. 45 ARSIWA. 90 Art. 46 ARSIWA. 91 Art. 47 ARSIWA. 92 Art. 52 (1) (a) ARSIWA.
28 die Staat.93 Urgente tegenmaatregelen die noodzakelijk zijn om zijn rechten te behouden, mogen wel
genomen worden door een Staat, ondanks de notificatieverplichting.94 Tegenmaatregelen mogen echter
niet genomen worden of, indien ze al van kracht zijn, moeten opgeschort worden wanneer de internationale onrechtmatige daad werd stopgezet en wanneer het geschil hangende is voor een rechtbank of tribunaal met de bevoegdheid om bindende beslissing te nemen.95 Dit laatste is niet van
toepassing indien de verantwoordelijke Staat de geschillenbeslechtingsprocedures niet te goeder trouw uitvoert.96
Een van de substantiële voorwaarden voor tegenmaatregelen kan teruggevonden worden in art. 49 ARSIWA en gaat het doel en de limieten van tegenmaatregelen aan. Er wordt voorgeschreven dat enkel Staten die verantwoordelijk zijn voor een internationaal onrechtmatige daad het doelwit mogen zijn van de maatregelen, en het doel ervan moet zijn om die Staten te laten voldoen aan hun verplichtingen van stopzetting (cessation) en herstel (reparation).97 Dit betekent echter niet dat de positie van derde Staten,
in deze context gezien als Staten die niet verantwoordelijk zijn voor de internationale onrechtmatige daad, niet incidenteel aangetast kan worden door een tegenmaatregel. Indirecte of bijkomstige effecten kunnen nu eenmaal niet volledig vermeden worden. Zo kan bijvoorbeeld het opschorten van het recht van doortocht, dat voortvloeit uit art. 38 VN-Zeerechtverdrag, als tegenmaatregel genomen worden ten opzichte van de verantwoordelijke Staat. Maar ook derde Staten kunnen daardoor incidenteel getroffen worden. De ILC schrijft dat zolang die Staten geen individuele rechten hebben, men niet kan klagen. Ook dat bedrijven minder zaken kunnen doen of failliet gaan ten gevolge van een tegenmaatregel die in een opschorting van een handelsovereenkomst voorziet, ziet de ILC niet als een probleem.98
Vervolgens moeten tegenmaatregelen beperkt zijn tot het voorlopig niet-nakomen van internationale verplichtingen vanwege de benadeelde Staat ten aanzien van de verantwoordelijke Staat.99 Dit impliceert
dat tegenmaatregelen een temporeel of voorwaardelijk karakter hebben. Als de tegenmaatregelen het doel van stopzetting en herstel vanwege de daderstaat hebben bereikt, moeten ze stopgezet worden en moeten de verplichtingen opnieuw nageleefd worden.100
Verder wordt vereist dat tegenmaatregelen, zo veel als mogelijk, genomen worden op een manier die toelaat dat men de verplichtingen die men voorlopig niet nakomt weer kan hervatten.101 Staten worden
door deze bepaling verplicht om zo veel als mogelijk te kiezen voor tegenmaatregelen die omkeerbaar
93 Art. 52 (1) (b) ARSIWA. 94 Art. 52 (2) ARSIWA. 95 Art. 52 (3) ARSIWA. 96 Art. 52 (4) ARSIWA. 97 Art. 49 (1) ARSIWA.
98 Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II(2), 130. 99 Art. 49 (2) ARSIWA.
100 Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II(2), 118. 101 Art. 49 (3) ARSIWA.
29 zijn. Deze verplichting van omkeerbaarheid is echter niet absoluut, soms is het gewoon niet mogelijk om al de effecten die tegenmaatregelen teweegbrengen, te herstellen. Desondanks is er geen sprake van een legale tegenmaatregel volgens de ILC indien de maatregel onherstelbare schade aan de verantwoordelijke Staat toebrengt.102
Bepaalde verplichtingen mogen niet het onderwerp uitmaken van een tegenmaatregel en mag men bijgevolg niet schenden als uitvaardigende Staat. Deze verboden zijn opgenomen in art. 50 ARSIWA. Een tegenmaatregel mag bijvoorbeeld niet de schending van verplichtingen ter bescherming van fundamentele mensenrechten inhouden.103
De ARSIWA voorziet eveneens in een proportionaliteitsvoorwaarde. Art. 51 ARSIWA stipuleert dat tegenmaatregelen evenredig moeten zijn met de geleden schade (kwantitatieve factor), rekening houdend met de ernst van de internationaal onrechtmatige daad en de rechten in kwestie (kwalitatieve factoren). De voorwaarde van proportionaliteit maakte al meermaals het voorwerp uit van geschillen, onder meer in de eerder vermelde Gabčíkovo-Nagymaros-zaak van het IGH.104
Ten laatste dienen overeenkomstig art. 53 ARSIWA tegenmaatregelen vanaf het moment dat de verantwoordelijke Staat voldoet aan zijn verplichtingen van stopzetting en herstel, beëindigd te worden.
3.2. Tegenmaatregelen genomen door derde Staten
Voor derde Staten, waarmee bedoeld wordt Staten andere dan schadelijdende of benadeelde Staten, zit de situatie anders ineen. De artikels die van belang zijn in de ARSIWA, zijn art. 48 ARSIWA en art. 54 ARSIWA. Eerstgenoemd artikel bepaalt in welke gevallen een derde Staat, optredend in het collectief belang en niet in haar individuele capaciteit105, de verantwoordelijkheid van een andere Staat kan
inroepen.106 Laatstgenoemd artikel spreekt zich uit over maatregelen genomen door derde Staten die
volgens art. 48 (1) ARSIWA gerechtigd zijn om de verantwoordelijkheid van een andere Staat in te roepen.107
Twee gevallen worden naar voor geschoven om de verantwoordelijkheid van een andere Staat in te roepen als derde Staat.108
Ten eerste stipuleert art. 48 (1) (a) ARSIWA dat een derde Staat gerechtigd is de verantwoordelijkheid van een andere Staat in te roepen wanneer de verplichting waarop die laatste inbreuk heeft gemaakt, 102 Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II(2), 131.
103 Art. 50 (1) (b) ARSIWA.
104 IGH 25 september 1997, n. 92, “Gabčíkovo–Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia)”.; Yearbook of the
International Law Commission 2001, vol. II(2), 134-135.
105 Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II(2), 126. 106 Art. 48 ARSIWA.
107 Art. 54 ARSIWA.
30 verschuldigd is aan een groep van Staten, waar de inroepende Staat deel van uitmaakt, en de verplichting gecreëerd werd ter bescherming van een collectief belang van de groep. De ILC spreekt van verplichtingen erga omnes partes in haar commentaren.109 Het gaat om collectieve verplichtingen die
gecreëerd zijn voor een collectief belang.110 De verplichtingen moeten aldus loutere bilaterale
betrekkingen tussen Staten overstijgen.111 Zij kunnen bijvoorbeeld de veiligheid van een regio, zoals een
regionaal systeem voor de bescherming van mensenrechten of de creatie van een nucleair-vrije zone, aangaan. Maar ook bescherming van het milieu binnen een regio kan aanleiding geven tot verplichtingen erga omnes partes.112
Ten tweede kan de verantwoordelijkheid door een derde Staat ingeroepen worden wanneer de verplichting die geschonden werd, verschuldigd is aan de internationale gemeenschap in haar geheel. Dit wordt voorgeschreven door art. 48 (1) (b). Met deze bepaling gaf de ILC gehoor aan wat het IGH gezegd had in de Barcelona Traction-zaak.113 In deze zaak maakte het IGH een essentieel onderscheid
tussen verplichtingen verschuldigd ten opzichte van bepaalde Staten en verplichtingen ten opzichte van de internationale gemeenschap in haar geheel. Wat betreft de laatste soort, bekend als erga omnes-verplichtingen, stelde het IGH dat alle Staten in principe een juridisch belang kunnen hebben bij de naleving ervan, net omdat de betrokken rechten die uit die verplichtingen voortvloeien zo belangrijk zijn.114 Het IGH gaf zelf ook voorbeelden van deze soort verplichtingen in zijn uitspraak. Zo zouden
zo’n verplichtingen onder andere afgeleid kunnen worden uit het verbieden van de daad van agressie en het verbieden van genocide, alsook uit principes en regels met betrekking tot de basisrechten van de mens, waaronder bescherming tegen slavernij en raciale discriminatie.115
Eenmaal een Staat de verantwoordelijkheid heeft ingeroepen van een andere Staat op basis van art. 48 (1) (a) of (b) ARSIWA, kan men twee zaken eisen van die Staat. Vooreerst schrijft art. 48 (2) (a) ARSIWA voor dat men kan eisen dat de internationaal onrechtmatige daad wordt stopgezet en dat de verantwoordelijke Staat verzekeringen en garanties geeft dat men de daad niet zal herhalen. Verder kan ook geëist worden van die Staat dat de verplichting tot herstel wordt uitgevoerd in het belang van de Staat die schade heeft geleden of de begunstigden van de verplichting die geschonden werd.116
De vraag rest of men als niet-schadelijdende Staat, die in de zin van art. 48 (1) ARSIWA de verantwoordelijkheid van een andere Staat mag inroepen, ook tegenmaatregelen kan treffen. Om een 109 Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II(2), 126.
110 Ibid. 111 Ibid. 112 Ibid.
113 IGH 5 februari 1970, n. 337, “Case Concerning The Barcelona Traction, Light And Power Company, Limited
(Belgium v. Spain)”.; Yearbook of the International Law Commission 2001, vol. II(2), 127.
114 IGH 5 februari 1970, n. 337, “Case Concerning The Barcelona Traction, Light And Power Company, Limited
(Belgium v. Spain)”, 32 para. 33.
115 Ibid., 32 para. 34. 116 art. 48 (2) (b) ARSIWA.
