Scriptie Master Rechtsgeleerdheid Tilburg University

(1)

1

Scriptie Master Rechtsgeleerdheid Tilburg University

‘’Een juridisch onderzoek naar de koers van de wetgever ten aanzien van flexibele arbeid’’

Student: Max Julicher SNR: 2014832

Afstudeerbegeleider: Nuna Zekic

(2)

2

Inhoudsopgave

Inhoudsopgave 2

Lijst met afkortingen 5

Voorwoord 6

Hoofdstuk 1 Inleiding en probleemstelling 7

1.1 Probleem analyse en onderzoeksdoel 7

1.2 Probleemstelling en deelvragen 9

1.3 Wetenschappelijk en theoretisch kader 9

1.4 Methodologie 10

1.5 Structuur van het onderzoek 10

Hoofdstuk 2 De koers van de wetgever met de invoering van de WFZ en WWZ 11

2.1 Inleiding 11

2.2 Een korte historische beschouwing 11

2.3 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd 12

2.3.1 Definitie en vorm 12

2.3.2 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en de WFZ 12 2.3.3 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en de WWZ 13

2.4 Oproepovereenkomsten 14

2.4.2 Oproepovereenkomsten en de WFZ 14

2.4.3 Oproepovereenkomsten en de WWZ 17

2.5 Uitzendovereenkomsten 18

2.5.2 Uitzendovereenkomsten en de WFZ 18

2.5.3 Uitzendovereenkomsten en de WWZ 20

2.6 Payrollconstructies 20

2.6.2 Payrolling en de WFZ 20

2.6.3 Payrolling en de WWZ 20

2.7 Tussenconclusie 21

(3)

3 Hoofdstuk 3 de koers van de wetgever met de invoering van de WAB 23

3.2 Doelstellingen van de WAB 23

3.3 WAB ten aanzien van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd 23 3.3.1 Verruiming ketenregeling van 24 naar 36 maanden 24

3.3.2 Uitbreiding transitie vergoeding 25

3.3.3 Introductie i-grond 26

3.4 WAB ten aanzien van oproepovereenkomsten 26

3.4.1 Wettelijke definiering van de oproepovereenkomst 26

3.4.2 Loonaanspraak per oproep 28

3.4.3 Oproeptermijn 29

3.4.4 Aanbod vaste arbeidsomvang 30

3.5 WAB ten aanzien van uitzendovereenkomsten 31

3.6 WAB ten aanzien van payrolling 31

3.6.1 Rechtspraak grijpt t.a.v. payrolling in 31

3.6.2 Wettelijke definiëring van de payrollconstructie 33

Hoofdstuk 4 Vaart de wetgever de juiste koers ten aanzien van flexibele arbeid? 36

4.2 Is de toegenomen flexibilisering problematisch? 36 4.3 Hoe draagt het huidige arbeidsrechtelijke stelsel bij aan de toegenomen

flexibilisering? 40

4.3.1 Duurzame arbeidsrelaties zijn onaantrekkelijk voor een werkgever 40 4.3.2 Het contractstelsel is onoverzichtelijk en moeilijk handhaafbaar 41

4.4 Zijn de doelen van de wetgever behaald? 43

4.5 Hoe kan het Nederlandse stelsel verbeterd worden zodat de negatieve gevolgen

van de flexibilisering worden verminderd? 44

4.5.1 Inleiding 44

4.5.2. Voorstellen CRW ten aanzien van de hervorming van het huidige stelsel 44 4.5.3 Advies 1: rem externe flexibiliteit af en stimuleer interne wendbaarheid 44 4.5.4 Advies 2: komt tot een overzichtelijker stelsel van contract vormen 47

(4)

4 4.5.5 Advies 3: stel alle werkenden in de gelegenheid om zich te ontwikkelen 49 4.6 Verschillen en overeenkomsten tussen de onderzoeksrapporten 49

Hoofdstuk 5 Hoe kan de koers van de wetgever bijgestuurd worden? 53

5.2 Op welke punten verschilt de koers van de wetgever met de constateringen in de

onderzoeksrapporten? 53

5.2.1 De onderzoeksrapporten roepen op het aantal contractvormen te verminderen de

wetgever breidt deze juist uit 53

5.2.2 De mogelijkheden contractvormen oneigenlijk te gebruiken nemen toe 54 5.2.3 De onderzoeksrapporten roepen op alle werkenden in staat te stellen zich te blijven

ontwikkelen 55

5.3 Op welke punten komt de koers van de wetgever (deels) overeen met de

constateringen in de onderzoeksrapporten? 55

5.3.1 De onderzoeksrapporten roepen op het gebruik van flexibele arbeidsrelaties verder te

beprijzen 55

5.3.2 Het werkgeverschap dient verder verlicht te worden 56 5.3.3 De rechtspositie van oproepkrachten is versterkt maar gaat dit ook doorwerken in de

praktijk? 56

Hoofdstuk 6 Conclusie 59

Literatuurlijst 61

Jurisprudentielijst 63

(5)

5

Lijst met afkortingen

Cao collectieve arbeidsovereenkomst

CRW Commissie Regulering van Werk

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en

Ontwikkeling

Star Stichting van de arbeid

VAAN Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland

Vva Vereniging van Arbeidsrecht

WAB Wet arbeidsmarkt in balans

WFZ Wet flexibiliteit en zekerheid

WRR Wetenschappelijke Raad voor Regeringsbeleid

WW Werkloosheidswet

WWZ Wet werk en zekerheid

ZZP’ers Zelfstandige zonder personeel

(6)

6

Voorwoord

Voor u ligt mijn scriptie ‘’een juridisch onderzoek naar de koers van de wetgever ten aanzien van flexibele arbeid’’. Deze scriptie heb ik geschreven in het kader van de afronding van mijn master rechtsgeleerdheid aan Tilburg University. Gedurende het afgelopen collegejaar is er veel gebeurt op het gebied van het arbeidsrecht met de inwerkingtreding van de WAB, de verschijning van het rapport van de commissie Borstlap en de onzekerheid van de

coronacrisis. Ondanks deze turbulente periode heb ik het schrijven van deze scriptie als leerzaam ervaren.

Ik wil via deze weg allereerst mijn scriptiebegeleider Nuna Zekic bedanken voor de

begeleiding in het afgelopen collegejaar en haar scherpe feedback op mijn stukken. Aan het begin was ik nogal zoekende met de afbakening van mijn onderwerp. Uiteindelijk is mijn leer- en schrijfproces na onze inhoudelijke bijeenkomst in februari in een stroomversnelling

gekomen.

Daarnaast wil ik via deze weg mijn ouders, broertje, vriendin en naasten bedanken voor de steun en vertrouwen die zij gedurende mijn studentenleven in mij hebben gehad. Deze scriptie is het sluitstuk op mijn studentenleven. Ik kijk uit naar de toekomst en ben benieuwd welke uitdagingen er op mijn pad zullen komen.

Max Julicher mei 2020

(7)

7

Hoofdstuk 1 Inleiding en probleemstelling

1.1 Probleemanalyse en onderzoeksdoel

Binnen het Nederlandse rechtsstelsel zijn er verschillende rechtsvormen waarin werknemers arbeid kunnen verrichten. Aan de ene kant zijn er de werknemers die hun arbeid in

loondienst voor een werkgever verrichten, aan de andere kant staan de zelfstandigen, zoals bijvoorbeeld ondernemers en ZZP’ers. Nog interessanter is eigenlijk het verschil tussen de groep werknemers in loondienst met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en flexibele arbeidsrelaties, zoals werknemers met een tijdelijk dienstverband, oproepkrachten, uitzendkrachten, payroll constructies en ZZP’ers. Waar de groep werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd meer ontslagbescherming geniet, doordat een werkgever indien hij de arbeidsovereenkomst wilt beëindigen zich tot de kantonrechter dan wel het UWV dient te wenden, is de flexwerker een stuk minder verzekerd van

ontslagbescherming in vergelijking met de eerstgenoemde groep, nu zijn

arbeidsovereenkomst na een vooraf overeengekomen periode van rechtswege eindigt.

Het nadeel van flexibele contracten is dat werknemers langere tijd in onzekerheid verkeren over hun inkomenspositie, doordat zij slechts tijdelijk verzekerd zijn van werk. Dit brengt naast mentale stress ook problemen met zich mee voor het verwerven van toegang tot de woningmarkt. Tevens brengt de balans tussen vaste en flexibele arbeidsrelaties een

tegenbeweging met zich mee bij werknemers met een vast contract. Deze groep zal immers minder snel geneigd zijn om zijn of haar sterkere arbeidsmarktpositie in te ruilen voor een verblijf in de onzekerheid van een tijdelijk contract.¹ Op deze wijze wordt de doorstroming van flex naar vast niet bevorderd. In 1996 was de flexibele schil (hiermee wordt het aantal medewerkers dat werkzaam is op basis van een flexibel contract bedoeld) 19% van de beroepsbevolking. In de jaren 1999 tot 2002 was er een daling van de flexibele schil waarna deze is gestegen tot 26,1 % in het jaar 2012.²

De onevenwichtige balans tussen vaste- en flexibele arbeidsrelaties heeft de laatste

decennia geleid tot diverse weten regelgeving. De eerste wet die ingrijpende veranderingen had voor flexwerkers was de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (hierna WFZ) die in 1999 in werking is getreden.³ Recentelijk is op 1 juni 2015 de Wet Werk en Zekerheid (hierna WWZ) in werking getreden.⁴ Deze wet is slechts 4 jaar geleden ingevoerd en bracht de grootste veranderingen in de arbeidswetgeving in jaren met zich mee. Beide wetten beoogden specifiek om de rechtspositie van flexwerkers te versterken ten opzichte van vaste

werknemers. Door de invoering van limitatieve ontslaggronden is het voor een werkgever onder de WWZ moeilijker geworden om een arbeidsovereenkomst te laten ontbinden door de kantonrechter. De reden hiervoor is dat een ontslaggrond voldragen dient te zijn om een ontbinding te rechtvaardigen. Als een ontslaggrond niet voldragen is, zal de kantonrechter in de regel niet ontbinden. Met dit gegeven in het achterhoofd zijn werkgevers angstiger met het geven van een vast contract.⁵ Bovendien zijn werkgevers door de inwerkingtreding van de WWZ na twee jaar dienstverband een transitievergoeding aan de werknemer

verschuldigd. Dit wordt door de wetgever als een drempel voor het aanbieden van een vast contract ervaren.⁶

1 F. Grapperhaus, ‘Terug de polder in’, Amsterdam: Uitgeverij Bert Bakker 2013, p. 153.

2 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 9.

3 Kamerstukken II, 1996-1997, 25263 nr. 3.

4 Kamerstukken I, 2013/2014, 33818 nr. 32.

5 F.L.J. Pennings & L.C.J. Sprengers (red.), De Wet werk en zekerheid 2018, p. 62.

6 Kamerstukken II, 2018/19, 35074 nr. 3. P. 25.

(8)

8 De wetgever is van mening dat beide wetten niet voldoende hebben bereikt. Hierom treedt per 1 januari 2020 de Wet Arbeidsmarkt in Balans (hierna WAB) in werking. ⁷ De WAB is een voortvloeisel uit het regeerakkoord Rutte III.⁸ In het regeerakkoord staat: "Een flexibele arbeidsmarkt is een groot goed, maar kan ook doorschieten. Te vrijblijvende arbeidsrelaties leiden tot onzekerheid bij werknemers, verlies aan ervaring bij bedrijven en te weinig

investeringen in kennis en opleiding.⁹ Binnen de huidige weten regelgeving worden teveel verantwoordelijkheden bij de werkgever neergelegd. Dit leidt tot een concurrentienadeel tussen werkgevers met veel vaste dienstverbanden en werkgevers die middels flexibele arbeidsrelaties risico’s proberen te ontwijken en de lonen proberen te drukken. De oplossing voor dit probleem ligt volgens het kabinet in vast minder vast maken en flex minder flex. Met dit wetsvoorstel beoogt de regering het voor werkgevers aantrekkelijker te maken om een vast contract aan te gaan en voor werkenden meer perspectief op zekerheid te creëren. Op deze wijze doet de regering recht aan de behoefte aan flexibiliteit bij werkgevers, terwijl de negatieve gevolgen hiervan voor werknemers worden verminderd.¹⁰ Het uiteindelijk doel van de wetgever is met de invoering van de WAB zoals de naam zelf al zegt om de arbeidsmarkt meer in balans te laten komen.¹¹

Een van de maatregelen die voor meer balans moet zorgen, is een aanpassing van de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Hierin is bepaald dat onder het huidige recht de

werkgever de werknemer vast in dienst moet nemen na drie tijdelijke contracten, dan wel na een dienstverband langer dan 24 maanden. De nieuwe ketenregeling gaat uit van 36

maanden alvorens er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, hetgeen ook de ketenperiode was voor de invoering van de WWZ. Hiermee heeft de wetgever dus een stap terug in de tijd gedaan. Dit terwijl voor de invoering van de WWZ uit onderzoek bleek dat de kans voor een flexwerker om door te stromen naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de jaren voor de WWZ kleiner is geworden.¹² Uiteraard spelen ook sociaaleconomische omstandigheden een grote rol in de keuze voor werkgevers over het al dan niet aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De wetgever heeft dus vanaf 1999, met de invoering van de WFZ geprobeerd om de

flexibele arbeid te sturen. Dit heeft de wetgever gedaan middels weten regelgeving door na de WFZ in 1999 de WWZ in te voeren in 2015 en recentelijk de WAB. De flexibele arbeid heeft zich over de periode 1999 tot en met het heden behoorlijk ontwikkeld en verschillende maatschappelijke instanties waarschuwen voor de doorschietende flexibilisering van de Nederlandse arbeidsmarkt. Zo is er kort na de invoering van de WAB het rapport van de commissie Borstlap verschenen waarin wordt voorgesteld om de flexibele arbeid aanzienlijk in te dammen.

In dit onderzoek zal onderzocht worden hoe de koers van de wetgever ten aanzien van flexibele arbeid zich heeft ontwikkeld vanaf de invoering van de WFZ. Hierbij worden de drie

‘’grote’’ wetten van de laatste decennia onder de loep genomen. Vervolgens zal aan de hand van de kritiek uit de maatschappij beschouwd worden of de wetgever de juiste koers heeft gevaren ten aanzien van flexibele arbeid. Omdat het niet mogelijk is alle flexibele arbeid in dit onderzoek mee te nemen zullen de werknemers werkzaam op basis van een

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, oproepovereenkomst, uitzendovereenkomst en payrollconstructie onder de loep worden genomen.

7 Kamerstukken II, 2018/19, 35074 nr. 3.

8 Regeerakkoord 2017-2021 ‘Vertrouwen in de toekomst’.

9 Regeerakkoord 2017-2021 ‘Vertrouwen in de toekomst’. P. 2.

10 Kamerstukken II, 2018/19, 35074 nr. 3. P. 23.

11 Kamerstukken II, 2018/19, 35074 nr. 3.

12 R. Dekker, H. Houwing & L. Kösters, ‘Doorstroom van flexwerkers’, ESB 97 (4628) p. 70-73.

(9)

9 1.2 Probleemstelling en deelvragen

De centrale onderzoeksvraag van deze scriptie luidt als volgt.

Is de koers van de wetgever ten aanzien van flexibele arbeid meer specifiek van bepaalde tijdscontracten, oproepkrachten, uitzendkrachten en payrolling sinds de invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid nog in overeenstemming met de eisen die wij aan arbeidsrechtelijke bescherming stellen?

De centrale vraag kan onderverdeeld worden in de volgende deelvragen:

1. Wat is de koers van de wetgever geweest ten aanzien van flexibele arbeid met de invoering van achtereenvolgens de WFZ, WWZ en de WAB?

2. Is de koers van de wetgever in overeenstemming met de eisen die wij aan arbeid stellen?

3. In welke mate is de wetgever geslaagd in zijn doelstelling om de rechtspositie van flexwerkers te verbeteren met de invoering van de WFZ, WWZ en de WAB?

1.3 Wetenschappelijk en theoretisch kader

Het theoretisch kader waarbinnen dit onderzoek zal worden verricht, is de rechtspositie van de flexwerker binnen de Nederlandse weten regelgeving. Meer specifiek zal er worden onderzocht hoe de balans tussen vaste- en flexibele arbeidsrelaties zich heeft ontwikkeld sinds de invoering van de WFZ IN 1999. Hierbij zal er gekeken worden naar hoe de wetgever de balans heeft willen bepalen middels de invoering van de WFZ, WWZ en de WAB.

De balans tussen vaste en flexibele arbeidsrelaties is een lastige spagaat. Aan de ene kant dienen werknemers zekerheid te hebben over hun inkomenspositie en niet te lang in

maatschappelijke onzekerheid te verkeren. In een artikel van Evert Verhulp kwam dit treffend tot uiting. Hij beschrijft dat in de Duitse krant Welt am Sontag van 4 augustus 2013 verslag wordt gedaan van een onderzoek naar de vraag waaraan de Duitsers hun status ontlenen.

Op de tweede plaats van dit onderzoek staat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Nog voor de nummer drie lichamelijk fit zijn.¹³ Dit zegt toch wel iets over de waarde van een vast contract en de zekerheid die daarbij komt kijken voor een persoon.

Anderzijds dienen werkgevers de mogelijkheden te krijgen om de bedrijfsvoering zo in te richten dat tegenvallers en veranderingen in de economische conjunctuur kunnen worden opgevangen. De voornaamste wijze waarop werkgevers de kosten kunnen drukken zijn het verminderen van de loonkosten. Dit kan makkelijker, indien de werkgever personeel in dienst heeft dat werkzaam is op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst. De werkgever kan bijvoorbeeld in het geval van een tijdelijk dienstverband ervoor kiezen geen nieuw contract aan te bieden. Een optie waarbij momenteel geen beëindigingskosten bij komen kijken voor de werkgever.

De Nederlandse arbeidsmarkt kenmerkt zich sinds midden jaren tachtig door de relatief grote hoeveelheid deeltijdswerkers als een flexibele arbeidsmarkt. Dit bracht een tweedeling mee in inkomens met een vast (voltijd)contract en de flexibele schil van deeltijdbanen.¹⁴ Volgens

13 E. Verhulp, ‘De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding Wetsvoorstel Werk en Zekerheid’ TRA 2014/24.

14 P. de Beer & W. Conen, ‘Een halve eeuw arbeidsmarkt. De ontwikkeling van de Nederlandse.

arbeidsmarkt sinds 1969 onder invloed van technologie, economie en beleid’, AIAS Working Paper 3, Hugo Sinzheimer instituut.

(10)

10 de Beer ligt het in de lijn der verwachting dat de flexibilisering van de arbeidsmarkt zich de aankomende decennia gaat doorzetten.¹⁵ De klassieke voltijdsbaan zal steeds meer overvleugeld raken door flexibele arbeidsrelaties.

1.4 Methodologie

Dit onderzoek is juridisch dogmatisch van aard en zal verricht worden middels een analyse van de weten regelgeving, literatuur en kamerstukken. Hierbij zal ten behoeve van de beantwoording van de eerste deelvraag de koers van de wetgever geanalyseerd worden middels de kamerstukken behorende bij de WFZ, WWZ en de WAB. De koers van de wetgever zal geanalyseerd worden door de ontwikkeling van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, oproepovereenkomst, uitzendovereenkomst en payrolling te onderzoeken. Dit zal per rechtsvorm en ingevoerde wet worden gedaan. Daarnaast zal vakliteratuur over de rechtsvormen bij deze deelvraag aan bod komen.

Deelvraag 2 en 3 alsmede de centrale onderzoeksvraag zijn normatief van aard omdat er een waardeoordeel over de koers van de wetgever gegeven dient te worden. Er dient namelijk te worden beoordeeld of de koers van de wetgever in overeenstemming is met de eisen die aan arbeid gesteld mogen worden in overeenstemming is. Het referentiekader die deze beoordeling mogelijk maakt zal worden gezocht in drie recent verschenen

onderzoeksrapporten van de CRW, OESO en WRR. Dit zijn allemaal betrouwbare en officiële instanties. In het rapport van de CRW heeft een commissie in opdracht van de wetgever een grondige analyse van het Nederlandse arbeidsrechtelijke stelsel gemaakt en beoordeeld in hoeverre het stelsel toekomstbestendig is. De OESO heeft haar onderzoek verricht in opdracht van de CRW. Tot slot heeft de WRR de huidige regels omtrent werk getoetst en onderzocht waar problemen spelen op de arbeidsmarkt. Deze rapporten zullen worden gebruikt als referentiekader om te kunnen beoordelen of de koers van de wetgever ten aanzien van flexibele arbeid in overeenstemming is met de lijnen die in de rapporten uiteen zijn gezet. Deze toets maakt een waardeoordeel mogelijk over de koers van de wetgever.

1.5 Structuur van het onderzoek

In dit eerste hoofdstuk wordt de probleemstelling beschreven en het onderzoek afgebakend.

Vervolgens wordt in hoofdstuk twee de koers van de wetgever met de invoering van de WFZ en WWZ onderzocht. Hierna komt in hoofdstuk drie de invoering van de WAB en de

overwegingen die hierin een rol hebben gespeeld aan bod. In hoofdstuk vier zullen de onderzoeksrapporten van de CRW, OESO en WRR onderzocht worden waarbij de conclusies die hierin centraal staan zullen worden uitgelegd. Met de rapporten als

referentiekader kan er in hoofdstuk vijf worden onderzocht op welke punten de koers van de wetgever verschilt met de lijnen uit de onderzoeksrapporten. Tot slot zal in hoofdstuk zes in de eindconclusie een antwoord worden gegeven op de centrale onderzoeksvraag.

15 P.T. de Beer & M.J. Keune, ‘De toekomst van het Nederlandse arbeidsbestel’ TRA 2019/3.

(11)

11

Hoofdstuk 2 De koers van de wetgever met de invoering van de WFZ en WWZ

2.1 Inleiding

In dit hoofdstuk zal eerst kort stil worden gestaan bij de historische ontwikkeling van flexwerk. Vervolgens worden de eerste stappen van de wetgever om de toegenomen flexibilisering te beteugelen beschouwd. Deze eerste stap werd in 1999 gezet met de invoering van de WFZ. Hierna gebeurde er op het gebied van wetgeving lange tijd niets tot de invoering van de WWZ in 2015. In dit hoofdstuk zal de koers die de wetgever in de periode 1999-2015 heeft gevaren worden uitgelicht ten aanzien van flexibele arbeid. Dit zal worden gedaan door de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, oproepovereenkomsten, uitzendovereenkomsten en payroll elk afzonderlijk te behandelen. Hierbij worden deze vormen eerst kort geïntroduceerd. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie.

2.2 Een korte historische beschouwing

De oorsprong van flexibele arbeid ligt in het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Tot 1907 werden arbeidsovereenkomsten alleen voor bepaalde tijd aangegaan. Met de invoering van de wet op de arbeidsovereenkomst in 1909 begon de wetgever met de beschermingsgedachte van de werknemer tegenover de machtige werkgever.¹⁶ Desondanks kon een werkgever een contract voor onbepaalde tijd op elk moment verbreken. Hierdoor bood een tijdelijke arbeidsovereenkomst vaak meer

bescherming dan een niet-tijdelijke.¹⁷ Na de tweede wereld oorlog wordt het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (hierna BBA) ingevoerd om rust op de arbeidsmarkt te

brengen.¹⁸ Hierbij wordt de preventieve ontslagtoets geïntroduceerd. In 1953 is verder invulling gegeven aan de beschermingsgedachte. Zo was er voortaan opzegging nodig indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd al dan niet stilzwijgend wordt verlengt.¹⁹ Indien opzegging achterwege bleef werd de arbeidsovereenkomst als voorgezet beschouwd doch voor maximaal een jaar. De bepaling dat de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet worden opgezegd, zou door het inlassen van een korte tussenpoos eenvoudig ontdoken kunnen worden. Om dit te voorkomen werd bepaald dat

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die elkaar met een tussenpoos van minder dan 3 dagen opvolgden, als een voortgezet dienstverband werden aangemerkt.²⁰

Door de invoering van de preventieve ontslagtoets worden werknemers met een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd beter beschermd en ontstaat er voor deze groep

‘’baanzekerheid’’. Anderzijds nemen de risico’s en kosten voor de werkgever toe bij het aanbieden van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.²¹ Hierdoor neemt het gebruik van oproepen uitzendconstructies een vlucht.²² Uiteindelijk besluit de wetgever midden jaren 90 om in te grijpen ten aanzien van flexibele arbeid. Aan de invoering van de WFZ ligt een in 1996 door werkgevers en vakbonden gesloten sociaal akkoord in de Stichting van de

16 C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, ‘DE EEUW VAN DE WET OP DE ARBEIDSOVEREENKOMST’, NJB 2007, 1390.

17 D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, oratie Katholieke Universiteit Nijmegen:1999, p. 33 e.v.

18 P. de Casparis, in Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 1.3.1.3.

21 Commissie Regulering van Werk (Commissie-Borstlap) ‘In wat voor land willen wij werken? P. 20.

(12)

12 Arbeid (STAR) ten grondslag.²³ Dit sociaal akkoord is de Nota Flexibiliteit en zekerheid en speelde een grote rol bij het tot stand komen van de WFZ. Met de invoering van de WFZ heeft de wetgever getracht een balans te vinden tussen de gewenste flexibiliteit aan de zijde van de werkgever en het belang van de werknemer op zekerheid.

2.3 Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd 2.3.1. Definitie en vorm

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor een bepaalde periode en waarin het einde reeds op voorhand is bepaald. Dit kan zowel een bepaalde periode als de vervulling van een opdracht zijn. Het einde moet volgens de Hoge Raad wel objectief te bepalen zijn.²⁴

2.3.2. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de WFZ

Zoals reeds is verteld is de WFZ sterk geïnspireerd door een advies van de STAR waarin de sociale partners vertegenwoordigd waren.²⁵ In de WFZ wordt de ketenregeling

geïntroduceerd.²⁶ Met het begrip ketenregeling wordt bedoeld dat een werkgever

verschillende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd achter elkaar kan sluiten, zonder dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. In de regeling is bepaald hoeveel dat er mogen zijn en wanneer er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De STAR adviseert positief over het voorstel maximaal drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogelijk te maken. Ook het advies om de duur van de keten maximaal 36 maanden in plaats van de door de minister voorgestelde 24 maanden wordt in de WFZ opgenomen.²⁷ De ratio achter de invoering van de ketenregeling was ten tijde van de WFZ drieledig: 1) de werkgever werd in de gelegenheid gesteld om zich voor een langere periode dan de proeftijd op de hoogte te stellen van de geschiktheid van de werknemer; 2) het werd voor de werkgever mogelijk gemaakt om de omvang van het

personeelsbestand aan te passen aan fluctuaties van de markt; en 3) de werknemer had na een strikt geregelde periode van onzekerheid recht op zekerheid (in de vorm van een contract voor onbepaalde tijd).²⁸

De reden voor de invoer van de ketenregeling was dat de wetgever de in de praktijk ontstane

‘klapstoelconstructie’ en ‘draaideurconstructie’ aan banden wilde leggen.²⁹ De kern van de regeling voor de invoering van de ketenregeling was namelijk dat arbeidsovereenkomsten die werden voortgezet, opgezegd dienden te worden middels een ontslagvergunning.

Opzegging kon echter achterwege blijven indien de werkgever de werknemer binnen 31 dagen een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst aanbood. Bij de klapstoelconstructie betekende dat de werkgever 32 dagen wachtte alvorens een nieuw contract aan te bieden.

Deze praktijk is in de lagere rechtspraak als misbruik van recht en in strijdt met het beginsel van goed werkgeverschap geoordeeld.³⁰ Bij de draaideurconstructie was de werknemer afwisselend werkzaam op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een

uitzendovereenkomst. De Hoge Raad heeft deze constructie uiteindelijk verboden in het arrest Bootsma/Campina.³¹ De met de invoering van de WFZ geïntroduceerde ketenregeling

24 HR 8 januari 1952, NJ 1952/243.

25 Stichting van de Arbeid, Nota Flexibiliteit en Zekerheid, nr. 2/96, Den Haag, 1996.

26 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 3.

27 Kamerstukken II 1995-96, 24543, nr. 1 en 2.

29 P. de Casparis, in, Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 1.12.25.1.

30 Ktr. Amsterdam 18 mei 1993, JAR 1993/161.

31 HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0421, NJ 1992, 707, m.nt. P.A. Stein.

(13)

13 hield in dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat indien een

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de vierde keer werd verlengt of de periode van 36 maanden overstijgt. Hierbij tellen tussenpozen van ten hoogste drie maanden niet mee voor de berekening van de keten. Een belangrijk nadeel van deze ketenregeling was dat er veel ruimte was om bij cao af te wijken.³²

Voorst is met de invoering van de WFZ de mogelijkheid gecreëerd om de

arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds op te zeggen middels een tussentijds opzegbeding. Deze mogelijkheid is vastgelegd in art. 7:667 lid 3 BW en geldt indien het beding voor beide partijen geldt en schriftelijk is vastgelegd. Tijdens de parlementaire behandeling is bepaald dat het tussentijdse opzegbeding ook tijdens de looptijd van de arbeidsovereenkomst mag worden overeengekomen.³³ Indien er geen

tussentijdsopzegbeding is opgenomen kan zowel de werknemer als de werkgever zich tot de kantonrechter wenden met een ontbindingsverzoek. Uit een onderzoek uit 1999 blijkt dat rechters echter terughoudend zijn met een ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder opzegbeding.³⁴ Zeker in het geval de arbeidsovereenkomst een langere looptijd heeft.

De wetgever heeft met de invoering van de WFZ dus gekozen om de ketenregeling te introduceren. Het belangrijkste doel hiervan was duidelijkheid te creëren voor zowel werkgever en werknemer. Hierbij is gezocht naar een evenwicht tussen het belang van de werkgever om schommelingen in zijn bedrijfsvoering op te kunnen vangen en het belang van de werknemer om niet te lang in inkomensonzekerheid te verkeren.

2.3.3 De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de WWZ

In het door de sociale partners gesloten sociaal akkoord lag de gedachte ten grondslag dat het oneigenlijk gebruik van flexibele arbeidsrelaties terug gedrongen diende te worden.

Hieruit voortvloeiend is het doel van de WWZ om het ongewenst langdurig verblijf in de flexibele terug te dringen.³⁵ Om het oneigenlijk gebruik en ongewenst langdurig verblijf in de flexibele schil terug te dringen heeft de wetgever diverse maatregelen genomen. Sinds 1 januari 2015 heeft de wetgever met de invoering van de WWZ bepaald dat de werkgever de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd uiterlijk een maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst schriftelijk dient te informeren of hij van plan is de

arbeidsovereenkomst al dan niet voor te zetten alsmede over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst eventueel kan worden voortgezet. Als de werkgever verzuimt om dit tijdig aan te zeggen is hij een vergoeding, gelijk aan het loon voor ten hoogste een maand, aan de werknemer verschuldigd. Deze aanzegplicht is neergelegd in art. 7:668 lid 1 en 2 BW en de schadeplichtigheid van de werkgever in art. 7:668 lid 3 BW. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de verplichting in het leven is geroepen om de werknemer werkzaam op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst meer zekerheid te bieden en diens positie te versterken, maar ook om te voorkomen dat werknemers een beroep op de Werkloosheidswet moeten doen. Werknemers met een tijdelijk contract verkeren vaak in onzekerheid over hun

toekomst bij de werkgever. De aanzegverplichting zorgt ervoor dat deze werknemers sneller weten waar ze aan toe zijn en zo nodig eerder op zoek kunnen gaan naar ander werk.³⁶

32 P. de Casparis, Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 1.12.25.1.

33 Kamerstukken II 1997/1998, 25236, nr. 6, p. 40.

34 D.J.B. de Wolff, De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, oratie Katholieke Universiteit Nijmegen: 1999, p. 156-165.

35 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 12-15.

36 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 71.

(14)

14 De wetgever heeft met de invoering van de WWZ de ketenregeling aangepast. De

belangrijkste wijzigingen zijn een verkorting van de keten van 36 maanden naar 24

maanden, het verlengen van de tussenpoos van drie naar zes maanden en het aan banden leggen van afwijkingen bij cao. Het doel van de wetgever hierbij was om sneller een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te laten ontstaan. Critici wijzen er voor de invoering van de WWZ op dat de wetswijziging juist het tegenovergestelde zal

bewerkstellingen. Zo stellen zij dat met name in sectoren waar de vervangingskosten laag liggen werkgevers eerder afscheid van hun personeel zullen nemen.³⁷

Verder wordt met de WWZ het ontslagrecht gewijzigd. De kantonrechter dient te beoordelen of de omstandigheden van dien aard zijn dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.³⁸ Hierbij heeft de kantonrechter de keuze uit zes limitatieve

ontslaggronden. Indien de kantonrechter tot ontbinding overgaat kan hij de werknemer op grond van art. 7:671b lid 10 sub a BW een vergoeding van ten hoogste het bedrag dat de werkgever aan loon zou hebben ontvangen bij einde van rechtswege. Daarnaast bestaat binnen hetzelfde lid nog een mogelijkheid om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Indien de werknemer ernstig verwijtbaar handelt of nalaat is deze een vergoeding ten hoogste aan het loon dat hij zou hebben gekregen bij een einde van rechtswege, aan de werkgever verschuldigd. De bepaling van de hoogte van de vergoeding is echter een discretionaire bevoegdheid.

Tot slot heeft de wetgever met de invoering van de WWZ de transitievergoeding

geïntroduceerd. de transitievergoeding wordt geregeld in artikel 7:673 BW. Hierin zijn vaste bedragen bepaald waarop de werknemer aanspraak kan maken bij een beëindiging van het dienstverband door de werkgever. Het doel van de transitievergoeding is de overgang van werk naar werk te vergemakkelijken en de gevolgen van het ontslag te verzachten. De transitievergoeding sluit aan bij de doelstelling om het stelsel eenvoudiger en goedkoper te maken. Echter is zij pas verschuldigd na de duur van minimaal 24 maanden. Een moment dat gelijktijdig is met het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Om deze reden was het belang van de transitievergoeding voor arbeidsovereenkomsten voor

bepaalde tijd nihil te noemen.

2.4 Oproepovereenkomsten 2.4.1 Definitie en vormen

De oproepkracht werkt middels een oproepovereenkomst waarbij de werkgever de werknemer oproept om arbeid te komen verrichten zodra de werkgever werk voorhanden heeft.³⁹ De oproepovereenkomst kent drie vormen, die zich hebben ontwikkeld in de rechtspraak en jurisprudentie.⁴⁰ Deze zijn als volgt: de voorovereenkomstconstructie, de arbeidsovereenkomst met uitgestelde arbeidsprestatieplicht (mup) en het min-max contract/minimum urencontract. De eerste twee vormen worden ook wel de nul- urenovereenkomst genoemd.

2.4.2. De oproepovereenkomst en de WFZ

Zoals reeds eerder aangegeven kwamen de oproepovereenkomsten op gang in de jaren 80 van de vorige eeuw. In het jaar 1991 waren ongeveer 170.000 werknemers werkzaam op

37 E. Verhulp, ‘De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als onbereikbaar statussymbool na inwerkingtreding Wetsvoorstel Werk en Zekerheid’ TRA 2014/24.

39 E. Cremers-Hartman, in, Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 3.2.

40 E. Cremers-Hartman, in, Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 3.2.

(15)

15 basis van een oproepovereenkomst.⁴¹ Dit aantal steeg tot maar liefst 300.000

oproepkrachten in het jaar 1996.⁴² Uit onderzoek kwam naar voren dat vrouwen verhoudingsgewijs vier keer zo vaak als oproepkracht werkzaam waren dan mannen.

Bovendien lag het procentueel aantal oproepkrachten veel hoger onder jongeren tussen de 15 en 24 jaar en laagopgeleiden.⁴³

De arbeidsrechtelijke wetgeving bood oproepkrachten tot de invoering van de WFZ bijzonder weinig bescherming. De jurisprudentie op het gebied van oproepovereenkomsten heeft getracht de oproepkracht te helpen bijvoorbeeld via de uitleg van de norm van goed werkgeverschap van art. 7:611 BW, zoals in het arrest Possemis/Hogeboom.⁴⁴ Daarnaast heeft de rechtspraak ook bescherming geboden middels de toets van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW en het honoreren van

gerechtvaardigde verwachtingen van art. 3:35 BW. De geringe wettelijke bescherming van oproepkrachten heeft lange tijd ter discussie gestaan.⁴⁵

De wetgever heeft met de invoering van de WFZ op 1 januari 1999 getracht om de

rechtspositie van oproepkrachten te versterken.⁴⁶ Voor oproepkrachten waren vooral de door de WFZ geïntroduceerde rechtsvermoedens arbeidsovereenkomst van artikel 7:610a BW en het rechtsvermoeden van de omvang arbeidsduur van art. 7:610b BW van belang. In deze artikelen is allereerst het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst bepaald indien iemand tegen beloning voor en door die ander arbeid verricht gedurende drie opeenvolgende maanden voor tenminste 20 uren per maand. Dit rechtsvermoeden kan voornamelijk van belang zijn voor een werknemer met een voorovereenkomstconstructie waarbij het de vraag is of deze voorovereenkomst kan worden gekwalificeerd als zijnde een arbeidsovereenkomst. Daarnaast introduceert artikel 7:610b BW een rechtsvermoeden van de omvang van de arbeid in de vierde maand indien iemand gedurende tenminste drie opeenvolgende maanden arbeid heeft verricht. De bedongen arbeid wordt dan vermoed een omvang te hebben van de arbeidsduur van de maanden daarvoor. Dit rechtsvermoeden kan de werknemer met een min-max contract of minimum urencontract helpen indien de

arbeidsomvang ter discussie staat. Vanzelfsprekend kunnen deze rechtsvermoedens door de werkgever weerlegd worden. De wetgever heeft met de invoering van deze

rechtsvermoedens enerzijds de rechtspositie van oproepkrachten willen versterken, door ze een aanspraak te geven op een arbeidsovereenkomst met een vast aantal uren. Anderzijds zijn deze rechtsvermoedens een stimulans voor de werkgever om onzekere elementen in de arbeidsverhouding te voorkomen.⁴⁷ Hierdoor zit er binnen deze wetgeving ook zeker een preventief oogmerk.

Verder heeft de wetgever met de invoering van de WFZ de beperking van de

loondoorbetalingsverplichting van art. 7:628 lid 5 BW bij schriftelijke overeenkomst aan banden gelegd.⁴⁸ Na de invoering van de WFZ kan de loondoorbetalingsverplichting nog maar voor zes maanden bij schriftelijke overeenkomst beperkt worden waar dit voorheen onbeperkt mogelijk was. Verder bepalen de nieuwe leden 6 en 7 dat de zes maanden ook maximaal gelden bij opeenvolgende arbeidsovereenkomsten en afwijking van art. 7:628 lid 1

42 Kamerstukken II 1997/98, 25602, 2.

43 I. Plets, D. De Wolff, ‘De oproepovereenkomst naar Belgisch en Nederlands recht’, in: F.J.L.

Pennings (red.), Flexibilisering van het sociaal recht in België en Nederland, Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht, nr. 27, Deventer: Kluwer 1998, p. 32.

44 HR 25 januari 1980, NJ 1980, 264, m. nt. P.A. Stein.

45 E. Cremers-Hartman, in Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 3.4.1.

46 Stb. 1998,300; Kamerstukken 25263.

47 Kamerstukken II 1996/97, 25 263, 3, p.5.

48 Kamerstukken II 1997/98, 25263.

(16)

16 BW slechts bij cao mogelijk is.⁴⁹ De wijzigingen van art. 7:628 BW hebben de individuele contractsvrijheid daadwerkelijk ingeperkt. De inperking van de mogelijkheid om de

loondoorbetalingsplicht in de individuele arbeidsovereenkomst uit te sluiten is met name van belang voor de arbeidsovereenkomst mup en het min-max contract/minimum urencontract.

Vanwege de mogelijkheid om bij cao de loondoorbetalingsplicht ongelimiteerd uit te sluiten, bleef er echter veel ruimte bestaan voor het gebruik van deze contractvormen. De wetgever heeft het echter niet aangedurfd om de cao-partijen te verbieden deze contractsvrijheid in te perken bij de onderhandelingen.⁵⁰ Hierdoor kan de loondoorbetalingsverplichting bij cao onbeperkt worden uitgesloten.

Daarnaast heeft de wetgever bij de invoering van de WFZ de minimum loonaanspraak van art. 7:628a BW geïntroduceerd.⁵¹ Dit artikel bepaald dat de oproepkracht recht heeft op het loon van drie uur, ook al heeft hij korter gewerkt dan drie uur. Op deze manier wordt de oproepkracht gecompenseerd voor kortdurende oproepen. Het artikel wijst twee groepen oproepkrachten aan die voor deze minimum loonaanspraak in aanmerking komen. Allereerst oproepkrachten waarbij een arbeidsomvang van minder dan 15 uren is overeengekomen en de tijdstippen waarop de arbeid dient te worden verricht niet zijn vastgelegd. Ten tweede noemt art. 7:628a BW degenen voor wie de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd. Oproepkrachten met een arbeidsovereenkomst mup vallen onder de tweede categorie vanwege het feit dat de omvang van de arbeid niet eenduidig is vastgelegd.

Werknemers met een min-max contract of een minimum urencontract hebben een

arbeidsomvang die vanwege de oproepclausule niet eenduidig vooraf is overeengekomen.

Om die reden worden zij tot de tweede categorie werknemers gerekend.⁵² Indien zij echter een arbeidsovereenkomst van minder dan 15 uren per week hebben vallen ze onder de eerste categorie indien er geen afspraken zijn gemaakt over de te werken tijdstippen. Door toepassing van de minimum loonaanspraak kan het voorkomen dat een oproepkracht over een bepaald tijdvak een dubbele loonaanspraak krijgt. De Hoge Raad heeft in 2013 in een arrest bepaald dat een dubbele loonaanspraak niet in strijdt is met de regeling en strekking van art. 7:628a BW, omdat deze juist een beschermend karakter heeft voor de

oproepkracht.⁵³

Tot slot heeft de wetgever met de invoering van de WFZ de ketenregeling van art. 7:668a BW geïntroduceerd. Deze hield kort gezegd in dat na drie opeenvolgende of met een tussenpoos van minder dan drie maanden gesloten tijdelijke arbeidsovereenkomsten, de vierde arbeidsovereenkomst had te gelden als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.⁵⁴ Bij de voorovereenkomstconstructie zou dit betekenen dat indien de werkgever de werknemer de vierde keer oproept er sprake is van een vierde arbeidsovereenkomst en dus een voor onbepaalde tijd.⁵⁵ Art. 7:668a lid 5 BW bood echter de mogelijkheid om de

ketenregeling bij cao niet van toepassing te verklaren. Hierdoor konden de cao-partners de ketenregeling bij voorovereenkomstconstructies niet van toepassing laten verklaren in de cao. Met de invoering van de rechtsvermoedens, het aan banden leggen van de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting, de invoering van de minimum loonaanspraak en de introductie van de ketenregeling heeft de wetgever een eerste stap genomen in het verbeteren van de rechtspositie van oproepkrachten specifiek en flexwerkers in het bijzonder.

49E. Cremers-Hartman, in Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 3.4.2.2.

50 E. Cremers-Hartman, in Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 3.4.2.2.

53 HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2907, JAR 2013/140.

55 E. Verhulp (red.), Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Kluwer 2002, p. 121.

(17)

17 Uit een evaluatie kort na de invoering van de WFZ is gebleken dat het aantal oproepkrachten door de invoering fors in gedaald.⁵⁶ Uit dezelfde evaluatie kwam naar voren dat een fors deel van de oproepkrachten een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kreeg aangeboden met een vast aantal uren. Slechts een klein deel van de oproepkrachten werd niet langer door zijn werkgever opgeroepen. Uit een onderzoek uit 2002 werd het beeld van de forse daling bevestigd. Het onderzoek noemt de geïntroduceerde rechtsvermoedens als oorzaak van de verschuiving naar andere en beter geformuleerde contract vormen.⁵⁷ Deze conclusie wordt bevestigd door een evaluatie uit het jaar 2007.⁵⁸ De FNV heeft ook onderzoek naar het aantal oproepkrachten laten verrichten en heeft geconcludeerd dat het aantal

oproepkrachten na invoering van de WFZ inderdaad is afgenomen. Na 2003 is het

percentage echter weer gestegen waarbij in 2008 het niveau van voor de invoering van de WFZ was bereikt.⁵⁹ Overigens is de gehele flexibele schil, zoals reeds eerder aangeven, in de periode 1996-2012 met ongeveer 7% gestegen.⁶⁰ Het aantal oproepkrachten zonder vaste arbeidsduur is hierna in de jaren 2010-2014 met een derde gestegen.⁶¹ De redenen hiervoor zullen ongetwijfeld te maken hebben met de kredietcrisis die in 2008 de

wereldeconomieën troffen. Werkgevers kunnen met oproepkrachten conjunctuurbewegingen immers makkelijk opvangen.

2.4.3. De oproepovereenkomst en de WWZ

Met de invoering van de WWZ heeft de wetgever verdere stappen gezet om de rechtspositie van flexwerkers in het algemeen en oproepkrachten in het bijzonder te verbeteren. Voor de invoering van de WWZ konden de cao-partijen de loondoorbetalingsverplichting van art.

7:628 lid 7 BW onbeperkt uitsluiten. De wetgever heeft met de invoering van de WFZ wel de individuele uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting aan banden gelegd door deze te stellen op maximaal 6 maanden, echter bleef zij af van de uitsluiting bij cao. Met de invoering van de WWZ heeft de wetgever er voor gekozen om ook deze mogelijkheid aan banden te leggen. Om te mogen afwijken van de loondoorbetalingsverplichting moet er aan criteria zijn voldaan. Zo is afwijking bij cao slechts mogelijk bij werkzaamheden van incidentele aard waarbij de functie geen vaste uren omvang heeft. In de memorie van toelichting worden piekwerkzaamheden als voorbeeld gebruikt.⁶² Verder sluit een ministeriële regeling bepaalde bedrijfstakken of onderdelen daarvan in zijn geheel uit.⁶³ Zo is het gebruik van nul

urencontracten in de zorgsector uitgesloten.⁶⁴Ten aanzien van de mogelijkheid om bij

individuele overeenkomst voor de eerste 6 maanden van de loondoorbetalingsverplichting af te wijken verandert er niks. De reden hiervoor is dat de werkgever in deze periode nog geen concreet zicht heeft op de precieze omvang van de werkzaamheden.⁶⁵ Na verloop van 6 maanden dient de werkgever concreet te maken in welke omvang de arbeid structureel kan worden verricht op basis van werktijden en roosters.⁶⁶

56 Grijpstra e.a., De eerste ervaringen met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, Leiden: Research voor Beleid/TNO 1999, p.43, 44.

57 Van Toren e.a., Flexibiliteit en Zekerheid. Effecten en doeltreffendheid van de wet Flexibiliteit en Zekerheid, Berenschot/IVA 2002, p. 20.

58 R. Knegt e.a, Tweede evaluatie Wet flexibiliteit en zekerheid, p. 14,15, 23 en p. 38.

59 ‘De bezem door de kruimelcontracten ‘, Amsterdam: FNV oktober 2013, p. 7.

61 CBS 'Werkgelegenheid; geslacht, dienstverband, kenmerken baan', 12 november 2015.

63 F.L.J. Pennings & L.C.J. Sprengers (red.), De Wet werk en zekerheid (MSR nr. 72) 2018, p. 178.

64 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p 20.

65 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 19, 20 en 89; 7, p. 32.

66 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 7, p. 32-33.

(18)

18 De verwachting was dat door deze wijzigingen de nul urencontracten zoveel mogelijk werden teruggedrongen. De werkgever wordt namelijk verplicht om na 6 maanden een vaste

urenomvang op te nemen.⁶⁷ Bij gebreke hiervan kan de werknemer immers een beroep doen op het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW.

2.5 Uitzendovereenkomsten 2.5.1 Definitie en vorm

Bij de uitzendovereenkomst is de werknemer in dienst van het uitzendbureau en wordt hij of zij door het uitzendbureau uitgeleend aan een onderneming.⁶⁸ Door deze constructie is er sprake van een driehoeksverhouding waarbij het uitzendbureau de juridische werkgever is en de inlenende onderneming de feitelijke werkgever. De uitzendkracht kan een

uitzendbeding hebben dat ingevolge artikel 7:691 lid 2 meebrengt dat de

arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau van rechtswege eindigt, indien de terbeschikkingstelling op verzoek van de inlener wordt stopgezet. Voor de

invoering van de WFZ regelde de Arbeidvoorzieningswet dat een ter beschikkingstelling maximaal zes maanden mocht duren.⁶⁹

2.5.2 Uitzendovereenkomsten en de WFZ

Met de invoering van de WFZ werd de maximumlimiet voor het ter beschikkingstellen van arbeidskrachten afgeschaft. De wetgever stelde zich op het standpunt dat de markt was veranderd. Het in stand houden van een maximumlimiet zou hinderlijk zijn voor de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen en de relatief hoge kosten van uitzendarbeid zouden corrigerend werken op de verhouding tot vaste arbeidsrelaties.⁷⁰

Voor de invoering van de WFZ was er in de literatuur een discussie of de

uitzendovereenkomst te kwalificeren was als een arbeidsovereenkomst. Stein en anderen stelden dat de uitzendovereenkomst niet gekwalificeerd kon worden als een

arbeidsovereenkomst omdat de uitzendkracht niet verplicht was om het aanbod van het uitzendbureau te accepteren.⁷¹ Dit zou volgens Bouwens anders kunnen zijn indien de uitzendkracht deze verplichting wel heeft op grond van zijn uitzendovereenkomst.⁷² Van Haren had een andere mening en stelde dat de overeenkomst tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau bij registratie niets meer was dan een voorovereenkomst.⁷³ Zodra de uitzendkracht een aanbod tot werk aanvaarde kon aan de elementen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst worden getoetst. De Hoge Raad sprak zich niet overtuigend uit maar oordeelde wel dat er mogelijk sprake kon zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit was afhankelijk van de omstandigheden van het geval.⁷⁴ De invoering van de WFZ is

geïnspireerd op de Nota Flexibiliteit en zekerheid.⁷⁵ De wetgever stelt hierin dat het

uitzenden van werknemers een waardevolle bijdrage kon leveren aan de flexibilisering van

67 F.L.J. Pennings & L.C.J. Sprengers (red.), De Wet werk en zekerheid (MSR nr. 72) 2018, p. 178.

68 M. Tanja, in, Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 5.1.

69 Zie besluit van 17 november 1990 houdende regeling voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Regeling voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten), Stcrt. 1990, 245.

70 Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3, p. 15-16 en Kamerstukken II 1993/94, 23 406, nr. 1, p. 31.

71 o.a. P.A. Stein in zijn noot onder het Manpowerarrest HR 23 mei 1980, NJ 1980, 633; M.V. van der Woude, ‘De aard van het contract van de uitzendkracht’, SMA 1971, p. 679–689; Konijn/Albers, p. 98;

W.J.P.M. Fase, ‘De gefaseerde afnemende flexibiliteit van de uitzendarbeid’, in: Flexibilisering van het sociaal recht, Deventer: Kluwer 1996, p. 84.

72 W. Bouwens, ‘Personeelswerving via het uitzendbureau’, SR 1988, p. 3–9.

73 I.A.C. van Haren, ‘Blinde vlekken in het sociale recht’, Deventer: Kluwer 1986, p. 92.

74 HR 14 oktober 1977, NJ 1978, 31; HR 23 mei 1980, NJ 1980, 633).

75 Kamerstukken II 1995/96, 24 543.

(19)

19 de arbeidsmarkt.⁷⁶ Wel adviseerde de Stichting van Arbeid dat de rechtspositie van

uitzendkrachten beter beschermd diende te worden.⁷⁷ Uiteindelijk heeft de nota en het advies geleid tot de invoering van de WFZ en de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). De WFZ bestempelde de contractuele relatie tussen de uitzendkracht en het

uitzendbureau voortaan als een arbeidsovereenkomst in artikel 7:690 BW. De Waadi is in het leven geroepen om algemene gedragsregels tussen arbeidskrachten en uitleners te

formuleren.

De wetgever hanteerde tijdens de parlementaire totstandkoming aanvankelijk het standpunt van twee fases dat Van Haren had betoogd. Dit hield in dat de contractuele relatie tussen uitzendkracht en uitzendbureau had te gelden als een voorovereenkomst zodra de uitzendkracht zich bij het uitzendbureau liet registreren (fase 1). Zodra er sprake was van uitlening ving de arbeidsovereenkomst aan (fase 2). In de eerste kamer kwam de minister terug op zijn standpunt en stelde hij dat de relatie getoetst diende te worden aan de elementen van de arbeidsovereenkomst.⁷⁸ Een mogelijkheid hierbij was om een beroep te doen op het huidige artikel 7:610a BW waarin het rechtsvermoeden van een

arbeidsovereenkomst was geregeld. Toepassing hiervan zou leiden tot de conclusie dat het gros van de uitzendovereenkomsten als arbeidsovereenkomst aangemerkt diende te worden. De wetgever gaf aan een einde te willen aan de onduidelijkheid.⁷⁹

Een tweede belangrijk punt tijdens de parlementaire behandeling was de formulering van het uitzendbeding. In de Nota Flexibiliteit en Zekerheid die aan de WFZ ten grondslag lag, stelde de Stichting van Arbeid aanvankelijk voor om de overeenkomst van rechtswege te laten eindigen indien de overeenkomst van opdracht tussen inlener en uitzendkracht werd beëindigd.⁸⁰ Uiteindelijk zijn er met de formulering van het uitzendbeding in de wet twee situaties mogelijk waarin de uitzendovereenkomst wordt beëindigd. Deze zijn van toepassing indien de inlener de overeenkomst van opdracht met het uitzendbureau beëindigt, en indien de inlener de uitzendkracht terugstuurt naar het uitzendbureau, waarbij de overeenkomst van opdracht in stand blijft (en het uitzendbureau een andere uitzendkracht ter beschikking stelt).⁸¹ Binnen de uitzendovereenkomst waarbij een uitzendbeding van toepassing is, is de uitzendkracht in feite vogelvrij. Tijdens de parlementaire behandeling is namelijk uitdrukkelijk overwogen dat toepassing van het uitzendbeding de aanwezigheid van opzegverboden als ziekte, zwangerschap ect. doorbreekt.⁸² De wetgever zoekt rechtvaardiging in de zeer geringe bescherming in de allocatiefunctie van uitzendbureaus. Hiermee wordt bedoeld dat uitzendbureaus bijdragen aan het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de

arbeidsmarkt.⁸³ Om dit te bewerkstelligen moeten de uitzendkracht en het uitzendbureau een grote mate van vrijheid hebben bij het aangaan en verbreken van arbeidsrelaties.

2.5.3 Uitzendovereenkomst en de WWZ

De wetgever heeft geprobeerd met de WWZ de rechtspositie van uitzendkrachten te verbeteren. Zoals eerder benoemd kan een uitzendovereenkomst eenvoudig eindigen door hierin een uitzendbeding op te nemen. Met de invoering van de WFZ is de termijn waarop een uitzendbeding geldig is wettelijk vastgesteld op 26 weken conform artikel 7:691 lid 2 BW.

Voor de invoering van de WFZ kon er echter onbeperkt vanaf worden geweken bij cao. De

76 Kamerstukken II 1995/96, 24 543. P 29.

77 M. Tanja, in Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 5.3.6.

78 Kamerstukken II 1995/96, nr. 134b, p. 38.

79 Kamerstukken II 1995/96, 24 543. P 29.

83 Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 10 en p. 33, en 6, p. 16.

(20)

20 wetgever wil met de WWZ de uitzendkracht meer bescherming bieden en bepaald dat de termijn waarin een uitzendbeding maximaal van kracht is door afwijking bij cao op 78 weken.⁸⁴ Artikel 7:691 lid 1 BW bepaald dat de ketenregeling pas na 26 weken van toepassing is op de uitzendovereenkomst. Met de WWZ wordt de mogelijkheid om deze termijn te verlengen bij cao in artikel 7:691 lid 8 sub a BW op maximaal 78 weken gesteld.

2.6 De payrollconstructie 2.6.1 Definitie en vorm

Payrolling lijkt erg op de hiervoor besproken uitzendovereenkomst, het verschil is dat payrolling in beginsel bedoeld is voor langdurige relaties. Binnen de meest gebruikelijke vorm van payrolling werft en selecteert de opdrachtgever (een onderneming) de werknemer, neemt het payrollbedrijf de werknemer in dienst en stelt het payrollbedrijf de werknemer vervolgens exclusief en in beginsel langdurig ter beschikking aan die opdrachtgever.⁸⁵ Bij payrolling fungeert het payrollbedrijf dus eigenlijk alleen op papier als werkgever. De payrollovereenkomst is pas met de invoering van de WAB wettelijk gedefinieerd. De hierna volgende paragrafen zullen zich dan ook focussen op de discussie in de literatuur omtrent payrolling.

2.6.2 De WFZ en de payrollconstructie

Een verschil waarom payrolling in 1999 niet en de uitzendovereenkomst wel in de wet is opgenomen is de zogenaamde allocatiefunctie die uitzendbureaus vervullen. Hiermee wordt bedoeld dat uitzendbureaus bijdragen aan het bij elkaar brengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. ⁸⁶ Een uitzendbureau heeft er belang bij een uitzendkracht zo snel mogelijk weer aan het werk te zetten na afloop van een inlening. Bij payrolling speelt dit niet zo zeer aangezien er in beginsel sprake is van een langdurige relatie. Om deze reden was er in de literatuur en jurisprudentie overeenstemming dat payrolling geen uitzendovereenkomst was omdat er geen allocatiefunctie wordt vervuld.⁸⁷ Hoogeveen kwam in haar bijdrage wel tot de conclusie dat payrolling onder de definitie van de uitzendovereenkomst valt maar acht dit niet wenselijk.⁸⁸

2.6.3 De payrollconstructie en de WWZ

Na de wettelijke definiëring van de uitzendovereenkomst in de WFZ nam het gebruik van payrollconstructies toe.⁸⁹ In 2009 was zo’n twee procent van de beroepsbevolking (ongeveer 144.000) werkzaam op basis van een payrollconstructie.⁹⁰ Op 23 juni 2011 vroeg de minister van SZW de STAR om de visie van sociale partners op payrolling. De STAR bracht op 11 mei 2012 haar rapport uit.⁹¹ Uit het rapport blijkt dat werkgevers en de vakbonden lijn recht tegenover elkaar staan ten aanzien van payrolling. Werkgever zien de opkomst van

payrolling als een logische reactie op de toegenomen verantwoordelijkheden die bij de werkgever zijn neergelegd sinds 1999.⁹² Invulling van het werkgeverschap gaat gepaard met aanzienlijke administratieve lasten en hoge (nalevings)kosten van allerhande verplichtingen.

84 Kamerstukken II 2013/14, 33 818 nr. 3, p. 18-19.

85 J.P.H. Zwemmer, in Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 4.1.

86 Kamerstukken II 1996/97, 25263, 3, p. 10 en p. 33, en 6, p. 16.

87 J.P.H. Zwemmer, 'Pluraliteit van werkgeverschap' (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012.

88 E.M. Hoogeveen, ArbeidsRecht 2012/6, pag. 4.

89 J.P.H. Zwemmer, in Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 4.1.

90 EIM, Payroll-services in Nederland, Bekendheid,markt en marktpotentie, Zoetermeer, november 2010, p. 19.

91 www.stvda.nl, zoeken op Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling.

92 Visie Stichting van de Arbeid ontwikkeling van payrolling, p. 17.

(21)

21 Daaruit is de behoefte ontstaan om enerzijds financiële risico’s, regeldruk en administratieve lasten te beperken (ontzorgmotief) en anderzijds wel te kunnen beschikken over

professionele ondersteuning op HR-gebied.⁹³ Deze lasten leveren volgens de werkgever belemmeringen op bij het aannemen van personeel.⁹⁴ De vakbonden geven namens de werknemers aan fundamentele problemen te hebben met payrolling.⁹⁵ Hierbij onderscheiden ze vier bezwaren: het bieden van mindere arbeidsvoorwaarden aan payroll-werknemers vergeleken met eigen werknemers terwijl er geen enkel verschil is in aard en inhoud van de werkzaamheden, het afwentelen van werkgeversrisico’s op de payroll-werknemer dan wel de sociale zekerheid, het onder één hoedje spelen van inlener met het payroll-bedrijf bij

beëindiging van de arbeidsrelatie, in die zin dat de werknemer noch ten opzichte van de materiële werkgever (inlener) noch de formele werkgever (het payrollbedrijf) enige reële ontslagbescherming geldend kan maken en tot slot risicoselectie in het pensioencontract. De vakbonden geven in het rapport aan dat payrolling gebruikt kan worden voor het omzeilen van werkgeversverplichtingen. Verder wijzen de vakbonden erop dat de

uitzendovereenkomst in de wet is gekomen om de allocatiefunctie mogelijk te maken. Bij payrolling is deze allocatiefunctie echter niet van toepassing. Hierom stellen de vakbonden voor om in art. 7:690 BW op te nemen dat de werkgever de werknemer in het kader van een door hem op de arbeidsmarkt vervulde allocatiefunctie ter beschikking stelt.

Uiteindelijk is in het sociaal akkoord van 2013 afgesproken dat er een werkgroep onderzoek zou gaan doen naar de vraagstukken omtrent payrolling.⁹⁶ Dit onderzoek is er echter nooit van gekomen en heeft uiteindelijk geen doorgang meer gevonden.⁹⁷ Wel is tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ de motie Hamer aangenomen waarin werd opgeroepen om werknemers werkzaam op basis van een payrollconstructie dezelfde arbeidsvoorwaarden te geven als reguliere werknemers.⁹⁸

2.7 Tussenconclusie

Uit het voorgaande is duidelijk geworden dat de wetgever in 1999 met de invoering van de WFZ de eerste stap heeft gezet om de rechtspositie van flexwerkers te verbeteren. Hierbij is gezocht naar een nieuw evenwicht tussen de verlangde flexibiliteit van werkgevers aan de ene kant en de gewenste zekerheid van werknemers aan de andere kant. Deze balans werd gezocht in de verruiming van de mogelijkheden tot het afsluiten van tijdelijke

arbeidscontracten, met hierbij aan de andere kant de invoering van de ketenregeling om voor zekerheid te zorgen.

Verder heeft de wetgever deze balans gezocht in een wettelijke regeling voor de

uitzendovereenkomst in het BW, de verruiming van de mogelijkheden van het gebruik van uitzendovereenkomsten, en de introductie van een aantal rechtsvermoedens die beoogden de rechtspositie van flexwerkers te verbeteren.

De praktijk bleek na de invoering van de WFZ nieuwe manieren zoeken om onder de last van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd uit te komen en dit heeft in 2015 geleid tot de invoering van de WWZ. De uit het sociaal akkoord voortvloeiende WWZ had als doel het oneigenlijk gebruik en het ongewenste langdurige verblijf in de flexibele schil te beperken.

Hierbij is de ketenregeling verkort en de aanzegverplichting ingevoerd. Daarnaast is de

94 MKB NL, Wat werkgevers weerhoudt – Belemmeringen voor een hogere arbeidsdeelname.

96 STAR, Perspectief voor een sociaal en ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020.

97 Kamerstukken II 2015/16, 29544, 715.

98 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 43 – motie Hamer.

(22)

22 transitievergoeding ingevoerd en het ontslagstelsel gewijzigd. Met de WWZ werd de

ketenbepaling gewijzigd, met als doel ongewenst langdurig verblijf in de flexibele schil te voorkomen. Op de verkorting van de ketenregeling is kritiek gekomen. Critici stellen dat een verkorting zal leiden tot een eerdere opzegging. De wetgever had in 2015 nog geen

antwoordt op het fenomeen payrolling. Dit en meerdere aspecten hebben geleid tot de in het volgende hoofdstuk te bespreken invoering van de WAB.

(23)

23

Hoofdstuk 3 De invoering van de WAB

3.1 Inleiding

Het wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans is op 7 november 2018 bij de tweede kamer

ingediend.⁹⁹ Vervolgens is de WAB op 5 februari 2019 door de Tweede Kamer aangenomen en op 28 mei 2019 door de Eerste Kamer. Deze vlotte behandeling van het wetsvoorstel heeft het mogelijk gemaakt dat de WAB op 1 januari 2020 in werking kon treden.¹⁰⁰ Voordat het wetsvoorstel is ingediend heeft er een internetconsulatie plaatsgevonden. Tevens heeft de Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA) en de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) het wetsvoorstel van commentaar voorzien in de vorm van een gezamenlijke

notitie.¹⁰¹ Ook sociale partners hebben op het wetsvoorstel gereageerd. Anders dan met de invoering van de WWZ komt de WAB niet voort uit een sociaal akkoord.

3.2 Doelstellingen van de WAB

Het hoofddoel van de WAB is zoals de naam luidt: de arbeidsmarkt meer in balans brengen.

De manier waarop de WAB de balans moet gaan herstellen is het verminderen van de kosten- en risicoverschillen tussen contractvormen, zodat flexibel werk zal worden gebruikt waar de aard van het werk daarom vraagt en niet alleen omdat het een kostenvoordeel oplevert.¹⁰² Flexibele arbeidsovereenkomsten dienen voor een werkgever minder aantrekkelijker te worden.

Daarnaast moet de WAB ervoor gaan zorgen dat werkgevers eerder een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zullen aanbieden. Naast de hierna nog te bespreken aanpassing van de weten regelgeving rondom flexibele arbeidsrelaties wordt ook het ontslagrecht gewijzigd. Met de WWZ is het ontslagrecht eenduidiger, eenvoudiger en goedkoper geworden. Echter door de kosten en risico’s verbondenen aan een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zijn werkgevers terughoudend met het aanbieden hiervan. Hierdoor is het perspectief van kwetsbare groepen hierop vaak laag.¹⁰³

De wetgever introduceert met de i-grond een nieuwe ontslaggrond binnen het limitatieve stelsel van art. 7:669 lid 3 BW. De i-grond wordt geïntroduceerd om meerdere onvoldragen ontslaggronden bij elkaar te kunnen voegen en zo ontbinding te rechtvaardigen. Op deze manier tracht de wetgever om de problematiek van onvoldragen ontslaggronden op te lossen. De i-grond moet ertoe lijden dat kantonrechters makkelijker kunnen ontbinden en werkgevers minder angstig zijn met het geven van een vast contract door de vrees de arbeidsovereenkomst niet te kunnen laten ontbinden.

3.3 WAB ten aanzien van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

De WAB is ingevoerd om de verhouding tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde en onbepaalde tijd meer in balans te brengen. De wijzigingen die relevant zijn voor

arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd komen in de hierna volgende paragrafen aan de orde.

99 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 1-3.

100 Stb. 2019, 219 jo. Stb. 2019, 266; Kamerstukken 35074.

101 Notitie VAAN-VvA Werkgroep Internetconsultatie WAB van mei 2018, Special concept wetsvoorstel WAB, TAP 2018/4.