Hoofdstuk 3 De invoering van de WAB
3.4 WAB ten aanzien van oproepovereenkomsten
Met de invoering van de WAB per 1 januari 2020 is er veel veranderd ten aanzien van oproepovereenkomsten. Het betreft de wijziging van drie artikelen: art. 7:626 BW, art.
7:628a BW en art. 7:672 BW. De meest ingrijpende wijziging betreft art. 7:628a BW. Deze bepaling bestond uit twee leden en is met negen nieuwe leden uitgebreid tot in totaal elf leden.122 Het nieuwe art. 7:628a BW bevat veel verplichtingen van de werkgever die ervoor dienen te zorgen dat de rechtspositie van de oproepkracht zal worden versterkt.123 Alle wijzigingen zullen in deze paragraaf per onderwerp worden besproken.
3.4.1. Wettelijke definiëring van de oproepovereenkomst
De oproepovereenkomst wordt voor het eerst wettelijk gedefinieerd in art. 7:628a lid 9 BW en bepaald dat van een oproepovereenkomst sprake is indien: de omvang van de arbeid niet is vastgelegd als één aantal uren per tijdseenheid van ten hoogste een maand of ten hoogste een jaar en het recht op loon van de werknemer gelijkmatig is gespreid over die tijdseenheid.
Verder is er sprake van een oproepovereenkomst indien de werknemer op grond van artikel 628, lid 5 of lid 7, of artikel 691, lid 7, geen recht heeft op het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht.
Verder voegt art. 7:628a lid 10 BW hier nog aan toe dat er middels een algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld over wanneer er sprake is van een oproepovereenkomst. Op grond van de wettelijke definitie geldt de hoofdregel dat er sprake
119 Rapport Evaluatie Ontslaggronden WWZ, UvA/Hugo Sinzheimer Instituut, 29 juni 2016, p. 13.
120 Artikel 7:669 lid 3 sub i BW.
121 B. Barentsen, Transitievergoeding, TRA 2019/72.
122 E. Cremers-Hartman, in Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. § 3.4.4.1.
123 Kamerstukken II 2017/18, 29544, 813; Stb. 2019, 219 jo. Stb. 2019, 266.
27 is van een oproepovereenkomst indien de omvang van de arbeidsduur niet of niet eenduidig is vastgelegd, dan wel indien de loondoorbetalingsverplichting met toepassing van art. 7:628 lid 5, lid 7 of art. 7:691 lid 7 is uitgesloten. Tijdens de parlementaire behandeling is
overwogen dat het voor de toepassing van art. 7:628a BW niet uitmaakt indien aan lid 9 sub a of sub b dan wel aan beiden hierin genoemde gevallen is voldaan. Samenloop van de niet (eenduidige) vastlegging van de arbeidsduur en de uitsluiting van de
loondoorbetalingsverplichting zijn dus niet relevant voor de toepassing van art. 7:628a BW.124
Arbeidsovereenkomsten mup vallen hierdoor onder de definitie omdat er geen reguliere arbeidsomvang is overeengekomen. Verder vallen min- maxcontracten ook onder de definitie omdat de arbeidsomvang niet eenduidig is vastgelegd.125 Doordat de werknemer bij een min- maxcontract voor zijn inkomen afhankelijk is van de inzet van de werkgever, verkeerd deze in onzekerheid. In de memorie van toelichting is verder overwogen dat ook
uitzendovereenkomsten waarbij de loondoorbetalingsverplichting is uitgesloten, onder de definitie van oproepovereenkomst als bedoeld in art. 7:628a lid 9 BW valt.126 Voorgenoemde overeenkomsten hebben gemeen dat er geen duidelijkheid bestaat over zowel de
arbeidsduur als de uren waarop de arbeid verricht dient te worden. Hierdoor verkeert de werknemer in onzekerheid ten aanzien van zijn inkomenspositie. Om deze reden is er ook sprake van een oproepovereenkomst indien er wel een vaste arbeidsomvang is opgenomen maar de loondoorbetalingsverplichting is uitgesloten.127
Tijdens de parlementaire behandeling is verder uitgebreid overwogen dat er geen sprake is van een oproepovereenkomst indien de arbeidsomvang wel is vastgelegd maar de uren waarop de arbeid verricht zal worden niet zijn vastgelegd.128 Als voorbeeld wordt een arbeidsovereenkomst(en) genoemd met een vaste arbeidsomvang per jaar, een hierbij horend vast salaris per maand, maar een flexibel aantal uren is opgenomen waarbij de arbeid over het hele jaar kan worden verricht.129 Is het salaris bij een dergelijke flexibele inzet echter afhankelijk van het aantal gewerkte uren, dan is er feitelijk sprake van een min-
maxcontract en dan is de arbeidsovereenkomst te kwalificeren als een oproepovereenkomst.130
In het Regeerakkoord van het kabinet Rutte III wordt het voorkomen van permanente
beschikbaarheid daar waar de aard van de werkzaamheden er niet om vraagt als doelstelling genoemd.131 Het voorkomen van nodeloze beschikbaarheid is een van de doelstellingen van de WAB.132 Wat dat betreft is het opvallend te noemen dat variabele contracten waarbij er onzekerheid bestaat over de te werken uren, maar waarbij er wel sprake is van een vast maandinkomen, niet voldoen aan de definitie van art. 7:628a BW en hierdoor de aan deze definitie toebehorende bescherming mislopen. De wetgever heeft hiervoor gekozen om tegemoet te komen aan sectoren die afhankelijk zijn van seizoensarbeid. Zoals de land- en tuinbouw.133 Tijdens de parlementaire behandeling van de WAB in de Eerste Kamer is er dan ook kritiek geweest. De regering heeft zich verweert met de stelling dat er sprake is van een
124 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 23.
125 E. Cremers-Hartman, in Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. §. 3.4.4.1.
126 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 23; p. 104.
127 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 132.
128 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, § 2.3.3.2 slot, p. 26-27; p. 29.
129 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 9, § 2.3.5, p. 28.
130 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 9, § 2.3.5, p. 28.
131 Vertrouwen in de toekomst, Regeerakkoord 2017-2021 van VVD, CDA, D66 en ChristenUnie, p.
24.
132 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 23.
133 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 77.
28 stabiel maandinkomen, ongeacht de daadwerkelijk gewerkte uren, de zogenaamde
jaarurennorm.134 Dit gegeven houdt echter niet het gevoel van permanente beschikbaarheid tegen. Ook Roozendaal ziet dit als een gemiste kans nu er wettelijk geen voorwaarden zijn gesteld aan het gebruik van de jaarurennorm.135 Volgens haar dienen de
Cao-onderhandelaars erop toe te zien dat de jaarurennorm niet misbruikt wordt.
Art. 7:628a BW is een lex specialis van art. 7:628 BW, zo is expliciet overwogen tijdens de parlementaire behandeling van de WAB.136 De nieuwe bepalingen zijn daarmee een aanvulling op het bepaalde in art. 7:628 BW. De reden waarom de wetgever de
oproepovereenkomst heeft gedefinieerd is om duidelijkheid te verschaffen wanneer de verplichtingen voor de werkgever, die elders in art. 7:628a BW zijn opgenomen gelden.137 Deze verplichtingen komen in de navolgende paragrafen aan de orde.
3.4.2. Loonaanspraak per oproep
Zoals reeds in paragraaf 2.4.6. aan de orde is gekomen heeft de wetgever met de invoering van de WFZ de minimum loonaanspraak per oproep in art. 7:628a lid 1 BW
geïntroduceerd.138 Met de invoering van de WAB is de tekst van art. 7:628a lid 1 BW van
‘’degenen van wie de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd’’, gewijzigd naar ‘’dan wel indien sprake is van een oproepovereenkomst’’. Hiermee wordt uiteraard de
oproepovereenkomst van art. 7:628a lid 9 BW bedoeld.
Onder de oude regeling en de eerdere voorgestelde tekst van de WAB, bestond er onduidelijkheid over wanneer er sprake is van een niet of niet eenduidige vastlegging. Zo vragen de Groot en Houwerzijl zich af of deze extra bescherming zich uitstrekt over alle min- maxcontracten. Of dat de categorie slechts bedoeld is voor contracten met een omvang van minder dan 15 uren. Daarbij stellen ze de vraag of er binnen de laatste categorie een
uitzondering geldt indien de arbeidsomvang wel is vastgelegd.139 Door de tekst van de WAB aan te passen en te spreken over oproepovereenkomst en bovendien tijdens de
parlementaire behandeling uitdrukkelijk te overwegen dat min- maxcontracten ook onder het toepassingsbereik van de oproepovereenkomst vallen is deze onduidelijkheid
hoogstwaarschijnlijk weggenomen.140
In de memorie van toelichting van de WAB is verder ingegaan op het in paragraaf 2.4.6.
aangehaalde arrest van de Hoge Raad waarin is bepaald dat een dubbele loonaanspraak in overeenstemming is met de beschermingsgedachte van de minimum loonaanspraak.141 De wetgever heeft ervoor gekozen de wettekst niet aan te passen omdat zij de mening van de Hoge Raad deelt.142
3.4.3. Oproeptermijn
Het nieuwe art. 7:628a lid 2 BW verplicht de werkgever de oproepkracht minimaal vier kalenderdagen van te voren schriftelijk of elektronisch op te roepen onder vermelding van de
134 Kamerstukken I 2018/19, 35074, D. p. 31-32.
135 W.L. Roozendaal,’ De oproepovereenkomst en art. 7:628a’, TRA 2019/86.
136 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 133.
137 E. Cremers-Hartman, in Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. §. 3.6.2.1.
138 E. Cremers-Hartman, in Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer.§ . 3.4.2.4.
139 E.W. de Groot & M.S. Houwerzijl, ‘Rechtspositie van oproepkrachten (verder) versterkt?’, TRA 2018/74.
140 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 22 - 23; nr. 4, p. 35.
141 HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2907, JAR 2013/140.
142 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 105-106.
29 werktijden.143 Als de werkgever hier niet aan voldoet hoeft de oproepkracht geen gehoor te geven aan de oproep.144 Dit geldt tevens indien de werkgever de tijdstippen naderhand wijzigt aangezien dit binnen de vier dagen termijn valt. Lid 3 voegt hier nog aan toe dat de werkgever de oproep schriftelijk of elektronisch in kan trekken binnen vier dagen
voorafgaand aan de werkzaamheden maar dat de oproepkracht in dat geval aanspraak houdt op het loon behorende bij de oorspronkelijke oproep. De aanspraak op loon behoudt de oproepkracht evenzeer indien de werkgever oproept, deze oproep vervolgens intrekt maar vervolgens weer doet en de oproepkracht geen gehoor geeft aan de oproep.145 Gelet op het lex speciales karakter van art. 7:628a BW is de werkgever bij de intrekking van de oproep binnen de vier dagen zelfs verplicht om het loon uit te betalen indien de
loondoorbetalingsverplichting met toepassing van art. 7:628 lid 5 of lid 7 BW is uitgesloten.
Zo is tijdens de parlementaire behandeling van de WAB expliciet overwogen.146
De termijn van vier dagen kan bij cao verkort worden tot maximaal 24 uur voor aanvang werkzaamheden op grond van art. 7:628a lid 4 BW. Het doel van de oproeptermijn is het gevoel van permanente beschikbaarheid van oproepkrachten weg te nemen.147 De wetgever is van mening dat er met de oproeptermijn van vier dagen een goede balans is gevonden tussen enerzijds de noodzaak van de werkgever om bij onzekerheid snel personeel in te kunnen schakelen en anderzijds het belang van de oproepkracht om te weten waar hij of zij aan toe is.148 Of de werkgever de werkzaamheden waartoe hij de oproepkracht
oorspronkelijk heeft opgeroepen mag wijzigen of zelfs bij een derde mag laten verrichten is afhankelijk van de bedongen arbeid.149 Het ligt hierbij uiteraard voor de hand dat er
aansluiting moet worden gezocht bij de arresten Taxi/Hoffman en Stoof/Mammoet waarin is bepaald dat de werknemer in beginsel in moet gaan op door de werkgever aangedragen redelijke voorstellen, tenzij dit van hem of haar gelet op alle omstandigheden van het geval zoals de aard van de werkzaamheden en het belang van de werknemer, niet gevergd kan worden.150 Het zal in dergelijke gevallen aankomen op de omstandigheden waardoor de werkgever de werkzaamheden heeft gewijzigd en de noodzaak daartoe, waarbij het redelijk is om de werknemer niet onnodig te vernederen.
Het doel van het voorkomen van het gevoel van permanente nodeloze beschikbaarheid en het voorkomen van inkomensonzekerheid wordt met deze maatregel grotendeels behaald volgens de Groot en Houwerzijl.151 Een werknemer weet immers vier dagen van tevoren of hij arbeid zal moeten verrichten en ook dat hij bij afzegging hiervan loon zal ontvangen.
3.4.4. Aanbod vaste arbeidsomvang
Art. 7:628a lid 5 BW verplicht de werkgever indien de arbeidsovereenkomst(en) 12 maanden heeft geduurd om na deze 12 maanden de oproepkracht een vaste arbeidsomvang aan te bieden, uiterlijk een maand na afloop van de 12 maanden dient het aanbod schriftelijk of elektronisch te worden gedaan. Dit aanbod wordt door de wetgever de ‘vastklikregeling’
genoemd.152 Het aanbod is niet verplicht in gevallen waarin de werkgever na 12 maanden de
143 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 129.
144 E. Cremers-Hartman, in Flexibele arbeidsrelaties, Deventer: Wolters Kluwer. §. 3.6.5.
145 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 130.
146 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 26, p. 130.
147 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 129.
148 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 105-106; nr. 9, p. 35.
149 Kamerstukken I 2018/19, 35074, D, p. 25.
150 HR 26 juni 1998 (Taxi Hoffman) & HR 11 juli 2008 (Stoof/Mammoet).
151 E.W. de Groot & M.S. Houwerzijl, ‘Rechtspositie van oproepkrachten verder versterkt?’, TRA 2018/74.
152 Kamerstukken II 2018/19, 4, p. 15.
30 arbeidsovereenkomst niet verlengt.153 Het aanbod dient ten minste gelijk te zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid in die voorafgaande periode van 12 maanden, waarbij niet op grond van artikel 7:628 lid 5 of lid 7 en art. 7:691 lid 7, ten nadele van de werknemer is afgeweken van artikel 7:628 lid 1 BW. De werknemer heeft een maand de tijd om te beslissen of hij al dan niet op het aanbod ingaat. Voor de bepaling van het aanbod tot vaste arbeidsomvang tellen alle uren waarbij de werknemer aanspraak op loon heeft mee voor het aanbod. Hieronder vallen ook ingetrokken uren en uren waarop de oproepkracht verhindert was zijn arbeid te verrichten wegens ziekte.154 Ook wettelijke en bovenwettelijke
vakantiedagen vallen eronder.155 Indien de werknemer het aanbod voor een vaste arbeidsomvang aanvaardt is er niet langer sprake van een oproepovereenkomst.156 Art.
7:628a BW lid 8 BW stelt als consequentie op het niet doen van het aanbod dat de
werknemer recht heeft op loondoorbetaling ook als hij of zij niet opgeroepen wordt. Dit recht vervalt pas zodra de werkgever een aanbod tot een vaste arbeidsomvang heeft gedaan.157 Art. 7:628a lid 6 BW bepaald dat voor de berekening van de 12 maanden
arbeidsovereenkomsten die elkaar hebben opgevolgd met een tussenpoos van 6 maanden meetellen. De tussenpoos telt echter niet mee voor de berekening van de 12 maanden.158 De vraag hoe de verplichting tot het doen van een aanbod tot een vaste arbeidsomvang na 12 maanden zich verhoudt tot het rechtsvermoeden arbeidsomvang van art. 7:610b BW is tijdens de parlementaire behandeling diverse malen aan de orde geweest. De wetgever heeft benadrukt dat beide regelingen naast elkaar bestaan.159 Hierbij heeft de wetgever benadrukt dat bij art. 7:628a lid 5 BW er sprake is van een verplichting aan de zijde van de werkgever en bij art. 7:610b BW het initiatief bij de werknemer ligt. De werknemer kan bijvoorbeeld een beroep doen op het rechtsvermoeden indien hij een aanbod op grond van art. 7:628a lid 5 heeft afgewezen. Groot en Houwerzijl vragen zich af hoe de verhouding ligt in gevallen waarbij het rechtsvermoeden niet altijd tot uitgangspunt wordt genomen, omdat pieken en dalen in deze bedrijfsvoering kenmerkend hiervoor zijn.160 Bijvoorbeeld bij een
seizoensgebonden karakter.161
De WAB heeft ten aanzien van oproepkrachten die voor 1 januari 2020 tenminste 12 maanden werkzaam zijn op basis van een oproepcontract bij dezelfde werkgever overgangsrecht.162 Art. IX van de WAB bepaald dat de werkgever binnen een maand na invoering van de WAB, dus voor 1 februari 2020 deze groep oproepkrachten een aanbod in de zin van art. 7:628a lid 5 BW moet doen. Dit aanbod moet ten minste gelijk zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de twaalf maanden voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding. Het zal dus heel snel, mogelijk al in februari 2020 duidelijk worden of de WAB ten aanzien van het nieuwe art. 7:628a BW zijn doelstellingen heeft behaald. Wordt ongetwijfeld vervolgd.
In de literatuur is de versterking van de rechtspositie van oproepkrachten door het nieuwe artikel 7:628a BW enthousiast ontvangen. Er worden echter vraagtekens geplaatst bij de
153 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 9, p. 37.
154 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 131.
155 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 107.
156 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 3, p. 131.
157 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 132.
158 Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 131.
159 Kamerstukken II 2018/19, 35 074, 9, § 2.3.16, p. 32-33.
160 E.W. de Groot & M.S. Houwerzijl, ‘Rechtspositie van oproepkrachten verder versterkt?’, TRA 2018/74.
161 Rb. Rotterdam 9 februari 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:883.
162 art. IX WAB; Kamerstukken II 2018/19, 35074, 3, p. 29, 30.
31 vraag of de oproepkracht zijn rechten gelet op zijn precaire positie kan handhaven.163
Temeer nu de WAB onder meer in het leven is geroepen omdat het in de praktijk lastig bleek voor oproepkrachten om hun toekomende rechten hard te maken.164